terça-feira, 8 de dezembro de 2009

CONTESTACAO TRABALHISTA – PRELIMINAR INEPCIA DA INICIAL – AUSENCIA DE CCT A FIM DE JUSTIFICAR O SALÁRIO INFORMADO – DESVIO DE FUNÇÃO – LITIGANCIAD E MA FÉ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LINHARES – 17ª REGIÃO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

REF PROCESSO ...


 


 

...., devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista nº ......RTOrd, que lhe move ..., também qualificada, por seu advogado adiante firmado, devidamente qualificado no instrumento procuratório incluso, com escritório profissional estabelecido na ...., Centro, Linhares-ES, Cep 29.900-060, endereço que indica onde recebe toda e qualquer intimação e notificação, vêm respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar e requerer a juntada de sua CONTESTAÇÃO, articulada preliminares e defesa de mérito, atendendo o Princípio da Eventualidade da defesa, como sub princípio da concentração e contraditório do processo, a contestante "ad cautelam" e para efeito de improcedência dos pedidos, contesta objeto por objeto, para ao final requerer:

RESUMO DOS FATOS

Lastreada em inverazes e infundadas alegações, requer a autora pleitear a esta justiça especializada, desvio de função e o direito ao adicional de periculosidade sobre esta suporta função exercida, requerendo ao final o pagamento das diferenças salariais e seus consecutivos reflexos, no período de 36 meses, sendo que 08 meses foram sem a CTPS assinada. Atribuiu a causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

PRELIMINARMENTE

INÉPCIA DA INICIAL - INCONSISTÊNCIA DOS PEDIDOS DE DIFERENÇA SALARIAL – AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO e FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

        Em que pese a empresa reclamada contestar desde já o pedido de desvio de função, tendo em vista que não ocorrera em hipótese alguma, necessário se faz, aclarar a esta nobre magistrada, sobre o pedido de diferenças salariais feito pela Reclamante, sem embasamento legal algum.

        A Reclamante alega que laborou para o Reclamado exercendo desde o mês setembro de 2006 até o mês de setembro de 2009, na função de caldeireiro e que "deveria perceber uma remuneração de aproximadamente R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) mensais, que é o valor médio pago aos trabalhadores que exercem a mesma função nas empresas da região", conforme descrito na exordial.

        Para provar o alegado, lança valores ao bel prazer, relatando que se trata de valor médio, sem contudo fazer prova do direito alegado, não havendo por via de conseqüência,
parâmetros para aferir o pedido de diferença salarial, uma vez que nos autos não há nenhum supedâneo para os valores indicados na inicial
, prova esta que incumbia a Reclamante.

        A ausência de paradigmas é causa de indeferimento da inicial, conforme leciona a jurisprudência pátria:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ARTIGO 461, DA CLT – REQUISITOS – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA – INDEVIDAS DIFERENÇAS – Não se autoriza o deferimento de diferenças
salariais, decorrentes da equiparação salarial, quando não indicados paradigmas nem, tampouco, quaisquer outros elementos de prova, tais como fichas de registro de empregados, capazes de comprovar os requisitos exigidos pelo artigo 461, da CLT. (TRT 9ª R. – RO 11647-2000 – (03134-2002) – 3ª T. – Rel. Juiz Roberto Dala Barba – DJPR 15.02.2002)

        Ademais, o ônus probatório do desvio de função é incumbência afeta ao Reclamante, conforme preceituam os arts. 818 da CLT e art. 333, inciso I, do CPC. Com efeito, para o deferimento de diferenças salariais, o Empregado deveria ter comprovado que exerceu funções diversas daquelas para as quais fora contratado, bem como o salário respectivo, afastando a presunção de veracidade juris tantum que prepondera ante o registro de sua CTPS, conforme determinação da Súmula nº 12 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

        Nesse sentido, a jurisprudência é copiosa em relação ao tema, prescrevendo como inépcia da inicial, senão vejamos:

EQUIPARAÇÃO
SALARIAL. INÉPCIA DA INICIAL. O Autor não logrou atender de modo satisfatório a orientação contida no art. 840 da CLT, vez que os fatos consignados na peça de intróito, a fim de sustentar a caracterização do art. 461 da CLT, são insuficientes para delimitar objetivamente a função do paradigma, a função do Obreiro e o período em que a discriminação salarial teria ocorrido, condição apta a caracterizar a inépcia da peça inicial, que ora é declarada de ofício, com lastro no inciso I do parágrafo único do art. 295 do CPC, pelo que se extingue o feito sem resolução do mérito (art. 267, I, CPC) em relação aos pedidos de equiparação
salarial, pagamento de diferenças salariais/reflexos. (TRT23. RO - 00143.2007.002.23.00-3. Publicado em: 10/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA)

        Dessa feita, em eventual reconhecimento de desvio e função, o que não acredita que venha acontecer, a reclamada não pode ser condenada por um pedido genérico, sem prova constituída nos autos que ampare legalmente o pedido da reclamante, uma vez que o princípio do equilíbrio contratual e salário justo (artigo 766, CLT) preleciona que não basta fixar salário tácita ou expressamente, deve haver equilíbrio entre capital e trabalho mediante justa remuneração.

