terça-feira, 21 de julho de 2009

HERMENEUTICA JURÍDICA (ADOLFO SILVEIRA)

1) NATUREZA DA LEI ESCRITA


 

a) A lei e o bem comum

Bem comum: coordenação do bem dos indivíduos segundo princípios éticos. Tem diferentes acepções – devem ser harmonizados – paz, justiça, ordem, liberdade, segurança, etc.


 

b) Bem comum e a finalidade da lei


 

Concepções:     - teleológico liberal

        - teleológico social


 

    c) Direito positivo e o bem comum

Pedro Lessa – obra "a vida das abelhas" – traça semelhança da sociedade politicamente organizada com a vida das abelhas. Elementos de ordem e bem comum – o direito deve ser fundado na razão.

Somos escravos das leis para que possamos ser livres.

Antes de criar ou editar uma lei ela deve ser refletida maduramente ( ex: lei seca nos EUA);

Exigências do bem comum: Abstratos e concretos (juristas)

Composta de elementos primários e secundários


 


 

2) DIVISÃO DAS LEIS


 

    a) Leis de Ordem pública e leis supletivas ou permissivas

Leis de ordem pública: imperativas ou proibitivas – impõe a vontade dos particulares;

Leis permissivas: destinadas a suprimir a ausência de manifestação dessa vontade. Só obrigam havendo silêncio das partes. Ex: casamento e regime de bens: regime de livre escolha, mas o silêncio acarreta em comunhão parcial.


 

    b) As leis de ordem pública e o direito privado

Consideram-se de ordem pública as disposições do direito de família (algumas).

Tem-se dificuldade de associar disposições particulares das públicas, por conta de normas particulares enraizadas sob princípios de ordem pública (não admitem o livre arbítrio - disposição).


 

    c) Ordem Pública, simplesmente

Relatividade do conceito de ordem pública, pois se trata de critério subjetivo. O critério de ordem pública como diz Clóvis Bevilaqua, é mais sentido do que explicado ou expresso – é conceito relativo que depende de tempo, lugar, pessoas e grupo social (conjunto de valores, políticos, éticos, social, etc., em um poço e determinada época). Ex: Conceder a morte de uma índia chilena, segundo a ordem e costumes de seu povo em preferência à norma penal daquele país.


 

    d) Leis Gerais e especiais

Todas podem ser federais, estaduais ou municipais.

Obs: Leis nacionais x leis federais – diferença está nos destinatários. A primeira se dirige a todos (ex: CC) e a segunda a uma categoria apenas (Lei dos Servidores Públicos da União).


 


 

3) APLICAÇÃO DA LEI


 

    a) As operações básicas que envolve

Juiz é o intermediário entre a norma e a vida, porém submetido às leis, sendo portanto, o seu executor e não o seu criador. Deve averiguar o estado de fato que é objeto da controvérsia; determinar o sentido da norma jurídica aplicável e pronunciar o resultado jurídico (decidir se essa norma se aplica ao caso concreto).

Regra da iuria novit cúria.


 

b) Existência da norma legal: a "critica"

Visa descobrir e remediar os defeitos de redação e falhas gráficas de um lado; e a possibilidade de haver sido revogado o texto por outro dispositivo, ou por contrariar a CF, por outro lado. Revogação e derrogação.

Cabe ao juiz negar eficácia ao que é produto de uma irregularidade, bem como suprir o erro material ou tipográfico.


 


 

4) ELEMENTO GRAMATICAL E LOGICO NA INTERPRETAÇÃO DA LEI ESCRITA


 

a) Conceituação da Interpretação Jurídica e seus reflexos práticos

Hermenêutica tradicional ou subjetivista: deve-se recorrer a interpretação lógica e a gramatical, ambas se complementam – não devem ser isoladas – Espírito da Lei. A essência e o conteúdo da lei não estão nas palavras, mas nas idéias, no espírito, nos superiores conceitos informadores da lei. O conteúdo espiritual dela é sempre muito mais rico do que expressado literalmente. Seja qual for a espécie da lei (publico, privado, comum, espcial, excepcional), o principio domina.

Reflexos:    - repulsa a interpretação puramente literal;

        - toda e qualquer lei deve ser interpretada, por mais clara que deva parecer;

        - admissibilidade da interpretação lógico-extensiva


 

    b) Repulsa ao método exclusivamente literal

Posição extada do legislador pátrio, através do estudo nutrido do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil: "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum".


