Dizer o Direito: A Súmula 554-STF não se aplica ao estelionato no s...

Dizer o Direito: A Súmula 554-STF não se aplica ao estelionato no s...: Olá amigos do Dizer o Direito, O tema de hoje é sobre Direito Penal e envolve o delito de estelionato. Vejamos duas situações ...

Função do Direito Penal e Função da Pena

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

Missão Mediata do Direito Penal
O controle social e a pacificação. Dupla função:
- Contrato social – parcela de poder dada ao Estado
- Limitação do direito de punir – legalidade
Humanização
Iluministas:
Proporcionalidade da pena/delito
Transf. Dir. penal em ciência
Resposta penal ao injusto:
Função mediata ou indireta
Punição Legítima
Garantir regras mínimas p/convivência
Razoabilidade
Regras
Garantias individuais

Missão Imediata do Direito Penal
Proteção do Bem Jurídico
Quais bens?
Espiritualização do bem jurídico (coletividade e não individualidade)
Direito Penal Mínimo:
Bens jurídicos mais relevantes.
Escola de Frankfurt
Apenas bens individuais
Coletivos apenas se forem instrumentais dos indv.
Garantismo Penal:
Ferrajoli: Função Axiológica ao bem jurídico: que punir? O dir. penal quando afasta idéias iluministas passa grosso modo, a proteger o Estado e não o cidadão.
Wezel: Tarefa primária do direito penal não é a proteção do bem e sim, garantir valores éticos e sociais. Assim, é necessário garantir o próprio ordenamento jurídico, pois a norma penal garante a vigência da lei como todo.
Jakobs: Direito penal do Inimido (direito penal do autor). Prevenção geral positiva da pena. O homem é o fim em si mesmo. Meio de assegurar a vigência da norma (função mediata). Existem trato com o cidadão e trato com o inimigo (diferentes). Características: Antecipação da punibilidade; desproporcionalidade das penas; utilização de tipos penais abertos; restrição a garantias processuais dos imputados; restrição a liberdade.











FUNÇÃO DA PENA
Teorias Absolutas da Função da Pena
São aquelas que identificam a retribuição ao mal causado pelo crime. Não existe preocupação política.
Compensação do dano causado, como lei de Talião. Se a pena tivesse um fim social, político, o condenado seria utilizado como instrumento de pacificação social. É um retribucionismo puro. Expositores: Kant, Hegel, Carrara e Binding.

Teorias Relativas da Função da Pena
Retribuição não é suficiente
Pena – objetivo multidisciplinar de Estudo, projetando-se para efeito futuro
Prevenção Geral negativa:
- Objetiva dissuadir a sociedade do cometimento do crime
- Efeito de intimidação. Pode gerar exageros
- Impunidade, pois a probabilidade de punição é pequena. Além disso, não intimida aqueles que de fato estão na iminência de delinqüir.
Prevenção geral positiva:
- Orientação: características educativas, confiança no ordenamento- intimidação;
- Educativa
- Finalidade utilitarista: não ultrapassar os limites da culpabilidade para que os fins sociais sejam atingidos;
Prevenção especial:
- projeta-se para o futuro
- reeducação e recuperação do condenado
Prevenção especial negativa:
- Recuperação/reeducação do condenado
-Investigação biológica – surge no DP clásico;
- Falência do sistema prisional de um problema complexo.
Prevenção especial positiva:
- Revalorização do condenado
- É dever do Estado ao menor recuperar o indivíduo
- Reeducação

Finalidade da Pena na Lei vigente
Reprovação do crime
Prevenção da criminalidade – fato pretérito, por isso, a palavra crime no art. 59, estaria errada.

Evolução da Dogmática Penal

EVOLUÇÃO DA DOGMÁTICA PENAL

Existe uma ciência do Direito Penal?
A ciência penal não consegue prever e mapear todo comportamento criminoso, toda violência ou todo mal que a sociedade causa em si mesma. Trata-se de mera aproximação do real.
O comportamento humano não pode ser explicado somente pela ciência. A liberdade conferida ao ser humano sempre nos surpreende.A ciência penal tem a função de minimizar a convivência do crime x sociedade; identificar os caminhos para um fim social.
Depende de opiniões políticas? O terrorista de hoje pode ser o governante de amanha, dependendo de quem tem o poder a cada tempo. E isto em toda a História da humanidade.
A ciência acaba servindo como instrumento de manutenção de um governo, que irá sempre servir a interesses de um status dominante. A função do direito penal é equilibrar a tensão entre o desenvolvimento cultural e a brutalidade necessária (até hoje imprescindível) da punição.

História do Direito penal como ciência.
Como se considera a ciência do direito penal: Não surgiu de momento a outro e sim, de fruto de uma conjunção de fatores e circunstâncias.
- John Howard e o The State of Prisons: Viajou por toda Europa, visitando presidios e manicomios, descrevendo seu estado de conservação, tratamento dos presos, regime de disciplinas, etc. Em alguns momentos criticou a desumanização das penas, preocupou-se com a segurança, saúde, dieta, atividade física, celas individuais, corrupção etc.
- Bentham e o fundamento utilitarista da pena: preocupou-se com a fundamentação da pena. Lançou a obra “Teoria das Penas Legais” sob o ponto de vista utilitarista.
- Beccaria e Dos delitos e das penas: Marco inicial do direito penal como ciência. Métodos de aplicação de pena e de sua finalidade – ousado para época (1764). A pena é fruto de um contrato social, sem que exista em estado natural. Demarcação de um direito penal com garantia de liberdades. Inauguração da Escola Clássica do Direito penal.
- Escola Clássica do Direito Penal: Francesco Carrara seu maior expoente (Feuerbache Bentham também fazem parte). Identifica a punição penal como decorrente do Direito natural. Sedimenta o conceito de crime como ente jurídico.
Obs: dimensão trans-sistemática do Direito penal – atribuição ao iluminismo – o pensamento penal ganha consciência explícita da contingência e da precariedade das soluções, e, sobretudo da permanente problemática da ordem social que se exprime do Direito Penal.
- Escola positiva do Direito Penal: Tomas Hobbes – fundamentou na vontade do soberano toda a validade da norma. Impôs-se o positivismo com as teorias de Augusto Comte; Hans Kelsen; No auge deu azo a regimes totalitários que culminaram a segunda Guerra mundial. Caracteristicas: sistema duplo binário; delitos de perigo abstrato. Divisão:
Fase antropológica: Cesare Lombroso – figura do criminoso inato (genético);
Fase sociológica: Enrico Ferri – teoria da imputabilidade e negação da teoria do livre arbítro. O crime era fruto de fatores sociais. Causas sociológicas podem determinar reações sociológicas, mas jamais determinar a criação de um delinqüente.
Fase criminológica: Garofalo – preocupação com as origens do crime no contexto social (investigação do delito, reincidência, anomalias, bem como a influencia econômica; graus de cultura, eficácia da lei, etc.)
Obs: A escola clássica é essencialmente jurídica, enquanto que a escola positiva é essencialmente biológica.
- A influência positivista no Brasil: a escola de Recife: foi responsável por avanço no DP nacional, pelo gênio de Tobias Barreto. Adaptação do positivismo à realidade nacional. Outro expoente foi Sylvio Romero.
- A sistemática penal de Von Liszt: A ele se deve a transformação do direito penal em ciência. Rejeita a idéia de delinqüente nato. Declarou que para estudo da pena era necessário conjugar (método de pesquisa jurídico-penal): Criminologia, Penologia e a pesquisa sobre a história do desenvolvimento da delinqüência. Deu realce a política criminal (antropologia e sociologia). Causalismo: os fenômenos, os resultados – transformações do mundo exterior – devem ser explicados a partir de suas causas (que também são subjetivas).
- Edmund Mezger e a evolução da doutrina: Um dos maiores penalistas de todos os tempos. Compôs a escola neoclássica.
- Finalismo e Has Welzel:
Interpretação acerca da ação: carga de vontade finalisticamente determinada
Dolo passa a pertencer ao próprio tipo penal
Desdobramento do tipo penal em objetivo (manifestação exterior da vontade, ação, resultado, objetos e agente) e subjetivo (dolo adequado a descrição objetiva)
Vontade é parte da ação humana – culpabilidade normativa
- Pós-finalismo: Claus Roxin – criticas ao finalismo na omissão e culpa, bem como a problemática do erro.
- Funcionalismo de Roxin – funcionalismo-teleológico: Teoria dogmática. Normativista, pois é arraogada ao injusto pessoal, subjetivo e passa a estabelecer critérios externos a exemplo da política criminal. Dá essencial importância à culpabilidade como limitadora da pena. Imputação objetiva.
Jakobs e a teoria dos sistemas: manifestações sobre problemas que um sistema deve resolver se pré pretende perpertuar-se, ou seja, vê o direito como um conjunto de regras qe tenta estabilizar as expectativas de comportamento no contexto social. Principal função da pena é a prevenção positiva – justiça da pena. Direito penal do inimigo.