        Portanto, requer seja extinto o feito, com base no inciso I do parágrafo único do art. 295 do CPC e art. 267, I, CPC, em relação aos pedidos de equiparação
salarial.

MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO

        Ultrapassada a preliminar acima aventada, no mérito, não merece prosperar as alegações da Reclamante, tendo em vista que nunca exerceu a função alegada.

        Primordialmente, é importante relatar que em sua exordial, a reclamante não descreve com clareza quais as funções que exerce com habitualidade, apenas relata que exercia a função de caldeireiro.

        Mas quais funções são estas? A Reclamante não apresenta nenhuma prova ou mesmo descrições de como esta atividade era desenvolvida. Este fato a ser provado é ônus que se desincumbe a Reclamante, por duas rações: Disposição Legal dos arts. 818 da CLT e art. 333, inciso I, do CPC e pelo fato de que a empresa Reclamada nunca possuiu este tipo de funcionário em seus quadros de trabalho, como prova pela documentação acostada à presente.

        Outrossim, em relação a caldeira que existe na empresa Reclamada, além de ser de pequena ela não é industrial.

        Ademais, apenas houve o 08 (oito) manuseios desta caldeira, ao longo de 05 anos de existência da empresa, que servia apenas para exportação do produto, tendo em vista que a finalidade da referida caldeira é dar um choque termino nas frutas de mamão a fim de impedir ou retardar o amadurecimento precoce da fruta, por isso que não é utilizada para o envio dos produtos dentro do Brasil, pelo fato de no máximo a carga chegar em 02 dias.

        Este fato é facilmente provado pelas notas fiscais anexas, onde comprova que no período de 05 anos, houve 08 (oito) exportações para a empresa. Outrossim, caso seja necessário, seja oficiada a Receita Federal, órgão que detém todos os dados destas exportações, e que certamente comprovará todo o alegado.

        Outrossim, importa salientar que o manuseio desta caldeira, quando se deu ao longo estes 05 anos, num total de 08 manuseios, se deu pelo esposo de uma das sócias, conforme será provado em momento oportuno.

        Assim, em nenhum momento a Reclamante manuseou as caldeiras e por isso que não houve nenhum curso específico para que algum funcionário opera-se tal máquina.

         Há de salientar que, para empresa ter certificado internacional de qualidade do produto oferecido, ela é obrigada a treinar todos os funcionários para diversas áreas como prevenção de acidentes, proteção ao meio ambiente, etc. Todos esses cursos foram com a participação da Reclamante, tendo participado e assinado a lista de presença, conforme comprova a documentação anexa.

        Dizer que não participou de nenhum curso é uma atitude desesperada para tentar induzir a justiça em erro e beira a litigância de má-fé, com a finalidade de buscar enriquecimento nesta justiça especializada.

        Outrossim, num campo de suposição e na hipótese remota de que fosse a reclamante que tivesse manuseado esta caldeira, as 08 (oito) vezes que foi utilizada, ainda assim não caracterizaria o desvio de função, posto que fora de maneira esporádica feita pelo esposo de uma das sócias.

        Sobre este tema, o Tribunal Regional do Trabalho, 23ª Região dispôs:

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAL E MORAL. PROVA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Não provado o acidente de trabalho alegado, é indevida a indenização referente ao período correspondente e, da mesma forma, a pleiteada indenização por danos morais e materiais, vez que não configurados, in casu, o ilícito imputado à Reclamada, o dano decorrente e, como requisito essencial, o nexo de causalidade entre o dano e o fato gerador, consoante inteligência do artigo 927 do Código Civil, para gerar a obrigação de indenizar. Recurso a que se nega provimento, no particular. HORAS EXTRAS. PROVA. O registro irregular de jornada de trabalho ou sua ausência parcial, impõe a avaliação da prova oral de forma a equilibrar o encargo probatório das partes, nos termos do art. 818 da CLT, c/c o art. 333, I, do CPC, sendo, portanto, imperioso concluir pela existência do trabalho extraordinário. Recurso Ordinário a que se dá provimento, no particular EQUIPARAÇÃO
SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não há como se falar em equiparação
salarial quando as atividades exercidas pelo empregado são esporádicas, não atendendo às exigências do art. 461 da CLT, conforme entendimento estratificado na Súmula n. 6 do Colendo TST. Recurso a que se nega provimento, no particular. (TRT23. RO - 01051.2007.031.23.00-6. Publicado em: 17/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