 

    c) Interpretação literal e a lógico-formal

A interpretação literal, gramatical ou filológica é sempre o ponto de partida do labor hermeneutico, devendo ser submetida a vários métodos de interpretação. Não existe hierarquia entre os métodos de interpretação, o que deve existir é harmonização.

Deve-se observar a conformidade da norma com a Constituição.

    d) Regras para a interpretação gramatical

Regra n° 1:     As palavras podem ter um significado comum e um significado técnico (este tem preferência).

Regra n° 2:     Deve ser considerado a colocação da norma.

Regra n° 3:     Havendo antinomia entre o sentido gramatical e os sentidos lógico, teleológico, histórico-evolutivo ou sistemático, a gramatical deve ser deixado de lado para dar preferência a outra que melhor se encaixe.

Regra n° 4:     O sentido da palavra deve ser tomado em conexão com o da lei, mais outras disposições sobre a matéria.

Regra n° 5:     Palavras com vários significados – deve verificar qual deles poderá se harmonizar com as interpretações lógico, teleológico, histórico-evolutivo ou sistemático. Se nenhum dos sentidos gramaticais se harmonizar, utilizar a regra n° 3.


 

    e) Interpretação do elemento literal nas lições de Barassi e de Ruggiero

Deve-se atender ao sentido usual da palavra e deve-se sempre confrontar o sentido com aquele outro que resulta da conexão de todas as palavras do texto. Se ambos sentidos se harmonizarem, teremos uma interpretação gramatical. Na dúvida prevalecerá o significado técnico ao comum.


 

f) As epígrafes na interpretação

Quando originar dúvidas sobre a real extensão ou alcance das normas, deve-se examinar as epígrafes dos títulos, capítulos e das seções, como elementos de esclarecer dúvidas e fixar seu alcance. Trata-se portanto, de elemento subsidiário.

A jurisprudência brasileira tem-se apoiado no sentido de que a epígrafe não pode ter o mesmo valor do próprio texto de lei, isto é, não faz a lei.


 

    g) O elemento lógico: lógica interna e externa

Pelo método tradicional, o elemento lógico é definido como pura lógica formal. Pelo método moderno, concebem-no amplamente como "lógica do razoável" (Eduardo Espínola e filho).

Lógica interna trata-se de uma indagação psicológica daquilo que o legislador quis (vontade legislativa) - dedução e indução.

Lógica externa se constitui pela pesquisa da occasio legis e da ratio legis, da formação histórica o instituto, do direito e das demais vigentes ao tempo da lei interpretada.


 

"lógica do razoável":

É a que se baseia a hermenêutica jurídica – dar a solução mais justa possível. Nelson Hungria diz que a lógica da lei não é estática e cristalizada, mas dinâmica e evolutiva.


 

    h) Escopo das palavras e palavras sem escopo ou surpéfluas

As palavras devem ser interpretadas tendo em vista o seu escopo, finalidade. Se apresentarem mais de um sentido, deve prevalecer aquele que for mais conforme a natureza da matéria.

Todas as palavras da lei tem seu significado, função e finalidade, por isso, na lei não se presume frases ou palavras supérfluas.


 


 

    i) Ambiguidade

Ambigüidade semântica resulta, muitas vezes, do uso metafórico da palavra, mas que com o tempo vai criando um significado independente do original.


 

    j) Interpretação gramatical e lógica na jurisprudência

Segundo a jurisprudência, os elementos devem ser combinados para fixar exatamente o sentido da palavra empregada.


 

    l) Resultados da interpretação

Em relação aos sentidos literal e lógico combinados, a interpretação de uma norma pode ser declarativa, extensiva, restritiva e modificativa.


 

"A interpretação modificativa"

Ocorre quando se abandona completamente o sentido literal. Requer o máximo critério do aplicador. Notáveis juristas dizem que é possível constatar que pode haver no texto de lei mal construção, e neste caso é preciso reconstruí-la para alcançar o espírito da lei.

Os casos mais interessantes são aqueles que em a lei estatui uma faculdade para o magistrado, como por exemplo a expressão "pode", que em tais casos pode ser interpretado como "deve" (isso ocorre muito em direito penal).


 


 

5) O IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO E SEU DECLÍNIO

No que se refere a lei em tese, propiciam a interpretação teleológica e a histórico-evolutiva.