Resumo Direito Civil - Direito das Obrigações

Resumo feito a partir do Codigo Civil:
Obrigações

Dar Coisa Certa – Art. 233
Abrange acessórios
Se perder/deteriorar sem culpa: nada para o devedor/credor
Até a tradição pertence ao devedor
Melhoramento/acréscimo: sem ajuda do devedor o credor aproveita tudo; com ajuda, deve ser indenizado o que despendeu
Frutos: observar as regras de boa-fé e má-fé

Dar Coisa Incerta – Art. 243
Define pelo gênero e quantidade
Escolha: devedor, salvo estipulação em contrário
Escolhido: vira cosia certa
Antes da escolha não pode alegar perda/deterioração

Obrigação de Fazer – Art. 247
Devedor recusa: perdas e danos
Sem culpa: sem indenização
Terceiro: se puder = custas ao devedor, sem prejuízo da indenização cabível
Urgência: Independe de autorização judicial. É feito pelo credor/regresso contra devedor.

Obrigação de Não Fazer – Art. 250
Extinção: Se a obrigação for impossível não fazer.
Poder exigir que desfaça às custas
Urgência: Independe de autorização judicial. É feito pelo credor/regresso contra devedor.

Obrigações Alternativas – Art. 252
Escolha cabe ao devedor, salvo estipulação em contrário
Ob. Periódicas: escolha cada período
Sem acordo: juiz
Terceiro não quer/não pode: juiz
Se uma extinguir: permanece outra
Nenhuma existir: fica obrigado a que por ultimo se impossibilitou
Escolha ao credor: Prestação subsistente ou valor da outra com perdas e danos. Se perder as duas, pode escolher qualquer delas
Sem culpa: sem indenização

Obrigações Divisiveis/Indivisíveis – Art. 257
Divisível: presume-se dividida em quantas obrigações iguais e distintas quanto os credores/devedores.
Indivisível: natureza, ordem econômica ou razão determinante do negócio
Subrogação: quem paga
Pluralidade de credores – desoneração: Se pagar a todos ou a um credor se este caucionar.
Remissão por um credor – abatimento
Resolver em perdas e danos: obrigação fica divisível
Se for um só a culpa, só este responde perdas e danos.

Obrigação Solidária – Art. 264
Não se presume: Lei/vontade
Pode ser pura e simples para um/condicional, a prazo ou pagável em lugar diferente


Solidária Ativa - credores
Pgto feito a um extingue
Falecim. Herança, salvo Individual
Remição ou recbto: devolver aos a parte de cada
Exceção pessoal – não cabe aos outros credores
Conversão perdas/danos – subsiste solidariedade
Julgamento contrario a um não atinge os demais
Julgamento favorável aproveita a todos

Solidária Passiva
Parcial/total
Ação contra um, não importa renuncia contra outros
Falecimento: Herança
Qualquer clausula não pode agravar a situação sem consentimento
Perdas/danos: só o culpado
Juros: todos
Exoneração de um: subsiste os demais.
Insolvente: todos devem ratear, inclusive o exonerado

Transmissão das Obrigações

Cessão de Crédito Art. 286
Abrange os acessórios
Ineficaz se feito sem inst. Público ou particular sem solenidade
Hipoteca: averbar no registro do imóvel
Eficácia ao devedor: Notificação
Várias cessões: tradição do título
Desobriga ao devedor, se antes da cientificação transferir
Cessionário – atos conservatórios – possibilidade
Cedente: Responsab. Pela existência do titulo ao tempo em que cedeu
Não responde pela solvência
Penhora – notificação – eficácia.

Assunção de Dívida – Art. 299
Terceiro que assume dívida com consentimento do credor
Silencio: Interpreta-se como recusa
Extingue as garantias especiais, salvo se expresso consignar
Anulação: volta status quo ante
Novo devedor não pode opor exceções pessoais
Hipoteca: Impug. 30 dias. O silencio neste caso é entendido como assentir.



Do Pagamento das Obrigações

De quem deve pagar – art. 304
Interessado na extinção da dívida
3º não interessado em nome e conta do devedor
Se 3º paga em seu próprio nome tem direito a reembolso, mas não sub-roga no direito do credor. Se o devedor tem como pagar e desconhecia, não obriga a reembolsar aquele que pagou.
Eficácia da transmissão: somente por aquele que tem a propriedade

Daqueles a quem se deve pagar – art. 308
Credor ou a quem o represente
Credor putativo: validade
Credor incapaz: valido somente se o beneficio se reverteu a seu favor
Autorização: aquele que porta o titulo
Penhora: ilide o pgto do devedor que deve se abster, sob pena de pagar novamente

Do objeto do pagamento e sua prova – art. 313
Não é obrigado a receber prestação diversa/mais valiosa
Não é obrigado a receber por partes, ainda que divisível a ob.
Dividas em dinheiro: pagas em moeda nacional
Licito convencionar aumento progressivo das prestações sucessivas
Desproporção: Art. 317 – juiz pode corrigir a pedido
Nulo: pgto em ouro ou moeda estrangeira
Devedor: direito a quitação regular/pena de retenção
Quitação: pode ser por instrumento particular com assinat.
Perda titulo: declaração do credor que inutilize o tituo
Prest. Periódica: a ultima presume solver as anteriores
Quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos
Entrega do titulo firma presunção do pagto – art. 324. Prazo decadencial de 60 dias
Pgto por medida: costumes: art. 326.

Lugar do pagamento – art. 327
Domicilio do devedor, salvo convenção contrária, lei, natureza da obrigação ou das circunstancias.
Designado dois ou mais lugares –escolha ao credor. Salvo se ocorrer motivo grave que impossibilite o devedor.
Imovel: lugar onde situado o bem
Venire contra factum: Pgto reiterado em outro lugar – art. 330.

Do Tempo do Pagamento – art.331
Sem data: imediatamente
Ob. Condicionais: na data do implemento da condição
Credor cobrar divida antes do vencimento:
- Falência ou concurso de credores;
- Bens penhorados, hipotecados ou empenhados
- Cessarem ou se tornarem insuficiente as garantias, depois de intimado se negar a reforçá-las.
Solidariedade passiva: não se reportará vencido aos devedores solventes.