ÔNUS DA PROVA

O
onus probandi quanto DESVIO DE FUNÇÃO é do reclamante, por ser fato constitutivo de seu pretenso direito, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

        Na mesma linha intelectual, a Desembargadora Maria Berenice, do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, decidiu que:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
SALARIAIS. REQUISITOS. O ônus probatório do desvio de função é incumbência afeta ao Reclamante, conforme preceituam os arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Com efeito, para o deferimento de diferenças
salariais, o Empregado deveria ter comprovado que exerceu funções diversas daquelas para as quais fora contratado, bem como o salário respectivo, afastando a presunção de veracidade juris tantum que prepondera ante o registro de sua CTPS (Súmula n. 12 do Colendo TST). Não se desvencilhando do encargo, mantém-se inalterada o julgado a quo que julgou improcedente o pleito de diferenças
salariais. Recurso do Autor ao qual se nega provimento.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. INTERVALO INTRAJORNADA. Restou demonstrado no feito que o Autor não gozava do descanso para refeição, uma vez que deveria ficar à disposição da Empresa Reclamada, razão pela qual a respeitável sentença não merece reforma no particular. Recurso do Demandado improvido. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. Os embargos declaratórios constituem-se meio adequado para sanar os vícios de omissão, contradição ou obscuridade, caso estes se encontrem presentes no julgado, consoante se conclui da leitura do art. 897-A da CLT e do art. 535 do CPC. Revelam-se meramente protelatórios os embargos que pretendiam tão-somente provocar a reanálise de fatos e provas. Assim sendo, há que se manter inalterada a sentença de origem que condenou a Reclamada ao pagamento da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC e com espeque no art. 14, parágrafo único do CPC, a multa de 10% sobre a mesma quantia em favor da União. Recurso patronal a que se nega provimento. (TRT23. RO - 00872.2007.009.23.00-4. Publicado em: 17/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA)

        Diante do exposto, a Reclamada impugna o pedido de desvio de função, pela via da contestação direta, tendo em vista que a mesma nunca exerceu tal função.

PERICULOSIDADE

        Suplantada as alegações, o pleito adcional de periculosidade torna insubsistente, posto que nunca exerceu a função de caldeireiro. Desta feita, impugna o referido pedido.

        Cumpre salientar que o pedido de periculosidade é sucessivo ao pedido de desvio de função, ou seja, o pedido de periculosidade é dependente do pedido de desvio de função e, sendo julgado improcedente o pedido de desvio de função, improcede na mesma via, o pedido de periculosidade.

HORAS EXTRAS

        Na mesma linha, improcede o pedido de horas extraordinárias, tendo em vista que o pedido é sucessivo ao pleito de desvio de função, uma vez que a Reclamante requer a condenação sobre um salário inventado por aquela, sem parâmetro legal algum.

        Desta feita, impugna o referido pedido.            

FALTA DE ANOTAÇÃO NA CTPS DA RECLAMANTE

        A Reclamante não laborou no período mencionado em 21.01.2008 até 01.09.2008, para a empresa Reclamada, portanto, improcede tal pedido.

MULTA PELO ATRASO NO REGISTRO

        Se não houve trabalho no período mencionado, não houve atraso em registrar a CTPS. Além disso, a referida multa é administrativa e não se reverte ao reclamante.

MULTA DO ART. 467

        A reclamante não indica quais verbas que são incontroversas, portanto, indevido tal pedido. Além disso, houve o pagamento correto de todas as verbas e portanto, improcede tal pleito.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

        Indevida a multa do art. 477 da CLT, tendo em vista que houve o pagamento total das verbas trabalhistas nos período que foram trabalhados pela Reclamante e em datas correta, inclusive com homologação do sindicato da categoria.

        Se assim não o fosse, o sindicato poderia recusar tal homologação, tendo inclusive o aval da própria reclamante que assinou sem prestar objeções.

        Além disso, segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, é incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa (oj 351/SDI-I do TST), em consonância com a Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT.

AVISO PRÉVIO

        Indevido tal pedido, tendo em vista que a Reclamante recebeu o aviso prévio.

        A Reclamante é confusa em seu pedido de reconhecimento de aviso prévio.

        Veja Excelência que ao pedir a projeção do contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao suposto verdadeiro período do aviso prévio, seu contrato de trabalho tem projeção menor, posto que se a mesma alega que foi demitida no dia 24/06/2009 e a projetação do aviso se estende até o dia 23/07/2009, a data de 04/08/2009, como de encerramento do vinculo laboral é mais vantajosa do que a pretendida pelo Reclamante.