No que se refere a aplicação da norma ao caso – melhor adaptação.

Art. 5° da LICC – ontem implicitamente o adágio in claris cessat interpretatio (. Se refere ao problema de fazer ou não a interpretação, em relação as leis claras. A jurisprudência fixa no sentido de se fazer interpretação apenas quando existir obscuridade ou duvida sobre o texto, assim, a clareza de um texto não é causa suficiente para originar o dever de interpretação da norma.

Sustenta o autor que por mais clara que seja a lei, a interpretação deve ser dada, pois não pode ser dado desde logo a segurança de que ele corresponde exatamente à vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas. Além disso, a própria clareza é um conceito absolutamente relativo.

Clareza não significa ausência de dúvidas.


 

"Laurente e sua contradição respeito ao in claris"

Famoso jurista ligado a escola Exegese, defensor do predomínio absoluto da letra da lei. Foi influenciado pelo código Napoleônico.

A doutrina rebate esse pensamento com a seguinte indagação: como explicar o brocado in claris cessat interpretatio conseguia prevalecer sobre a verdade jurídica, segundo o qual o espírito predomina sobre a letra? Defendem pois, que o in claris cessati interpretatio colide com o verdadeiro conceito de interpretação, tendo em vista que a interpretação não visa apensa o sentido da norma, mas também o seu alcance, a sua extensão e a sua adaptação aos casos concretos. Assim, todas as leis, embora claras, são suscetíveis de interpretação.


 

Pode-se concluir que o in claris cessat interpretatio não é adotado pela máxima corte, isso já em tempos, posto que o Min. Carlos Maximiliano já descrevia que: "Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsia, todas as frases jurídicas aparecem aos modernos como suscetíveis de interpretação".


 


 

6) DA LÓGICA DA LEI À LÓGICA DO RAZOÁVEL

    

a) Evolução dos métodos hermenêuticos

Na Grécia e Roma, tentou-se em certas época cercear os poderes dos juízes a fim de não prejudicar a liberdade e a segurança dos indivíduos.

Deu-se ao poder legislativo o poder de solucionar todas as dúvidas em matéria de interpretação (por meio do refere, solicitado pelo magistrado). Isso fez com que inúmeros processos emperrassem tribunais na espera de solução legislativa que, por outro lado, privilegiariam partes que teriam influencia política para que o parlamento lhe desse interpretação mais favorável às suas pretensões. Dessa forma, a interpretação autentica revelou-se praticamente inexeqüível.

Os métodos exegético e clássico ou jurisprudência dos conceitos, dentro do espírito do liberalismo político, procurou delimitar os poderes do intérprete. Trata-se de aplicação lógica dos princípios legais ou classificação dentro de certas categorias. As novas situações deviam ser resolvidas por dedução de uma concepção tradicional pré-fixada. É fundamento liberal Kantiano.

O liberal-individualismo cingia-se ao texto da lei, segundo o qual o juiz devia ser frio e automático aplicador – aplicação mecânica da lei, sem deixar margem a interpretação para o magistrado. A lei era a única fonte do direito e se pautava na ideologia político-social. Surgiu nos EUA sob a forma de analytical jurisprudence.


 

    b) Situação Atual

Declinio da escola exegética e a decadência de Begriffsjurisprudenz (jurisprudência dos conceitos) de Savigny, sendo substituídas por métodos hermenêuticos de caráter mais racional e objetivo.

Deve-se admitir que a hermenêutica jurídica deixou de ser ramo da lógica tradicional aplicada.


 

    c) A legítima concepção do direito e os métodos de interpretação

Santo Tomás de Aquino define a lei como sendo a ordenação da razão, promulgada pela autoridade competente, em vista do bem comum.

Direito não fundado na razão é caricatura do direito, é força bruta – isso é visto em Estados totalitários (Roscoe Pound).

A noção de bem comum é essencial ao conceito de lei, quer no momento da elaboração, quer no momento de sua aplicação judicial, sendo assim, é nesse pondo que devemos fazer profundas reflexões para se alcançar a concepção do direito. Assim, lei é a ordenação da razão, promulgada pela autoridade competente, em vista do bem comum (porque e para que?).

No começo do século predominava a teoria subjetiva: o interprete procurava no texto da lei a vontade do legislador considerando-o como pessoa física. Hoje me dia perdura a teoria objetiva, sendo o qual o interprete pesquisa não a vontade do legislador, mas a vontade da lei.

