segunda-feira, 2 de novembro de 2009

Direito Penal Aulas 01 a 04

Bibliografia:

  • Direito Penal. Volume I. Luiz Flávio Gomes.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Iremos estudar 04 grupos de princípios:


 

1º grupo: princípios relacionados com a missão do Direito Penal:

  1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;
  2. Princípio da intervenção mínima


 

2º grupo: princípios relacionados com o fato do agente:

  1. Princípio da materialização do fato;
  2. Princípio da Legalidade do fato;
  3. Princípio da ofensividade do fato.


 

3º grupo: princípios relacionados com o agente do fato:

  1. Princípio da responsabilidade pessoal;
  2. Princípio da responsabilidade subjetiva;
  3. Princípio da culpabilidade;
  4. Princípio da Igualdade.


 

4º grupo: princípios relacionados com a pena:

  1. Princípio da legalidade da pena;
  2. Princípio da proibição da pena indigna;
  3. Princípio da humanidade das penas;
  4. Princípio da proporcionalidade:

    d.1) Necessidade da pena;

    d.2) Princípio da irrelevância penal do fato;

    d.3) Princípio da individualização da pena;

    d.4) Princípio da personalidade da pena (ou da pessoalidade da pena);

    d.5) Princípio da suficiência da pena alternativa;

    d.6) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito


 

Princípios relacionados com a missão do Direito Penal

    Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Significa que o direito penal existe para proteger bens jurídicos à essa é a missão do direito penal.

O Direito Penal não serve para proteger simplesmente a moral, uma religião, uma ideologia, um estilo de governo, etc...

Bens jurídicos à vêm de bem existencial.

Bem existencial à é o bem relevante para o indivíduo ou para a coletividade (ex: vida, patrimônio, ecologia, etc...).

Substrato empírico ou subjetivo à é o interesse do ser humano em relação ao bem.

Bem jurídico à é o reconhecimento pelo Direito desse interesse do ser humano na preservação de um bem.

Bem jurídico penal à é o bem jurídico protegido por uma norma penal.

Ex: a vida é um bem jurídico penal, pois o art. 121 do CP veda o homicídio.

Não confundir bem jurídico com objeto material:

  1. bem jurídico é o bem protegido por uma norma penal;
  2. objeto material é a coisa ou o ente físico sobre o qual recai a conduta do agente

Ex: art. 155 do CP à tem como bem jurídico o patrimônio, e como objeto material a coisa subtraída.

Funções que um bem jurídico desempenha no Direito Penal:

  1. função fundamentadora do crime à não existe crime sem bem jurídico;
  2. função sistemática à é pelo bem jurídico que o nosso código penal está dividido à o bem jurídico permite classificar os crimes dentro do código;
  3. função interpretativa, exegética, hermenêutica à todo tipo penal deve ser interpretado conforme o bem jurídico;
  4. função processual à conforme o bem jurídico se determina a competência à ex: no RE 398.041 discutiu-se a competência para julgamento do delito de redução à condição de escravo é de competência à ficou decidido que se houver uma ofensa à apenas um trabalhador individual, a competência é a Justiça Estadual, mas se houver ofensa à uma coletividade, à uma categoria, a competência é da Justiça Federal.


 

Classificação dos bens jurídicos:

  1. Bens individuais;
  2. Bens supra-individuais à podem ser:

I – bens gerais ou coletivos à são bens pertencentes a todos (ex: incolumidade pública, administração da justiça;

II – bens institucionais ou públicos à não bens do Estado (ex: erário público; segurança do Estado);

III – bens jurídicos difusos à pertencentes a um grupo determinado ou determinável de pessoas (ex: ecologia; relações de consumo).


 

Pergunta: só bens jurídicos constitucionais são protegíveis? Resposta: em princípio, os bens jurídicos estão previstos na CF, mas o Direito Penal pode proteger bens jurídicos que não estão na CF, desde que esse bem seja compatível com o "quadro axiológico da Constituição".

Ex: crimes contra os mortos à não está previsto na CF.

O que não pode é o Direito Penal criminalizar aquilo que a CF permite (ex: Lei de Contravenções Penais – art. 39 – esse dispositivo fere o direito constitucional à liberdade de associação – essa norma é de 1940, época de Getúlio Vargas à essa norma não vale mais diante da CF/1988, ela não foi recepcionada, pois ela conflita com um direito que está garantido na Constituição).

