Modelo de Reclamação Trabalhista: Desvio de Função, Horas extras habituais, integração de valores, Multa do art. 477

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LINHARES – 17ª REGIÃO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

 

 

..., por seu advogado adiante firmado, devidamente qualificado no instrumento procuratório incluso, com escritório profissional estabelecido na Avenida Augusto Calmon, nº 1157, sala 202, Ed. Maçonaria, Centro, Linhares-ES, Cep 29.900-060.. endereço que indica onde recebe toda e qualquer intimação e notificação, vêm respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente RELAMAÇÃO TRABALHISTA em face de ..., na pessoa de seu representante legal, mediante os fatos e fundamentos que adiante seguem:

1-     DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

1.1.         Requer a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, declarando-se a Reclamante ser pobre na forma da lei e sem condições de arcar com o ônus da demanda sem prejuízo do próprio sustento e de sua família (Doc. Incluso).

2 -    DOS FATOS.

2.1.        O Reclamante foi admitido pela Reclamada em 20/04/2009 e demitido imotivadamente em 14/10/2009, como prova TRCT anexo, para exercer a função de encanador.

2.2.        No entanto, a anotação em sua CTPS consta como Ajudante de Montagem, na qual percebeu como remuneração o salário de R$ 534,60 (quinhentos e trinta e quatro reais e sessenta centavos), como consta na CCT anexa

 

3-    DESVIO DE FUNÇÃO

3.1.        Em que pese o Reclamante ter em sua CTPS a anotação de ajudante, salienta-se que desde o primeiro dia de trabalho, sequer chegou a desenvolver a atividade para o qual foi contratado, sendo que desde a sua contratação o Reclamante exerceu atividades específicas de Encanador Industrial.

3.2.        É imperioso relatar que, a empresa Reclamada contratou o Reclamante para exercer a função de encanador, mas ludibriou o Reclamante alegando que tal função somente seria anotado em sua CTPS após 30 dias de experiência, a fim de verificar se o Reclamante se encaixava no perfil profissional da empresa reclamada.

3.3.        No entanto, em que pese exercer função diversa a que fora contratado, não fora remunerado corretamente pelo verdadeiro serviço prestado, posto que o salário de Encanador Industrial, conforme consignado na CCT anexo é de R$ 1.386,00 (mil trezentos e oitenta e seis reais).

3.4.        Desta feita, requer seja retificado a CTPS do reclamante para a função de Lixador, face ao principio da primazia, bem como seja condenado a reclamada ao pagamento da diferença salarial compreendia no período de trabalho: 20/04/2009 a 14/10/2009, bem como a sua integração nas Horas Extraordinárias prestadas, RSR, Aviso Prévio, 13º Salário proporcional, Férias proporcionais e FGTS.

3.5.        Importa ressaltar que nossa legislação trata especificamente da questão, senão vejamos:

Consolidação das Leis do Trabalho

Artigo 460: Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. (grifos e destaques nossos)

3.6.         Aparando na doutrina é oportuno ressaltar as palavras do professor Sergio Pinto Martins, em seu livro Direito do Trabalho, 20ª edição, página 324.

 ".... Ocorre o desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função. Não implica, porém, reclassificação do funcionário."
(grifos e destaques nossos)

 3.7.         E, prossegue o festejado jurista:

 ".... Não se confunde desvio de função com a equiparação salarial. Nesta, há a comparação entre o trabalho de duas pessoas, que exercem funções idênticas. No desvio, o empregado não é comparado com outro, mas em razão de exercer função diversa, seria devido o salário da função."
(grifos e destaques nossos)

 

04- DAS VERBAS RESCISÓRIAS

4.1.        Denota-se por outro lado que nos Termos de Rescisão contratual (anexo) que os cálculos referidos em Aviso Prévio, 13º salário, Férias, FGTS e 40% FGTS, Horas Extraordinárias e RSR foram calculados utilizando como parâmetro o salário do Reclamante na função de Servente, quando o correto é a utilização da remuneração percebida na função correta, incluindo nesta, as horas extraordinárias, por terem sido prestadas com habitualidade, conforme comprova os contracheques anexos.