O método histórico evolutivo se baseia na chamada interpretação evolutiva ou progressiva, ou seja, procura interpretá-la não já segundo o pensamento de legisladores, mas no sentido que melhor habilita a realizar os fins de justiça e de utilidade social.


 

    d) Fundamentação doutrinária da lógica do razoável – Norma Jurídica e Valores

Os predicados "verdade" e "falsidade" não podem ser atribuídos às normas de direito positivo, nem tampouco aos programas de direito ideal, mas podem ser ajuizadas em relação a outros valores como justiça, dignidade da pessoa humana, igualdade, etc. Por isso que o Direito não é ciência (mas há ciência do direito), como prescreve alguns doutrinadores.

O direito como realidade, é uma arte pratica, uma técnica, um meio de controle social.


 

    e) Lógica do racional e lógica do razoável

A lógica do racional (formal) não é instrumento apto para a solução dos problemas humanos jurídicos ou políticos, posto que não esgota sequer remotamente a totalidade do logos, da razão, mas apenas uma província ou setor deste ou daquele. Assim, nenhum conjunto de normas elaboradas por uma instituição humana pode prever todas as contingências que se apresentam, nem determinar todas as medidas para o tratamento dessas contingências.


 

    f) Aplicação do direito

Ainda que perfeita e completa, não pode a lei, por si só, abranger diretamente todos os comandos, de índole a satisfazer as necessidades inteiramente concretas da vida jurídica.


 

    g) Características do logos do razoável

O logos humano ou do razoável apresenta as seguintes características:

Primeira: Está limitado, condicionado e influído pela realidade concreta do mundo em que opera;

Segunda: Está impregnado de valorações, critérios estimativos e axiológicos.

Terceira: tais valorações são concretas, referidas a uma determinada situação humana real.

Quarta: As valorações constituem a formulação de propósitos.

Quinta: A formulação de propósitos são condicionados pelas possibilidades que oferece a realidade social humana concreta.

Sexta: O logos está orientado pelos ensinamentos tirados da experiência vital e histórica.


 


 

7) O LABOR DO JUIZ E A LÓGICA DO RAZOÁVEL


 

    a) Legislador e Juiz em face da lógica do razoável

O legislador opera com valorações sobre tipos e situações reais ou hipotéticas em termos genéricos e relativamente abstratos. Dispõe de uma esfera de liberdade relativamente ampla.


 

    b) A interpretação "razoável" opera empregando princípios axiológicos implícitos

O texto de uma norma jurídica tem de ser interpretado em função do fim para o qual foi editada, se sempre em conexão com o sentido e o alcance dos fatos particulares em questão, referidos a finalidade da mesma.

    c) A sentença

Em face de qualquer caso, o aplicador da lei há de proceder razoavelmente, investigando a realidade e sentido dos fatos, indagando dos juízos de valor em que se inspira a ordem jurídica em vigor, para que se encontre a solução satisfatória – flexibilidade do entendimento razoável do preceito.


 

    d) A lógica do razoável e as valorações complementares

Há casos em que o juiz terá de completar os critérios axiológicos pertencentes à ordem jurídica positiva, com estimativas que realize por conta própria ou valorações prévias da generalidade das pessoas ou de determinados círculos, especialmente os dominantes.


 

    e) Extensão do logos do razoável às mãos do Juiz

As valorações judiciais iluminam a vida prática do direito e assinalam a solução justa para o caso concreto.


 

    f) A lógica do razoável, os métodos e os princípios

Princípios devem ter preponderância sobre a vontade do legislador, pois estão na base de todas as aplicações que a lei pode fazer num determinado domínio, não são unicamente as idéias gerais.

Todo o trabalho interpretativo que nas diversas épocas operou grandes transformações no direito, apoiou-se precisamente nos princípios, nas idéias jurídicas fundamentais.


 

    g) A lógica do razoável não autoriza a decisão contra a lei

A função interpretativa é essencial em toda e qualquer aplicação do direito, mas a lógica do razoável não tem pretensões à livre decisão contra legem.

De maneira nenhuma, nunca se deve perder de vista que a ordem jurídica positiva não consta somente de leis, mas também de função jurisdicional. O juiz é pela essencial, indefectível, da ordem jurídica positiva.


 

Continua.....


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

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