Ferrajoli à vigência e validade são dois planos distintos à nem toda norma vigente é válida (ex: art. 39 da Lei de Contravenções Penais – ela esta vigente mas não é válida).


 

    Princípio da intervenção mínima

Esse princípio é a base de um modelo de Direito Penal à o Direito Penal Mínimo.

Esse princípio possui dois sub-princípios:

  1. fragmentariedade à possui dois aspectos:

    I – somente os bens jurídicos mais importante devem ser protegidos pelo Direito Penal;

    II – somente os ataques mais intoleráveis devem ser punidos pelo Direito Penal

  2. Subsidiariedade à significa que o Direito Penal é o último instrumento que deve ser utilizado para proteger os bens jurídicos à o Direito Penal é de "ultima ratio"
    à se outros ramos jurídicos são suficientes, deve-se evitar o Direito Penal (ex: danos culposos estão fora do Direito Penal).

Ataques intoleráveis:

  1. Quando o ataque for insignificante, nós aplicamos o princípio da insignificância (ou princípio da bagatela) à esse princípio da insignificância afasta a tipicidade, o fato é atípico do ponto de vista material (isso foi decidido pelo STF, no HC 84412);
  2. Se o Direito Penal só deve punir os ataques intoleráveis, não deve punir os ataques socialmente adequados à trata-se do princípio da adequação
    social (ex: perfurar a orelha – essa é a primeira lesão corporal que uma criança do sexo feminino sofre, mas é apenas formalmente uma lesão corporal, mas materialmente não é) à
    CONCURSO MAGISTRATURA.


 

Se a intervenção mínima é a base do Direito Penal Mínimo, não podemos confundir minimalismo com garantismo:

  1. Minimalismo;
  2. Garantismo à é um movimento que na atualidade é sustentado por Luigi Ferrajoli à o garantismo complementa o minimalismo.


 

10 axiomas garantistas de Ferrajoli:

  1. Não há pena sem crime;
  2. Não há crime sem Lei;
  3. Não há Lei penal sem necessidade;
  4. Não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico (princípio da ofensividade);
  5. Não há ofensa ao bem jurídico sem conduta;
  6. Não há conduta sem culpabilidade;
  7. Não há culpabilidade sem o devido processo legal;
  8. Não há processo sem acusação;
  9. Não há acusação sem provas;
  10. Não há provas sem defesa.


 

    Princípios relacionados com o fato do agente

Há 3 princípios relacionados com o fato do agente:

  1. Materialização do fato;
  2. Legalidade do fato;
  3. Ofensividade do fato.


 

    Princípio da materialização do fato

O Direito Penal só pode punir um fato exteriorizado à ninguém pode ser punido por seu pagamento.

Formas de exteriorização do fato:

  1. Por ação;
  2. Por omissão


 

Nullun crimen sine actio à não há crime sem ação, sem conduta.

Esse princípio da materialização do fato está ligado com o Direito Penal do Fato.

O oposto do Direito Penal do Fato é o Direito Penal é o Direito Penal de Autor:

  1. No Direito Penal do Fato o sujeito é punido pelo que ele faz à hoje, no Brasil, nós somos Direito Penal do Fato;
  2. No Direito Penal de Autor o sujeito é punido pelo que ele é, e não pelo que ele faz (ex: no nazismo foi puro Direito Penal de Autor – no nazismo morreram 11,5 milhões de pessoas – essas pessoas morreram pelo que elas eram, e não pelo que elas fizeram).

OBS01: isso caiu no CONCURSO da Defensoria Pública.

OBS02: Lei das Contravenções Penais à art. 59 à esse artigo trata da vadiagem à esse artigo é inconstitucional, pois pune o sujeito pelo que ele é, e não pelo que ele fez,


 

    Princípio da Legalidade do fato

Esse princípio iremos estudar na próxima aula.


 

    Princípio da ofensividade do fato

Não há crime sem ofensa ao bem jurídico.

Conseqüências desse princípio à a tipicidade penal, agora, é formal + material à isso significa que não existe crime sem resultado jurídico.