Pagamento em Consignação – Art. 334
Extingue a obrigação
Deposito bancário ou judicial
Cabimento:
- Credor não puder, sem justa causa, receber ou dar quitação
- Não for ou não mandar ninguém receber
- For incapaz de receber, desconhecido, ausente
- Ocorrer duvida quanto a legitimidade
- Pender litígio sobre a coisa
Força de pagto: mesmos requisitos da validade do pagamento
Competencia: no lugar do pagamento
Levantamento do depósito pelo devedor: enquanto o credor não declarar que aceita ou não impugnar; julgado procedente o deposito não poderá mais levantar;
Perda da garantia da coisa consignada com o levantamento do depósito
Imóvel ou corpo certo: citação co credor para vir ou mandar receber;
Coisa indeterminada: Escolha ao credor – deve o devedor mandar que ele escolha sob pena do devedor escolher e depois mandar citar para ele vir ou mandar receber;
Despesas com o depósito: se procedente cabe ao credor
Depois de consignado não pode pagar aos demais credores
Credores solidários – cabe consignação para aqueles que se pretende excluir mutuamente.

CRIMINAL: CONTRARRAZOES APELAÇAO PELO MPF. AUSENCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME CONTRA PREVIDENCIA E ESTELIONATO. COMPROVACAO DE VINCULO EMPREGATICIO. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTARIA SUMULA VINCULANTE 24

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DE LINHARES – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Proc. n.º





..., qualificado nos autos em epígrafe, por sua advogada adiante firmada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos do art. 600 do Código de Processo Penal, para o que aduz as razões em 05 (cinco) laudas anexas.
Linhares-ES., 30 de maio de 2011





CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
Proc. n.º ...
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: ...

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
COLENDA TURMA JULGADORA
“Concessa venia”, a R. Sentença de fls. 178/186, não merece qualquer reparo, não obstante o demasiado esforço de inteligência esboçado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, eis que, fora lastreada sob o prisma do direito e técnica processual.
Alega o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em apertada síntese de que inexiste vínculo laboral entre o acusado e ...razão pela qual, estaria incurso na capitulação descrita no artigo 297, §3º, inciso I e II; e artigo 171, 3º, combinado com artigo 14, inciso II, todos do Código Penal Brasileiro.

Ausência de materialidade tipificada no artigo 297, §3º, inciso I e II,do CP
Por outro lado, em análise presente dos autos e do inquérito policial, observa-se com clareza que ...efetivamente trabalhou para o réu ..., exercendo atividade remunerada, razão pela qual, a mesma está incluída como condição de segurada obrigatória da Previdência Social.
Se houve o exercício da atividade remunerada pela ..., não há correspondência entre a norma penal incriminadora prevista no art. 297, §3º, incisos I, do Código Penal, tendo em vista que, a capitulação prevista no referido artigo descreve “pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório”, ao passo que a mesma era segurada obrigatória pela Previdência Social.
No mesmo sentido, em relação ao fato típico previsto no inciso II, em brilhantismo narrado pelo MM. Juiz a quo, demonstrou que não restou demonstrada a inserção de declaração falsa ou diversa da que deveria constar, uma vez que no contrato de trabalho registrado na CTPS de ... consta como empregador a firma individual do réu e como local de trabalho o escritório de contabilidade do réu, situação que corresponde a realidade fática do réu e de ...
Tem-se, como admite o réu em seus depoimentos, irregularidades na referida empresa, por não ter sido feito as alterações contratuais da referida firma junto aos órgãos competentes, referente a atividade exercida pela empresa, que hoje, exerce atividade prestadora de serviços contábeis (NAE: 69206/01 - SERVIÇOS DE ESCRITORIO DE CONTABILIDADE),, bem como apresentou erroneamente no DIPJ como se estivesse na condição de inativa, revelando contradição em face do CNPJ de fls. 21.
Tais irregularidades entretanto, não ingressam na seara do direito penal, face ao princípio da fragmentariedade.
No entanto, em que pese as irregularidades acima mencionadas, é de suma importância destacar que todos os funcionários que foram registrados na referida empresa, possuíram de fato o vinculo empregatício com o acusado, sendo recolhido mensalmente os impostos e contribuições referentes aos seus empregados, como anexado aos autos.
Ademais, há de se considerar que réu já alterou o ramo de atividade de sua empresa perante a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, fazendo constar o objeto serviços contábeis (fls. 55), ocorrendo o mesmo junto a Receita Federal (fls. 56).

Ausência de materialidade tipificada no artigo 171, 3º, combinado com artigo 14, inciso II, todos do Código Penal Brasileiro
Outrossim, em relação ao delito previsto no artigo 171, §3º do Código Penal, os elementos trazidos aos autos permitem a conclusão de que ... efetivamente trabalhou para a pessoa jurídica ..., como comprova nos autos do inquérito policial em apenso (fls. 30), testificando através do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais da Previdência Social, atestando o vinculo empregatício entre as partes envolvidas.
Por este diapasão, restando demonstrado o vinculo empregatício, bem como o estado de gravidez apresentada no ano de 2003 com posterior aborto no sétimo mês de gestação (fls. 93/94), a empregada estava inclusa no art. 12, “a” da Lei 8.212/91, posto que ficou afastada do trabalho durante 120 dias, razão esta que por si só, expurga por completo a capitulação de estelionato junto a Previdência Social.
Desta feita, em que pese a irregularidade quanto a averbação da alteração contratual junto aos órgãos competentes, bem como a apresentação errônea do DIPJ, tal fato por si só, não pode ensejar na deflagração da ação penal em face do acusado, posto que, como dito anteriormente, o direito penal funda-se no principio da fragmentariedade, o que, no caso em tela, enseja apenas em irregularidades administrativas e fiscais, contidas em outras searas do direito.
Veja-se que a acusação funda-se tão somente no tocante ao vinculo empregatício (se ele existe ou não) entre o acusado e as pessoas registradas na referida empresa, desta feita, comprovando o vinculo empregatício, o que de fato já encontra-se provado, resta apenas apurar se houve ou não irregularidades administrativas e fiscais, o que não comporta nesta jurisdição
O núcleo do crime acima mencionado, refere-se a pessoa que não possua qualidade de segurado obrigatório que, nos termos do art. 11, I, a, da Lei 8.213/91, define que:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
Na mesma esteira, complementa o art. 3º da CLT:
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
O contrato de trabalho é impessoal em relação à pessoa física ou jurídica que se encontrar à frente do empreendimento econômico, pois é firmado entre trabalhador e empresa, independentemente dos seus titulares, da mudança do seu comando ou, até mesmo, da alteração na sua estrutura jurídica
Inegável deste modo, reconhecer que de fato e de direito, houve vinculo empregatício entre a Sra. ..., bem como os demais empregados que estiveram registrados na referida empresa.
Assim sendo, por efeito ricochete, deve-se reconhecer a fragilidade da acusação contida no art. 171, caput, c/c art. 14, II, à luz das argumentações acima delineadas e, portanto, não houve nenhuma tentativa de induzir a justiça em erro, em virtude da comprovação do vinculo empregatício existente.