        Importa salientar que não houve pedido de pagamento de AVISO PRÉVIO sobre o desvio de função, não devendo pois a nobre magistrada se manifestar sobre este ponto.

        Portanto, improcede tal pedido.

SEGURO DESEMPREGO

        A conversão em multa só se torna possível se houver recusa e pagamento extemporâneo, o que não ocorre no caso em tela.
Além disso,
o pagamento se deu em conformidade com a Lei 7.998/90, sendo improcedente tal pedido.    

FGTS e MULTA E PREVIDÊNCIA SOCIAL

        Improcede o pedido de FGTS e INSS, tendo em vista que A RECLAMANTE não laborou no período mencionado em 21.01.2008 até 01.09.2008.

        Importa salientar que não houve pedido de pagamento de FGTS sobre o desvio de função, não devendo pois a nobre magistrada se manifestar sobre este ponto.

        Desta feita, impugna o referido pedido.            

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

        É o improbus litigator, que utiliza procedimentos deliberadamente escusos, com o objetivo de vencer, como, omitindo os fatos e alterando a verdade deles. As condutas aqui previstas, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no artigo 14 do Código de Processo Civil.

        No mesmo sentido, o art. 17 do mesmo codex, enumera os casos onde ocorre a litigância de má-fé, devendo ser ressaltado que litigância de ma-fé que autoriza a condenação em perdas e danos, é a resuntalte da relação processual e não da relação material envolvida no processo sob julgamento.

        Sobre o tema, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim se manifestou:

"O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da justiça, e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no art. 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária". (RE n° 17608-SP, REl. Min. Athos Gusmão Carneiro, publica in DJU/Seção 1 de 03.08.1992)

        Na mesma esteira, o professor CARVALHO SANTOS, em sua obra Código de Processo Interpretado, 2ª Ed., Rio de Janiro, 1940, vol. 1 pág. 91, salienta: "...que não se deve tolerar dos litigantes a utilização de expediente em que se procure arrancar do punho do juiz sentença injusta, calcada na ignomínia e distorção da vontade processual, com que se disfarça a exteriorização da fraude e se exige em princípio o prejuízo da injustiça."

        Mutatis Mutandi, as inovações introduzidas pela Lei n° 8.952/94, "teve dois objetivos ao alterar a redação" do artigo 18 do CPC, como doutrina o Ministro do Superior Tribunal de Justiça SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em sua obra Código de Processo Civil Anotado, ed. Saraiva, 6ª Ed., 1996, pg. 19:

"O processo é instrumento de jurisdição e com escopos jurídico, político e social, e, o processo contemporâneo, além de prestigiar o princípio da lealdade, tem perfil predominantemente público, razão pela qual incumbe ao Juiz que o dirige prevenir e reprimir de ofício, qualquer ato atentatório à dignidade da justiça".

        Impõe assinalar que o Reclamante altera a verdade dos fatos, de forma sofismática, ao pleitear reconhecimento de desvio de função inexistente com o Reclamado e aproveitar-se da situação de ser pessoa humilde, e, por via de conseqüência a condenação da Reclamada nas indenizações trabalhistas pleiteadas, utilizando-se do referido processo, por estar agraciado pelos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a certeza de que caso o seu pleito seja negado por este H. Juízo, nenhuma penalidade será aplicada a este.

        Incorre desse modo o Reclamante, nos incisos II e III do art. 17 do Código de Processo Civil, ao utilizar-se do presente processo com afirmações falsas, sabendo-se que nucna exerceu a função de caldeireiro, com o intuito de enriquecer-se sem causa.

        Por fim, impugnamos todos os documentos acostados à presente especialmente a CCT trazidos pelo Reclamante, pelo fato da inexistência de vínculo empregatício.

DOS PEDIDOS

        DIANTE DO EXPOSTO, requer seja acolhidas a preliminar aventada julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, e, caso esta seja ultrapassada, no mérito requer seja acolhida a presente contestação para que sejam julgados improcedentes os pedidos constantes na exordial.

        Protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos para a demonstração do alegado, especialmente o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, juntada e requisição de documentos e informações, inquirição de testemunhas, vistorias, perícias e outras mais cuja conveniência se verifique oportunamente.

        A condenação do reclamante nos honorários advocatícios de sucumbência na base de 20% do valor da causa, custas processuais e demais cominações legais.

        Por derradeiro, com suporte no parágrafo 2°, do art. 18, do CPC, requer seja condenado o Reclamante a pagar o valor da indenização a ser fixado por esse H. Juízo, em razão da litigância de má-fé manifestamente comprovada nos autos.

P. Deferimento.

        Linhares/ES., 09 de dezembro de 2009.

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