Resultado jurídico é a lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

Resultado jurídico é diferente de resultado naturalístico.

Resultado naturalístico é a modificação do mundo exterior gerada por uma conduta (ex: a morte é um resultado naturalístico) à o resultado naturalístico é perceptível, periciável, está no plano fático.

Resultado jurídico decorre de uma valoração.

Em regra, o resultado naturalístico é também um resultado jurídico.

Ex: no homicídio à o resultado naturalístico é a morte da pessoa, e o resultado jurídico é a lesão ao bem jurídico vida.

Há resultado naturalístico que não é desvalorado no mundo jurídico.

Ex01: na Holanda se admite a eutanásia;

Ex02: pílula do dia seguinte – o código penal só protege a vida do feto quando ela é intra-uterina (dentro do útero), e o ovo só chega no útero no 14º dia (isso é chamado nidação) – a partir daí o mundo jurídico protege esse fato à se o ovo é destruído até o 13º dia, não será reprovado pelo Direito Penal.


 

Pergunta: arma desmuniciada é crime de porte de arma? Resposta: STF - HC 81057/SP – uma arma sem projétil é arma, mas não é de fogo à foi decidido que a arma sem projétil não e crime, pois não ofende o bem jurídico.

Não confundir potencialidade intimidativa com potencialidade ofensiva à uma arma sem munição tem potencialidade intimidativa, ou seja, ela causa intimidação, mas não tem potencialidade ofensiva à então uma arma desmuniciada usada em um roubo, configura o roubo, pois ela tem potencialidade intimidativa.

O resultado jurídico em direito penal precisa atingir terceiros à esse princípio é chamado de princípio da alteralidade à
se a pessoa ofende bens jurídicos próprios não comete crime (ex: auto-lesão).


 

    Princípios relacionados com o agente do fato

Aqui iremos estudar 04 princípios:

  1. Princípio da responsabilidade pessoal;
  2. Princípio da responsabilidade subjetiva;
  3. Princípio da culpabilidade;
  4. Princípio da Igualdade.


 

    Princípio da responsabilidade pessoal

Ninguém pode ser responsabilizado por fato de outrem.

Conseqüências desse princípio:

  1. Não existe no Direito Penal responsabilidade coletiva à ex: quando um sujeito do bairro comete um crime, não são todos do bairro que responde, mas apenas o sujeito que cometeu.
  2. Não existe responsabilidade penal societária à dentro de uma sociedade, só responde pelo crime quem praticou o fato;
  3. Não existe responsabilidade familiar à ex: se o pai cometeu um crime, é só ele que responde.

STJ – HC 18206 – no caso do Juiz Nicolau, a Procuradora da República denunciou a esposa dele à nesse HC, o STJ firmou entendimento que não se pode processar a esposa dele apenas pelo fato dela ser esposa dele à quem praticou os atos foi o Nicolau, e não a esposa dele.

Pergunta: existe no Brasil responsabilidade penal da pessoa jurídica? Resposta: a CF prevê duas hipóteses?

  1. Crime econômico;
  2. Crimes ambientais.

Porém, até agora, apenas a Lei ambientar cuidou da matéria, e prevê a responsabilidade da pessoa jurídica


 

Pergunta: mas essa responsabilidade da pessoa jurídica é realmente penal? Resposta: temos duas correntes:

1ª corrente: doutrina majoritária à essa responsabilidade não é penal à é sancionadora ou administrativa;

2ª corrente: STJ à entende que é responsabilidade penal à Resp 564.960.


 

Pergunta: o que é teoria da dupla imputação? Resposta: é preciso processar criminalmente a pessoa física que praticou o crime ambiental e, quando for o caso, a pessoa jurídica à CONCURSO.


 

Pergunta: pode processar apenas a pessoa jurídica? Resposta: não pode processar só a pessoa jurídica.


 

Responsabilidade por ricochete (ou de empréstimo) à imputa-se o crime à pessoa física e à pessoa jurídica.


 

Pergunta: pode haver responsabilidade penal de pessoa jurídico de direito público? Resposta: temos duas correntes:

1ª corrente: doutrina à a Lei não distingue, logo, é possível.

2ª corrente: o STJ sinalizou que isso não é possível.