Sumula Vinculante 24
No mesmo sentido, eventual redução irregular de tributo em razão do réu utilizar a firma individual como empregadora para valer-se dos benefícios do SIMPLES, revela-se em tese, crime contra a Ordem tributária, necessitando como condição sine qua non de procedibilidade, procedimento administrativo para apuração e constituição do crédito tributário e posteriormente a configuração do delito, conforme descreve a Sumula Vinculante, 24, STF:
“NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO”.
Há de se ressaltar que apenas foi alterado o objeto da empresa individual, passando o escritório de contabilidade a atuar sob a mesma denominação e CNPJ registrados na Junta Comercial e Receita Federal.
Postas tais considerações e por entendê-las prevalecentes sobre as razões que justificaram o pedido de condenação despendido pelo preclaro órgão de execução do Ministério Público, deve ser mantido os termos da R. Sentença “in totum”, por ter sido latreada sobre brilhantismo técnico e jurídico aos fatos carreado nos autos, diante da ausência de comprovação da materialidade das práticas criminosas que lhe foram atribuídas, razão pela qual, há de se manter a absolvição do acusado.

CONTESTAÇÃO TRABALHISTA: DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – (ART. 625-D DA CLT) – AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO – CONDIÇÃO DA AÇÃO.INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO para FUNDAMENTAÇÃO LEGALIMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DIANTE A EXISTENCIA DE INVALIDEZ PERMANENTE

EXMO(A). SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LINHARES-ES
REF. PROCESSO Nº ...





..., devidamente qualificada nos autos DA AÇÃO DE COBRANÇA em epígrafe, que lhe move ..., também qualificada, por seu advogado adiante firmado, devidamente qualificado no instrumento procuratório incluso, com escritório....., vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO em audiencia, mediante os fundamentos que adiante seguem:

PRELIMINARMENTE
DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – (ART. 625-D DA CLT) – AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO – CONDIÇÃO DA AÇÃO.
Averba o art. 625-D, caput, da CLT, que qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia.
Dessa forma, não havendo a tentativa de conciliação prévia perante a Comissão, ausente está uma das condições da ação: o interesse processual.
Esclarece a Reclamada que existe uma Comissão de Conciliação Prévia no âmbito do sindicato profissional do Reclamante, SENDO INCLUSIVE OBJETO DA CCT ANEXA.
Inobstante tal fato, deixou o Reclamante de procurá-la, caracterizando a falta de interesse processual elencada na Consolidação das Leis do Trabalho.
Esta, inclusive, é a orientação do Tribunal Superior do Trabalho, conforme julgado que se segue:
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 625-D DA CLT – A submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não constitui mera faculdade da parte reclamante. Trata-se de imposição da Lei nº 9.958/2000, que incluiu o artigo 625-D na Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo que a submissão da demanda à referida comissão representa verdadeiro pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 54323/2002-902-02-00.9 – 3ª T. – Relª Minª Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU 10.12.2004) JCLT.625D (Grifado)

Verifica-se, pois, que a ausência de tal tentativa de conciliação acarreta a extinção da Reclamação sem o julgamento do mérito (artigo 267, VI, do CPC), o que ora se requer.

INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO para FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
A autora fundamentou seus pedidos com base na existência de Convenção Coletiva de Trabalho – CCT em relação aos Sindicatos dos Lojistas de Linhares.
Entretanto, a CCT não abrange o Município de Linhares, ensejando por via de conseqüência, inépcia por ausência de juntada da norma coletiva referente ao pedido indenização de seguro de vida e auxilio funeral.
Portanto, requer seja extinto o feito, com base no inciso I do parágrafo único do art. 295 do CPC e art. 267, I, CPC, em relação aos pedidos de indenização de seguro de vida e auxilio funeral.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DIANTE A EXISTENCIA DE INVALIDEZ PERMANENTE
Acaso vossa Excelência aplique a CCT anexa, há de se reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido da autora, tendo em vista que o Autor já estava inválido quando ocorrera a instituição do Seguro.
Nota-se que a clausula Vigésima Segunda prescreve que o seguro abrange:
Invalidez Laborativa Permanente Total por Doença – PAD (Pagamento Antecipado em caso de Invalidez Laborativa Permanente Total em decorrência de Doença). Esta indenização caracteriza a antecipação de 100% da cobertura de Morte.
Ora, por simples silogismo, se a invalidez permanente caracteriza a antecipação da cobertura por morte, impossível ao pagamento do referido seguro posto que o empregado já encontrava-se inválido permanentemente para o trabalho.

NO MÉRITO
DO SEGURO DE VIDA
É bem verdade que artigo 475 da CLT prevê a suspensão do contrato de trabalho em virtude de aposentadoria por invalidez (e não sua extinção, como alegado pela recorrente no tópico da prescrição), tendo como efeito a sustação das obrigações contratuais dos sujeitos da relação de trabalho.
No caso vertente, destaque-se desde logo, não há previsão na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, de sorte que se as empresas concedem o beneficio em questão, fazem-no por mera liberalidade. A jurisprudência acolhe a assertiva:
“PLANO DE SAÚDE - SUPRESSÃO DURANTE A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - BENEFÍCIO DECORRENTE DE CONVENÇÕES COLETIVAS - POSSIBILIDADE. É possível a supressão do Plano de Saúde concedido pela empresa em relação ao empregado que se aposenta por invalidez, quando este benefício é instituído em norma coletiva que prevê a sua supressão em tais casos, de tal forma que ele não se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador. O empregado, mesmo quando se aposenta, continua a ser representado pelo sindicato de sua categoria. E a teor do disposto no art. art. 7o, XXVI, da Constituição da República, as convenções e acordos coletivos devem ser prestigiados. Recurso a que se nega provimento.” TRT 3ª Região – Processo: 01758-2007-042-03-00-5 RO – 1ª Turma – DJ: 09/07/2008 – Relator: Juiz Marcus Moura Ferreira – Revisor: Juiz Deoclecia Amorelli Dias.
Nota-se o benefício foi instituído quando o empregado estava aposentado por invalidez, o qual ficara desde 30/06/2004 percebendo o beneficio de aposentadoria por invalidez junto a Seguridade Social, vindo a óbito em 2010.
Quando da suspensão do contrato de trabalho ocorrida no ano de 2004, não havia previsão de contratação obrigatória de seguro de vida, razão pela qual, se na época em que houve a suspensão do contrato de trabalho o empregado não estava abrangido pela norma, não existe parâmetro legal de que o empregador seja compelido a inserir norma pela qual o empregado não fora beneficiado.
É neste prisma que preclara o enunciado 51, do TST:
TST Enunciado nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Omisss...
No que tange à legislação trabalhista, o artigo 475 da CLT dispõe que na hipótese de aposentadoria por invalidez o contrato de trabalho permanece suspenso:
“Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.”
A obtenção do benefício aposentadoria por invalidez não acarreta rescisão do contrato de trabalho, mas, mera suspensão; logo, enquanto perdurar a situação suspensiva a empresa não pode alterar unilateralmente o contrato de trabalho com o fito de suprimir ou incluir benefícios, salvo na hipótese de previsão expressa em norma coletiva ou no próprio contrato individual, prescrevendo que se aplica a contratos suspensos.
Apenas a título informativo, destaque-se que há jurisprudência a admitir supressão da assistência médica dos empregados aposentados por invalidez:
“PLANO DE SAÚDE - MANUTENÇÃO DURANTE A APOSENTADORIA - SUPRESSÃO POSTERIOR - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - O empregador não está obrigado a manter Plano de Saúde durante o período da suspensão da prestação de serviços pela aposentadoria por invalidez, mas se o fez, mesmo depois do jubilamento, tal condição mais favorável aderiu ao contrato de trabalho do empregado, e não pode ser abrupta e unilateralmente suprimida, configurando alteração contratual lesiva que deve ser rechaçada.” TRT 3ª Região - PROC: RO - 01156-2006-013-03-00-1- TURMA: Sexta Turma - DJMG DATA: 04-04-2007 PG: 17 – RELATOR: Desembargador Antônio Fernando Guimarães.
“CESTAS BÁSICAS E PLANO DE SAÚDE. APOSENTADORIA. CESSAÇÃO. Os benefícios concedidos ao reclamante por força do contrato de trabalho, obviamente, eram contraprestativos do seu labor, tendo cessado a prestação de trabalho, por aposentadoria por invalidez, não há como obrigar o empregador em manter as referidas contraprestações. Recurso ordinário improcedente.” TRT 2ª Região - DATA DE JULGAMENTO: 22/05/2007 - RELATOR(A): ANELIA LI CHUM - REVISOR(A): FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA - ACÓRDÃO Nº: 20070389475 - PROCESSO Nº: 01286-2003-314-02-00-8 - ANO: 2005 - TURMA: 5ª - DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/06/2007.
Vê-se pois que o empregado não tinha seguro de vida, saúde ou funeral quando suspenso o contrato de trabalho, razão pela qual, não faz jus a manutenção porque simplesmente nunca existiu.
Se o contrato estava suspenso, a norma da suspensão, ou seja, o status quo ante deve prevalecer para ambas as partes. O empregador deve continuar a pagar um beneficio que outrora existia antes da aposentadoria e manter o contrato sem supressão unilateral e, da mesma forma, deve permanecer o contrato sem o referido seguro se depois da aposentadoria sobrevem norma pelo qual o contrato estava suspenso.