4.2.        As horas extras por sua habitualidade devem ser consideradas com reflexos e integrações para o cálculo do aviso prévio indenizado, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários integrais e proporcionais e FGTS, referentes ao período de todo pacto laboral descrito no item 2.1 desta, consoante os Enunciado do Tribunal Superior do Trabalho:

Nº 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SDI-I)

I – omissis

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ SDI-I nº 89 – Inserida em 28.4.1997)

4.3.        Em razão do pagamento efetuado a menor pela Reclamada no TRCT, e, considerando a média da remuneração percebida pelo Reclamante, faz jus ao pagamento da diferença percebida em Aviso Prévio, 13º Salário, Férias, FGTS e multa de 40% sobre todos os períodos, considerando o real salário do reclamante.

        Da Participação do resultado

4.4.        A Reclamada deixou de efetuar o pagamento referente a Participação nos resultados, conforme previsão expressa na CCT anexa.

 

5. DOS PEDIDOS

5.1.        Em razão da falta de pagamento das diferenças salariais e da falta de pagamento das integrações das horas extraordinárias como alhures mencionado, vem o Reclamante, postular durante o pacto laboral, a essa MM. Junta, as verbas a seguir alinhadas, as quais deverão ser apuradas em liquidação de Sentença.

a) Em relação ao desvio de função Reclama:

I-         Retificação na CTPS para o cargo de Encanador, bem como o Recebimento das diferenças salariais decorrentes da caracterização do desvio de função, em relação ao cargo de Ajudante, para o cargo de encanador, compreendia no período de 20/04/2009 a 14/10/2009, acrescidas dos reflexos legais, inclusive nas HE, a apurar;

II -         Pagamento do FGTS calculado no importe de 8% sobre as parcelas deferidas, além da multa fundiária de 40% incidente sobre o FGTS, a apurar;

III-         Reflexos dos pedidos retro, no décimo terceiro salário, férias, abono de férias, horas extras prestadas, aviso prévio e demais parcelas rescisórias, a apurar;

 
 

b) Em relação as Horas Extraordinárias não integradas

IV-        Requer a Integrações das Horas Extraordinárias para o cálculo do aviso prévio indenizado, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários integrais e proporcionais e FGTS, referentes ao período de todo pacto laboral descrito no item 2.1 desta, e o conseqüente pagamento, a apurar.

Para tanto, requer seja notificada a Reclamada para que consigne as folhas de pagamento do Reclamante, para apuração das horas extraordinárias mensais do mesmo.

V-        Pagamento da Participação nos resultados

VI-        Requer a aplicação da Multa do art. 477 parágrafo 8º da CLT, por não terem sido pagas corretamente as verbas rescisórias.

 

DOS PEDIDOS

        DIANTE DO EXPOSTO, requer a V. Exa., mandar notificar o Reclamado, no endereço indicado, para comparecer à audiência a ser designada por esse H. Juízo, a fim de responder a todos os termos da presente "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA", caso queira no prazo legal, sob pena de revelia, confissão e aceitação dos fatos articulados, pelo que, após o procedimento legal de estilo, pede que seja julgado PROCEDENTE a presente ação, condenando a Reclamada no pagamento dos pedidos supra pleiteados mais custas processuais, correção monetária, juros de mora, desde a data do desligamento da Reclamante e honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação, e demais cominações legais.

        Requer a concessão do benefício da Justiça e a assistência judiciária gratuita ao Reclamante, sendo esta pessoa deste patrono que declara aceitar o encargo, a teor da Lei nº 1.060/59 e declaração em anexo.

        Requer e protesta por todos os meios de prova em direito permitido, depoimento pessoal do Reclamado, sob pena de confissão e aceitação dos fatos articulados, testemunhal, documentos anexos, perícia e juntada de outros documentos no decorrer da lide, caso necessário for, bem como outras provas que se revelarem necessárias no desenvolvimento da controvérsia.

        Requer outrossim, seja oficiado o INSS, gestor do PIS/FGTS e o Ministério do Trabalho, com as cautelas legais.

        Dá-se a causa o valor de R$ 20.000,00 (Vinte mil reais).

        P. Deferimento

        Linhares-ES., 17 de março de 2.009.

 

 

        DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Adv. OAB/ES. 11.172.

Rol de documentos:     Procuração, Declaração de Pobreza, cópia dos documentos pessoais, cópia da CTPS da Reclamante, TRCT e CCT.