 


 

    Princípio da responsabilidade subjetiva

Diz que em Direito Penal só se pune o agente que agiu com dolo ou culpa.

Não existe responsabilidade objetiva em Direito Penal.

Quem se envolve no fato sem dolo e sem culpa não pode ser responsabilizado criminalmente.

Ex: uma pessoa compra um carro novo à na primeira viagem a barra de direção quebra e o carro atropela uma pessoa à aqui, quem matou foi o motorista, mas ele não teve nem dolo nem culpa.


 

    Princípio da culpabilidade

A palavra "culpabilidade" é extremamente complexa em Direito Penal.

Aqui estudaremos a culpabilidade como princípio.

A culpabilidade, como princípio, significa duas coisas:

  1. O agente do fato só pode ser reprovado penalmente quando tinha capacidade de se motivar de acordo com a norma;

    Ex: uma criança de 4 anos de idade não possui capacidade de se motiva de acordo com a norma, ela não tem capacidade de entender a norma.

  2. O agente do fato só pode ser reprovado penalmente quando podia agir de maneira diversa e não agiu.

    Tem situações que não tem como agir de maneira diversa.


 

    Princípio da Igualdade

Há duas concepções de igualdade:

  1. Teoria paritária à é antiga, é do tempo da revolução francesa à essa teoria diz que a Lei não pode distinguir pessoas ou situações em abstrato à ou seja, a Lei tem que ser igual para todos à essa concepção não prevalece.
  2. Teoria valorativa à afirma que a Lei pode fazer distinções, desde que justificadas à quando não justificadas, é discriminação.

    Ex01: nascendo uma criança no Brasil, a mãe tem direito a 120 dias de licença maternidade, e o pai de direito a 05 dias de licença paternidade à essa diferença se justifica à essa Lei está correta.

Ex02: tem edital de concurso público que estipula que o candidato tem que ter no mínimo 1,60 metros de altura à o STF entendeu que quando a natureza da função exige um porte físico não existe discriminação (ex: para polícia pode-se exigir altura mínima; para Juiz não pode exigir altura mínima).

Ex03: A lei dos Juizados Especiais Estaduais trazia que se aplicava aos crimes de pena máxima de 1 ano à em seguida veio a Lei dos juizados Especiais que trazia que se aplicava aos crimes de pena máxima de 2 ano à não havia motivo para justificar essa diferença à então o STJ entendeu que no Juizado Especial Estadual também se aplica aos crimes de pena máxima de 2 ano à em seguida, a própria Lei do Juizado Especial Estadual foi alterada ampliando a pena máxima para 2 anos.


 

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA


 

    Princípio da legalidade da pena

Iremos estudar esse princípio na próxima aula.


 

    Princípio da proibição da pena indigna

Ex: é proibido a pena de banimento.

A CF proibiu algumas penas à mas existem outras situações em que o Juiz deve aplicar esse princípio.

Ex01: uma juíza tinha um problema com um advogado à esse advogado cometeu um delito à na suspensão condicional do processo ela estipulou que esse advogado deveria coletar os lixos da cidade vestido de macacão de gari à para um advogado, essa pena é indigna à o STJ cassou essa decisão.

Ex02: o juiz condenou o réu a olhar para o sol das 11 horas às 13 horas à essa pena é indigna.


 

    Princípio da humanidade das penas

Esse princípio vêm de tempos antigos à Beccaria foi um grande autor que defendeu a humanização das penas.


 

    Princípio da proporcionalidade

Proporcionalidade, em direito penal, no que tange à pena, significa 05 coisas:

  1. Necessidade da pena à Roxin escreve bastante sobre a necessidade da pena à para ele, a pena tem dois fundamentos:

    I – culpabilidade;

    II – Necessidade concreta da pena.

Quando a pena for desnecessária, o Juiz não deve impô-la.

Ex01: perdão judicial à é um exemplo inequívoco de desnecessidade da pena à pai que mata filho em acidente de trânsito à embora culpado, esse pai não vai receber pena, pois apenas pelo fato dele ter matado o filho ele já está punido à isso é chamado de pena natural.

Ex02: noivo que mata a noiva em acidente de motocicleta à deve ser concedido o perdão ou não? Depende do caso concreto à tem noivo que sofre muito, e tem noivo que não sofre nada.