AUXILIO FUNERAL
Segue a mesma linha de raciocínio outrora acima delinhado, razão pela qual remetemos nossa defesa, em homenagem a economia processual.
Outrossim, ressalta-se que o auxilio funeral se trata de reembolso, no limite de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais). Dessa forma, deve comprovar os gastos que teve para ser reembolsado pelo valor pretendido.
Se não há comprovação nos autos, impossibilita o referido reembolso.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Não são devidos os honorários pleiteados, com fulcro na improcedência da ação, bem como em face o teor das Súmulas nº 219 e 329 do TST.
Carece de fundamento a pretensão, também por inaplicável à espécie o disposto na Lei 8906/94, que apenas regulamenta a profissão do advogado. Não sendo processual, a lei é insuficiente para instituir, no processo do trabalho, o princípio da sucumbência.
Em face do art. 791 da CLT, não há que se falar em aplicação subsidiária do CPC. Destarte, o artigo 20 do CPC não se aplica à espécie e se for o caso de aplicação, deverá o reclamante efetuar o pagamento dos honorários da reclamada à razão de 20% do valor do pedido vestibular indeferido.
De outro ângulo, ainda quanto a Lei 8906/94, o STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob nº 1127-8/DF, concedeu liminar suspendendo os possíveis efeitos do inciso I do art. 1º, no que diz respeito à Justiça do Trabalho, Juizado Especial Cível e Criminal e Justiça de Paz, por entender que continua vigendo o "jus postulandi" pelas partes.
Finalmente impugna in totum a documentação acostada pela autora.

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja acolhida as preliminares acima aventadas concernente a ausência de Comissão de Conciliação Prévia, Ausência de Convenção Coletiva do trabalho da categoria, Impossibilidade Jurídica do Pedido e, acaso ultrapassada as preliminares, no mérito seja julgado improcedente em virtude da suspensão do contrato em decorrência da aposentadoria não enseja a inclusão de benefícios que não existiam na época da suspensão, requerendo doravante, a condenação da autora nos ônus sucumbências e demais cominações legais.
Linhares-ES., 31 de maio de 2011

Teoria das janelas quebradas e suas críticas

Como se sabe, o direito penal máximo traz em si a idéia de que o direito penal é a solução para todos os problemas existentes na sociedade, exatamente o oposto do direito penal mínimo.
A teoria das janelas quebradas foi criado por James Wilson e George Kelling, com a denominação original de “Broken Windows Theory”.
Basicamente a teoria se reporta no nexo entre a causalidade e a criminalidade. Para tanto, exprimem o seguinte exemplo: Imaginemos que em uma determinada comunidade alguém quebrasse um vidro de uma janela e que essa janela não fosse imediatamente consertada. Com o passar do tempo, as pessoas concluiriam que ninguém se importava com o fato de quebrar a janela, razão pela qual, se achariam no direito de quebrar as demais, por estarem pensando que poderiam praticar tal delito.
Assim, a proposta dos referidos doutrinadores é punir os crimes com mais severidade que, imbuído tal sentimento na consciência de cada ser humano, ter-se-ia hipoteticamente, uma prevenção do crime.
Citamos como exemplo em nosso país a lei nº 8.072/90, fruto de iniciativa e comoção popular, a referida lei foi introduzida em nosso sistema legislativo para coibir com maior rigor, alguns crimes denominados de hediondos.
Em que pese a posição legislativa sobre o tema, é de suma importância alinhavar que o Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucionais alguns dispositivos (vide matérias sobre o assunto no blog) observados os princípios constitucionais.
Além disso, a inflação legislativa criada pelo legislador, está causando um sentimento popular de impunidade, tendo em vista que a sociedade brasileira possui o “modismo” de achar que a lei pega ou não pega de acordo com a sua vontade.
O que falta, todos nós sabemos.

Dayvid Cuzzuol Pereira
Advogado e Analista de Registro Empresarial

Comprovação de regularidade fiscal e outros requisitos formais de habilitação na LICITAÇÃO

Artigo que tem o escopo de formular defesa administrativa, quando ocorrer desclassificação da empresa enquadrada como ME ou EPP em licitação:

Comprovação de regularidade fiscal e outros requisitos formais de habilitação na LICITAÇÃO
Para aqueles que trabalham no ramo de Licitação, devem ficar atento quando a empresa concorrente for ME ou EPP, posto que a LC 123/06, prescreve que:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Outrossim, em relação a débitos fiscais, esclarece o art. 43 que:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Assim, mesmo que a empresa apresente alguma irregularidade fiscal, ela não será excluída do certame licitatório, devendo apenas apresentar toda a documentação exigida para a regularidade fiscal.
Quanto ao prazo de 02 dias disposto no parágrafo primeiro, a sua contagem deve ser feita em analise conjunta com o parágrafo segundo do referido art. 43. Assim, ao mencionar que a ausência de comprovação da regularização fiscal no prazo estipulado acarretar “decadência do direito à contratação”, resta claro que essa comprovação só deverá ser feita após a adjudicação.
Assim, após a adjudicação é que se inicia o prazo de 02 dia para comprovação da regularidade, atentando ainda, ao fato de que a Administração poderá prorrogar o referido prazo por igual período a seu critério discricionário.
Outrossim, alguns autores como André Luiz Santa Cruz Ramos e Marçal Justen Filho advogam a idéia de que ao art. 42 e 43 caberia interpretação extensiva, tendo em vista que a legislação buscou maior simplificação ao ME e EPP. Assim, por exemplo, se num determinado certame se exige que a empresa seja registrada em um órgão como o CREA e este estivesse atrasado, seguiria a formalidade prescrita nos artigos supra mencionados.