Esse princípio está no art. 59 do CP.

OBS: princípio da irrelevância penal do fato à é um princípio novo à o fato nasce importante, mas depois torna-se irrelevante.

Não se trata do princípio da insignificância, em que o fato é considerado atípico e não há denúncia.

TRF 4ª Região à uma pessoa veio do Paraguai e não pagou imposto, ou seja, praticou o crime de descaminho à o STJ entende que se o imposto é apenas até R$ 100,00 aplica-se o princípio da insignificância à no caso do TRF da 4ª região o imposto era de R$ 1.000,00, e o TRF entendeu que como não podia aplicar o princípio da insignificância, ele aplicou o princípio da irrelevância penal do fato, e não aplicou pena.


 

  1. Princípio da individualização da pena
    à esse princípio tem previsão constitucional expressa.

    Temos 03 momentos de individualização da pena:

    I – na cominação à aqui, quem individualiza a pena é o legislador;

    II – na aplicação à aqui, quem individualiza a pena é o Juiz;

    III – na execução à aqui, quem individualiza a pena é o Juiz da execução + os agentes penitenciários.

STF – HC 82959 à nesse HC, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos que proibia progressão de regime em crimes hediondos, com base nesse princípio (LER ESSE HC).


 

  1. Princípio da personalidade da pena (ou da pessoalidade da pena)
    à a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Se o pai morre o filho não cumpre no lugar dele.

Existem duas conseqüências que se transmite aos herdeiros:

I – perdimento de bens;

II – indenização civil, nos limites da herança.

Essas duas obrigações passam aos sucessores.

Pergunta: a multa passa para os herdeiros? Resposta: não à multa não passa aos herdeiros à se a CF prevê o princípio da personalidade, e a Constituição só prevê duas situações que se transmitem aos herdeiros, e não se pode ampliar para a pena de multa.


 

  1. Princípio da suficiência da pena alternativa
    à o STJ criou esse princípio à significa que se a pena alternativa cabível é suficiente, não se aplica a pena de prisão.


 

  1. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito
    à significa proporcionalidade entre o crime e a pena.

Aplicações práticas desse princípio à crime doloso é mais grave que crime culposo à então a pena do crime doloso deve ser mais grave do que a pena do crime culposo.

Ex01: lesão culposa no trânsito à a pena é de 6 meses a 2 anos à essa pena é o dobro da pena prevista para a lesão dolosa no Código Penal à o legislador foi desproporcional.

Ex02: Beijo lascivo é o beijo dado com sentido sexual, contra a vontade da pessoa (art. 214 do CP) à a pena mínima é de 06 anos de reclusão à essa pena mínima é igual a pena mínima do homicídio à isso é desproporcional.


 

Pergunta: de onde se extrai os princípios? Resposta: os princípios estão:

  1. na CF;
  2. nas Leis (ex: art. 589 do CPP traz o princípio do "tantum devolutum quantum apelatum");
  3. do Direito Internacional dos Direitos Humanos (ex: o art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos traz o princípio do duplo grau).

FONTES DO DIREITO PENAL

Introdução

Para estudarmos as fontes, temos que analisar duas premissas básicas:

  1. 1ª premissa: deve-se distinguir Direito Penal incriminador de Direito Penal não incriminador

Direito Penal incriminador à é o Direito Penal que cuida do crime, da pena, da medida de segurança e do agravamento da pena à para esse bloco, a única fonte é a Lei.

Direito Penal não incriminador à é o Direito que favorece o réu à se for para favorecer, tudo pode (a Lei, a CF, os costumes, o Direito Internacional, etc...).


 

  1. 2ª premissa: estudar o Direito Internacional à temos que distinguir Direito Internacional Penal do Direito Internacional interno.

Fontes do Direito Penal:

  1. Fonte material;
  2. Fontes formais:

    I – imediatas;

    II – mediatas;

  3. Fontes informais.


 

Fontes materiais (ou fontes de produção)

Aqui analisamos quem produz as normas de Direito Penal.