ARMA DE FOGO DESMUNICIADA POSIÇÃO DA 1ª TURMA DO STF

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgo o HC nº 96.072/RJ na qual ficou consignado um importante precedente a respeito do tema: “arma de fogo desmuniciada”.
Em resumo, ficou definido o seguinte:
1- O simples porte de munição caracteriza o crime
2- Seu pronto uso não integra o tipo
3- Cuida-se de crime de perigo abstrato (visando a incolumidade pública);
4- Para configurar o crime, não se considera o potencial lesivo da arma de fogo;
5- Não se considera se a arma está ou não municiada
6- Não se exige perícia sobre a potencialidade lesiva
A doutrina é critica quanto ao tema de crime de perigo abstrato, tendo em vista que fere o princípio da legalidade, culpabilidade e o princípio do estado de inocência.
Acredito que se fará previsível o tema em segunda fase de concurso, até mesmo em primeira fase (provas do cespe por exemplo).
Fica a sugestão para todos, inclusive quanto ao tema: Arma de brinquedo será considerado arma? Qualificará o roubo?
Fiquem a vontade para debater sobre o tema

Apelação: Seguro – Prescrição – Termo a quo – Aposentadoria por invalidez permanente

Fui contratado para promoção desta apelação em virtude do juiz de primeiro grau declarar a prescrição nos autos. Defendo a tese de que a prescrição começa a correr apenas quando torna-se incontroverso a invalidez do requerente, neste caso, a incontroversa apenas surge quando o órgão do INSS declara a aposentadoria por invalidez.

Eis a petição:

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE LINHARES - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

PROCESSO:...

                        ..., devidamente qualificados nos autos da Ação de Indenização por danos Morais e Materiais, Processo nº ...., que lhe move..., por seu advogado adiante firmado...., vem respeitosamente, perante Vossa excelência, em audiência, apresentar CONTESTAÇÃO com pedido CONTRAPOSTO e de Litigância de Má-fé, mediante os fatos e fundamentos que adiante seguem:

Síntese da Demanda

Em apertada síntese, descreve a Autora que, ao dirigir-se no estabelecimento da Requerida para comprar um medicamento, foi humilhada pelos requeridos com xingamentos de baixo calão, inclusive menosprezando o salão de beleza da requerente.

Alega  ainda que os requeridos recusam a vender qualquer tipo de medicamento a requerida, tudo isso em virtude dos requeridos, supostamente terem preconceito contra a requerida em virtude de sua cor.

Assim, com as constantes humilhações, alega que houve queda de clientela em seu salão de beleza, pelos fatos ocorridos.

Dos fatos

Os fatos alegados não condizem com a realidade.

Por absoluta falta de silogismo observa-se que, se desde a primeira vez a Autora, ao se dirigir a farmácia não fora bem atendida como descreve na exordial, como pode voltar várias vezes seguidas naquela farmácia para comprar medicamento?

Trata-se de uma inverdade arquitetada numa estória fantasiosa na tentativa de enredar aos requeridos uma coroa de monstro, ao passo que a Autora sempre fora a vítima, humilhada e desprezada, lançada ao relento, sem qualquer amparo.

Para engrossar a estória, alegam que a requerida teria um prejuízo material de R$ 5.000 (cinco mil reais) em virtude da suposta perda da clientela, sem trazer aos autos nenhuma prova material do alegado.

Assim, para repor seu patrimônio moral, acham justo que lhe sejam concedido uma indenização material e moral, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)

No entanto, será devidamente comprovado que não foram os requeridos que proferiram palavras de baixo calão, e sim a Autora, que por várias vezes ao se dirigir no estabelecimento da requerida, fora com o intuito exclusivo de humilhar os requeridos.

Do direito

In casu, não há o que se falar em danos morais, por absoluta falta de provas do prejuízo sofrido. Não logrou o autor provar houvesse sofrido qualquer "dor moral", como lhe incumbia (Actori incumbit ônus probandi), por ser fato constitutivo de seu direito (art. 333, inc. I, do CPC), e até mesmo, deixou de demonstrar a repercussão desfavorável do processo que se diz vítima, que mesmo dado o seu subjetivismo, não seria impossível demonstrá-lo.

PROVA - ÔNUS - AÇÃO INDENIZATÓRIA: Em ação indenizatória, a existência do dano é fato constitutivo do direito do autor, a quem incumbe, pois, o ônus de prová-la. E tal ônus é primário, no sentido de que, se não a prova, perde a causa, ainda que o réu não prove a existência de fato liberatório, de modo que, se o Juízo indefere perícia contábil destinada à prova do dano, contra esse ato não tem o réu, em princípio, interesse recursal (TJ-SP - Ac. unân. da 2ª Câm. Cív. julg. em 23-3-93 - Agr. 190.798-1/7-Capital - Rel. Des. Cesar Peluso - Gazeta Mercantil S/A. vs. Ind. e Com. Café Portela Ltda.).

DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO – PRESSUPOSTOS: Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só devem ser reputados como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada. Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores (TJ-RJ - Ac. unân. da 2º Câm. Cív. reg. em 23-4-96 - Ap. 8.218/95-Capital - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho; in ADCOAS 8152758).

Mister destacar que somente se estará diante de tal possibilidade quando o ilícito, seja ele aquiliano ou negocial, violar a esfera dos direitos da personalidade da vítima, atacando por exemplo seu nome, sua honra, sua integridade psicofísica ou ainda utilizando indevidamente a imagem da vítima. Desse modo, nas lições doutrinárias do mestre Sergio Cavalieri Filho em sua obra: Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Ed. Ver. Aum. e At., pág. 105, nos diz que: o mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana.

Infelizmente, por conta da banalização do tema e talvez ainda em razão da construção de teses sem qualquer amparo científico, seja em virtude da inércia profissional ou de absoluto despreparo, as ações postulando reparação de danos extrapatrimoniais se alastraram desmedidamente, muitas delas sem qualquer fundamento hábil a disparar a pretensão reparatória.

Talvez ainda, o problema aferido seja fruto de toda uma dogmática que por longa data focou o direito exclusivamente sob binômio dano - reparação, pensamento que logicamente resta superado nas mentes e obras da vanguarda pensante de todo o civil law, mas que ainda impera em muitos momentos da praxis, de modo equivocado, pois efetivamente, não se pode pensar na tutela dos direitos de personalidade sob tal baluarte, posto que as situações jurídicas existenciais devem ser protegidas a todo tempo.

Assim, nos exatos termos em que fora aprovado, por ocasião da III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, dita o enunciado 159 que “o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.”

Visando corrigir tais distorções, parece que o teor do enunciado sob análise é bastante acertado, pois além de implicitamente exigir que estejam presentes os pressupostos anteriormente aludidos, dispõe que meros aborrecimentos ligados à ofensa a valores materiais que venham a ser suportados pela vítima não são hábeis a disparar pretensão reparatória na seara extrapatrimonial, o que ratifica a necessidade de que para que surja o dever de indenizar tais valores imateriais, deva haver violação a um dos direitos da personalidade.

Não se olvida que os direitos da pessoa merecem ampla tutela, outrossim, a vida em sociedade traz consigo, em muitos momentos, dissabores e incômodos corriqueiros, e não será qualquer fato negativo que poderá ensejar a pretensão à reparação civil. Neste condão, para que efetivamente nasça a pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais, haverá, necessariamente, de restar clara a violação a algum direito da personalidade, como a privacidade, a honra, a imagem, a reputação, o nome, a saúde e até mesmo á vida.

A vida moderna traz consigo aborrecimentos normais, próprios da existência em coletividade, e estes se não são indiferentes ao plano jurídico, ao menos são por ele reconhecidos e aceitos como situações dignas de sanção positiva. Dentre outras situações, pode-se imaginar as seguintes: a) a de acidentes de trânsito, com prejuízos exclusivamente materiais, ainda que a vítima seja privada do uso do bem durante o prazo para o conserto; b) a de mora nas obrigações para a entrega de coisa certa ou de pagamento em pecúnia, ainda que leve anos para receber seu crédito em razão da demora na prestação jurisdicional; c) a da aquisição de um veículo que tenha pequenos defeitos sanados em curto espaço de tempo pelo concessionário, uma vez mais, ainda que se faça necessária a locação de outro veículo enquanto os problemas são solucionados. Assim, ainda que em tais hipóteses possa haver incômodo e aborrecimento em razão dos prejuízos materiais experimentados, não se pode imaginar a gênese de qualquer pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais.

Vale lembrar e insistir que a reclamação por danos morais haverá, igualmente, de fundar-se no tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente (erro de conduta marcado pela imprudência, imperícia e negligência) e do nexo de causalidade entre o referido ato e resultado lesivo (Código Civil, art. 186). Cabendo ao ofendido, em princípio, o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos retro-alinhados.

Sobre o tema, vale trazer à colação o pensamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, extraído de recente artigo que fez publicar intitulado “Responsabilidade Civil Pelo Dano Moral”, e que vem cristalizado no seguinte trecho :

“Mais do que em qualquer outro tipo de indenização, a reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mario em torno do arbitramento da indenização do dano moral  : E, se em qualquer caso se dá à vítima uma  reparação de damno vittando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento”.

Pedidos de condenação por dano moral como a da presente ação, completamente infundados e vultosos, tornam desacreditado e banalizado o instituto do dano moral, porque o ferem em sua credibilidade, como leciona Ricardo Bechara Santos – em sua obra “Direito de Seguro no Cotidiano”- Editora Forense – Rio de Janeiro – 1999:

O dano moral, de outra banda, NÃO PODE NEM DEVE CONSAGRAR-SE EM TESE GENEROSA, FILANTRÓPICA, EMOCIONAL. Por isso que vale aqui também mencionar o pensamento do eminente Desembargador gaúcho, Doutor DECIO ANTONIO ERPSEN, segundo o qual, o dano moral necessariamente não existe pela simples razão de haver um dissabor. POIS A PREVALECER ESSA TESE, QUALQUER FISSURA EM CONTRATO DARIA ENSEJO AO DANO MORAL CONJUGADO COM O MATERIAL, O QUE SERIA UM REMATADO ABSURDO. A síntese do entendimento, a nosso ver acertado, do ilustre magistrado, é a de que  “o direito veio para viabilizar a vida, e não para truncá-la”.

E essa idéia está cristalizada em acórdão de sua lavra, proferido na Apelação nº 596.185.181 do  TJ-RS, cujos trechos a seguir se transcreve:

“A prevalecer a tese de sempre que houver mora, ou qualquer contratempo num contrato, haveria dano moral respectivo, estaríamos gerando uma verdadeira indústria dessas ações. Em breve teríamos um Tribunal para decidir causas, e um Tribunal especializado, talvez denominado Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportável. O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver contratempo, vai culminar em truncá-la, mercê de uma criação artificiosa. Se a segurança jurídica também é valor supremo do direito, devemos pro em prática mecanismo tal que simplifique a vida, sem se estar gerando um estado generalizado de neurose do suspense” (in Jornal do Comércio de Porto Alegre, de 31.03.1997, p. 23).

Por todo o exposto, imperiosa se mostra a prova do prejuízo suportado, seja ele material ou imaterial, para que se configure a responsabilidade civil e conseqüente obrigação de indenizar, o que não ocorre no caso em tela.

PEDIDO CONTRAPOSTO – ASSÉDIO PROCESSUAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Para promoção da defesa em juízo, sendo a causa de mais de 40 salários mínimos, os requeridos tiveram de contratar advogados, deslocar-se nas audiências, sem falar que são alvos de críticas da comunidade em virtude desta ação ingressada.

Com a certeza de que, se julgada improcedente a referida ação, nada lhe acontecerá, por ser isento de custas e honorários, a requerente deve pautar-se com mais cautela e zelo ao movimentar a máquina judiciária, e o exercício imoderado desses direitos deve ser combatido pelo órgão jurisdicional.

A Justiça dá amplo direito de defesa às partes. O juiz deve ponderar, contudo, que, nos casos de assédio processual, a finalidade desejada pelo assediador não é excluir seu adversário de tal relação, mas retardar a prestação jurisdicional e o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual.

 A jurisprudência é sedimentada quando ao assédio processual no sentido de que:

DANO MORAL PROCESSUAL – CONFIGURAÇÃO – ESPÉCIES – COMPETENCIA MATERIAL E FUNCIONAL. “Diz processual o dano que uma das partes causa à outra no curso do processo. Não se distingue no processo, entre dano material e moral. Diferentemente do plano material em que todo dano é ressarcível, no plano processual, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, só é indenizável o dano que decorre de conduta subsumível a pelo menos um dos Standards previstos em lei. É competente para processar e julgar pedido de indenização por dano processual – moral ou material – o seguimento  judiciário (competência material) e, dentro dele, o órgão jurisdicional que processa e julga a lide originária (competência funcional). TRT 1ª Região RO 00625-2005-065-01-001 – Ac. , 1ª T., 7/11/2006.

Entende-se, em linhas gerais, que assédio desta natureza consiste no exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação.

Nada disso. O verdadeiro propósito do litigante é dissimulado, pois, sob aparência de exercício regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilícito ou reprovável moral e eticamente, procrastinando a tramitação dos feitos e causando prejuízos à parte que tem razão, a quem se destina a tutela jurisdicional, além de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos órgãos judiciários e consumindo recursos públicos com a prática de atos processuais que, sabidamente, jamais produzirão os efeitos (supostamente lícitos) desejados pelo litigante assediador.

Em assim agindo, o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo.

O Judiciário, ao não reconhecer o assédio processual, quando presente, assume a condição, deliberada ou não, de aparelho ideológico do Estado, na pior de suas acepções, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo está na mais absoluta normalidade.

O art. 187, do Código Civil de 2002, qualifica de ato ilícito aquele gerado pelo exercício imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Como ensina MARIA HELENA DINIZ:

O uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para o qual o direito foi estabelecido.

Outrossim, requer seja condenado o Requerente na litigância de má-fé, nos termos do art. 17 e 18 do CPC, pelos seguintes motivos:

• Ingressar com a ação alterando a verdade dos fatos com o objetivo de enriquecer-se às custas do réu, provocando uma lide temerária, trazendo as barras da justiça fatos infundados e inverídicos conforme já mencionado.

                        Finalmente, contesta toda a matéria explicitada na peça preambular, por não se vislumbrar o agasalhamento da pretensão ventilada pela Autora.

                        DIANTE DO EXPOSTO, o Réu espera, após, recebido a CONTESTAÇÃO, seja acolhida a preliminar aventada ou no mérito seja a presente RECLAMAÇÃO CÍVEL julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos.

                        Por derradeiro em sede de pedido contraposto, com suporte no parágrafo 2°, do art. 18, do CPC, requer seja condenado os Embargados a pagarem o valor da indenização a ser fixado por esse H. Juízo, em razão da litigância de má-fé manifestamente comprovada nos autos (assédio processual).

                        Protesta e requer seja admitido todos os meios de provas em direito permitido, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confissão e aceitação dos fatos ora articulados, oitiva de testemunhas cujo rol segue adiante, juntada de documentos e outros no decorrer da lide, caso necessário for perícia.

                        Pede deferimento.