Aqui temos que analisar duas situações:

  1. Direito Penal Internacional (Tribunal Penal Internacional) à a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária à se a jurisdição interna não funciona, o caso vai para o Tribunal Penal Internacional;

Qualquer brasileiro pode responder perante o Tribunal Penal Internacional.

O Direito Penal Internacional é produzido pelos Estados soberanos que subscreveram o Tratado de Roma.


 

  1. Direito Penal interno à no âmbito interno, apenas a União legisla sobre Direito Penal à os Estados-membros não podem legislar sobre o Direito Penal.

Exceção: a exceção se daria por uma Lei complementar autorizando o Estado a legislar sobre questões específicas.

Ex: trânsito à um local que tenha um transito totalmente diverso das demais localidades do país, e a União autorizar o Estado a legislar sobre essa questão.


 

FONTES FORMAIS

Fontes formais são fontes de exteriorização do Direito Penal.

Aqui temos que analisar como se faz o Direito Penal.

Aqui temos:

  1. Fontes imediatas:

    I – CF e seus princípios;

    II – Direito Internacional dos Direito Humanos e seus princípios;

    III – Legislação ordinária e seus princípios;

    IV – Direito Internacional não humanitário e seus princípios.


 

  1. Fontes mediatas:

    I – Doutrina;

    II – Jurisprudência

Hoje, quando falamos de jurisprudência, temos que analisar:

  1. Jurisprudência interna;
  2. Jurisprudência internacional à são jurisprudências internacionais que valem no Brasil:

    I – Jurisprudência do Tribunal Penal Internacional;

    II – Jurisprudência do Corte Interamericana de Direito Humanos;

    III – Jurisprudência da Comissão Internacional de Direitos Humanos.

OBS01: a Comissão Internacional de Direitos Humanos analisa o caso primeiramente à se a questão for muito importante, ela encaminha para a Corte Interamericana de Direito Humanos

OBS02: a Corte Interamericana de Direito Humanos condenou o Brasil a pagar indenização à família de uma pessoa que morreu em um hospital brasileiro.

  1. Súmulas vinculantes à temos 03 súmulas vinculantes.

OBS: a súmula vinculante é fonte mediata porque ela não é Lei, ela não emana do parlamento.


 


 

FONTES INFORMAIS

As fontes informais são os costumes.

Costumes à são "normas" de comportamento que as pessoas seguem como se fossem obrigatórias.

Jamais os costumes criam crime, pena ou medida de segurança à isso em razão do princípio da reserva legal.

Os costumes não podem reger o Direito Penal incriminador, mas os costumes podem favorecer o réu à o costume pode ser utilizado pro réu.


 

Fontes do Direito Penal incriminador

Direito Penal incriminador à é o Direito Penal que cuida do crime, da pena, da medida de segurança e do agravamento da pena.

Apenas a Lei é fonte do Direito Penal incriminador.

Essa Lei pode ser Lei Ordinária ou Lei Complementar.

A CF não pode criar crime à ela não é Lei à a CF traz diversas indicações, mas ela não pode criar o Direito Penal incriminador.

Apenas a Lei é fonte do Direito Penal incriminador à isso se chama princípio da reserva legal (ou da reserva de Lei).


 

Pergunta: diferença entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal? Resposta: temos a seguinte diferença:

O princípio da legalidade à todos os nossos atos são regidos por Lei;

Reserva legal à significa que algumas matérias que a CF prevê só podem ser disciplinadas em Lei Ordinária ou Lei Complementar (ex: criação de crime só pode ser feita por legislação ordinária) à aqui temos a garantia da intervenção do parlamento à nenhuma outra fonte pode, apenas o parlamento


 

Pergunta: medida provisória pode criar um crime ou pena? Resposta: jamais à medida provisória jamais pode criar crime.


 

Pergunta: qual Direito Penal não pode ser regulado pode Medida Provisória? Resposta: apenas o Direito Penal Incriminador não pode ser regulado pode Medida Provisória.


 

Pergunta: pode Medida Provisória pro réu? Resposta: pro réu a medida provisória pode à no RE 254.818, o STF decidiu que para favorecer o réu pode medida provisória.


 

Pergunta: Tratado Internacional pode criar crime ou pena? Resposta: Tratado Internacional só pode criar crimes e penas no âmbito do Direito Internacional Penal.