                        Linhares-ES., 

                        Dayvid Cuzzuol Pereira

                        OAB/ES. 11.172.

De volta

Estou de volta e já posto um novo modelo de petição.
Agradeço a todos pelas orações.
Dayvid

Prezados, sei que estou ausente por uns meses.
A justifica se torna presente devido o fato de estar com problemas pessoais de saúde da minha mãe.
Peço a compreensão de todos e se possível, orações para que ela possa melhorar sua saúde.
Atualmente ela encontra-se na UTI. Seu estado de saúde é precário e bem delicado.
Seu nome é Elza Cuzzuol Pereira.
Todas as orações são bem vindas.
Dayvid

Modelo de Petição: execução – penhora de créditos hereditários no rosto dos autos de inventário – herdeiro devedor – possibilidade – interpretação STJ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE LINHARES/ES.

Ref. Processo nº. 030.05.019959-2                             

                               DAYVID CUZZUOL PEREIRA, já qualificado nos Autos da AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL, Processo nº 030.05.019959-2, que move em face ..., todos qualificados, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, em causa própria, adiante firmado, atendimer ao r. despacho de fls.  290, para expor e ao final requerer o que adiante segue:

1-                           Prima facie, cumpre salientar que, até a presente data todos os meios suasórios foram tentados pelo exeqüente, na tentativa de receber o crédito exeqüendo, restando infrutífera até a presente data.

2-                           No entanto, consta nos autos cópia da Ação de Inventário processo nº 030.04.010747-3 que tramita perante a VARA DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES DA COMARCA DE LINHARES, em que figuram como herdeiros hereditários os executados .....

3-                           Como  cediço,  são  penhoráveis  os  direitos  do  devedor  contra terceiros,  desde  que  tenham  caráter  patrimonial  e  possam  ser transferidos/cedidos independentemente do consentimento do terceiro, conforme leciona os artigos 673 e 674 do CPC:

Art. 673. Feita a penhora em direito e ação do devedor, e não tendo este oferecido embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito.

Art. 674. Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que Ihe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor.

4-                           Na lição de Araken de Assis,  a  penhora de  créditos  "adquire peculiar  colorido  porque  envolve  nas  malhas  da  execução  um  terceiro,  o debitor  debitoris,  e,  às  vezes,  recai  sobre  bem  cuja  existência  é  suposta  ou simplesmente  alegada  pelo  credor " (Manual da Execução, 11ª edição, RT, p. 635),  sendo posteriormente aferida, como é o caso das cotas de herança no bojo do inventário, de que trata a espécie.

5-                           A efetivação desse  tipo  de  penhora  pode  se  dar  no  rosto  dos autos  no  qual  o  executado  possui  crédito/direito  a  ser  apurado  frente  a terceiro, prosseguindo o processo executivo, com avaliação e alienação dos direitos ou ações, como ensina Pontes de Miranda  (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 2ª edição, Forense, p. 242).

6-                           Sobre este prisma decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PENHORA DE CRÉDITOS. DIREITOS HEREDITÁRIOS DO DEVEDOR. EFETIVAÇÃO ATRAVÉS DA TRANSCRIÇÃO DA PENHORA SOBRE OS BENS QUE INTEGRAM O QUINHÃO HEREDITÁRIO. ATOS EXPROPRIATÓRIOS A PROSSEGUIR NOS AUTOS DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 673 E 674 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. I - São penhoráveis os direitos do devedor contra terceiros, desde que tenham caráter patrimonial e possam ser transferidos/cedidos independentemente do consentimento do terceiro, de que é exemplo a cota de herança no bojo de inventário. II - A efetivação desse tipo de penhora pode se dar no rosto dos autos no qual o executado possui crédito/direito a ser apurado frente a terceiro, prosseguindo o processo executivo, com avaliação e alienação nos bens. III - Recaindo a penhora sobre direito hereditário (art. 655, XI, CPC) do executado, e não sendo oferecidos embargos ou impugnação (ou sendo eles rejeitados, com ou sem exame do mérito), o exeqüente ficará sub-rogado no direito penhorado, até o limite do seu crédito (art. 673, CPC). lV - A sub-rogação de que trata o artigo 673 do CPC não implica em transferência automática, para o credor, de bens pertencentes ao devedor; ela opera-se no plano da legitimação ad causam: o credor exeqüente assume a legitimação extraordinária para cobrar o crédito pelo executado. V - Homologada a partilha, com a devida individualização dos bens e direitos do herdeiro/executado, sobre os quais recaíra a penhora, compete ao juízo da execução prosseguir com os atos expropriatórios, na forma escolhida pelo credor. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 920.742; Proc. 2007/0015881-5; RS; Terceira Turma; Rel. Des. Conv. Paulo Furtado; Julg. 04/02/2010; DJE 23/02/2010)

7-                           Seguindo a linha de raciocínio, o Tribunal de Justiça de São Paulo caminha na mesma direção:

EXECUÇÃO. PENHORA. PROSSEGUIMENTO. AGRAVO ANTERIOR PROVIDO PARA AFASTAR A CONSTRIÇÃO EM BENS ATÉ A EFETIVAÇÃO DA PARTILHA. FATO QUE NÃO IMPEDE A CONSTRIÇÃO SOBRE O DIREITO HEREDITÁRIO. ADMISSIBILIDADE. Não há desrespeito a acórdão deste Tribunal quando o Juiz determina prosseguimento da execução com oferta pública de alienação dos direitos hereditários do devedor. Enquanto não partilhados os bens inventariados, o herdeiro, de forma individual, não tem propriedade sobre um ou outro bem específico, mas nada impede que a constrição recaia, como de fato recaiu, nos direitos hereditários. (TACSP 2; Recl. 864.296-00/9; Oitava Câmara; Rel. Juiz Kioitsi Chicuta; Julg. 21/10/2004)

                               DIANTE DO EXPOSTO, requer seja efetivada a penhora no rosto dos autos do inventário processo nº 030.04.010747-3 que tramita perante a VARA DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES DA COMARCA DE LINHARES, em que figuram como herdeiros hereditários os executados VALDEMIR FERREIRA DOS SANTOS, EDNA FERREIRA DOS SANTOS, GRAÇA FERREIRA DOS SANTOS, VALTER FERREIRA DOS SANTOS e BRENA FERREIRA DE SOUZA, representada por seus tutores Gracioneti Ferreira dos Santos e Aldo Batista, em substituição à herdeira pré-falecida Edna Ferreira dos Santos e KAIM GABRIEL DA SILVA SANTOS a fim de que proceda a penhora equivalente ao débito exeqüendo, devidamente atualizado, ou seja, R$ 8.692,11 (Oito mil, seiscentos e noventa e dois reais e onze centavos), conforme cálculo de atualização monetária de débitos judiciais anexo.

                               Recaindo a penhora sobre direito hereditário (art. 655, XI, CPC) dos executados, requer sejam intimados por seu advogado para que sejam oferecidos embargos ou impugnação no prazo de Lei.

                               Não sendo oferecidos embargos ou impugnação pelos executados/demandados (ou sendo eles rejeitados, com ou sem exame do mérito), requer seja efetivado a sub-rogação no direito  penhorado, até o limite do seu crédito  (art. 673, CPC), oportunidade e que o exeqüente manifestará o intento em adjudicar os bens respectivos, em que pretendem receber após a homologação da  partilha,  com  a  definição  dos quinhões  do  recorrido/executado.

P. Deferimento

Linhares-ES.,18 de outubro de 2010.

Dayvid Cuzzuol Pereira

                        OAB/ES 11.172