Ex: Tribunal Penal Internacional – todos os crimes de competência do TPI estão descritos no Tratado de Roma.


 

Pergunta: pode um brasileiro que cometeu um crime no Brasil ser condenado a prisão perpétua? Resposta: se for crime de competência do Tribunal Penal Internacional pode.


 

No âmbito do Direito Penal incriminador, a única fonte formal é a Lei à a CF não pode criar crime, ela só pode sinalizar. Tratados Internacionais não podem criar crimes e penas no Direito Interno brasileiro.

Ex: Tratado de Palerma de 2004 à versa sobre crime organizado transnacional à esse tratado definiu o que é organização criminosa à no direito brasileiro não temos Lei que defina organização criminosa à essa definição está no Tratado de Palerma à só que essa definição internacional não vale no Direito Interno brasileiro, pois internamente apenas Lei do parlamento brasileiro.


 

No âmbito do crime, pena e agravamento à apenas Lei.


 

Pergunta: pode-se criar crime ou pena por Lei Delegada? Resposta: não à em Direito Penal não pode, pois no Direito Penal vigora a reserva legal, ou seja, apenas Lei do parlamento pode.


 

Pergunta: Decreto-Lei ainda existe no Direito brasileiro? Resposta: não à o decreto-lei não existe mais no Direito brasileiro à agora existe a Medida Provisória.


 

Pergunta: como explicar que o CP é um Decreto-Lei, se a fonte única fonte é a Lei (CONCURSO MAGISTRATURA)? Resposta: antigamente, a Constituição brasileira previa o Decreto-Lei à assim, todos os Decretos-Leis emitidos com fundamento na Constituição antiga são válidos.


 

Pergunta: os princípios podem criar crimes e penas? Resposta: os princípios não podem criar crimes e penas.

Então à no Brasil à apenas a Lei elaborada pelo parlamento pode criar crimes e penas à isso se chama princípio da reserva legal.


 

Quando falamos em legalidade, temos:

  1. Leis Ordinárias;
  2. Leis Complementares;
  3. Medida Provisória;
  4. Lei delegada;
  5. Etc...

Quando se fala em reserva legal à temos apenas a Lei à a reserva legal é mais restrita que legalidade.


 

Princípio da Legalidade

Introdução

A legalidade tem 04 dimensões:

  1. Legalidade criminal à não há crime sem Lei à está no art. 1° do CP e na CF;
  2. Legalidade penal à não há pena sem Lei à está no CP e na CF;
  3. Legalidade jurisdicional (ou processual) à não há processo sem Lei, não há coação sem Lei;
  4. Legalidade execucional à não há execução sem Lei.


 

Iremos estudar a legalidade criminal e a penal.

A legalidade jurisdicional à estuda-se no Processo Penal.

A legalidade execucional à estuda-se na Execução Penal.


 

Legalidade criminal e penal

A necessidade dessa legalidade foi escrita pelo movimento filosófico chamado iluminismo.

O iluminismo foi o movimento filosófico do século XVIII que defendeu a legalidade.

Dentro do iluminismo, temos 02 grandes autores:

  1. Cesare Beccaria;
  2. Feuerback (pronuncia-se forback) à foi ele quem criou a expressão "nullum crimem, nulla poena sine lege"
    à escreveu o Código da Baviera de 1813.


 

O princípio da legalidade é hoje um patrimônio da humanidade à todos os países civilizados seguem esse princípio.

Constitucionalização desse princípio à art. 5°, XXXIX, da CF à se a CF constitucionalizou esse princípio, ela o tornou intocável à esse princípio é irrevogável, pois é cláusula pétrea à não se admite revogação, nem mesmo por emenda constitucional.

CF – Art. 5º:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;


 

Garantias emanadas do princípio da legalidade:

  1. Lex scripta à
    é uma garantia que nós temos no Brasil da Lei escrita.

    No Brasil vigora o sistema civil low.

    Só se prevê crime no Brasil por Lei escrita e regularmente publicada no Diário Oficial.


 

  1. Lex populi à significa Lei aprovada pelo parlamento, pelos representantes do povo.

    Se o parlamento não aprova a Lei, ela não vale.


     

Pergunta: o Brasil já publicou no Diário Oficial, Lei que não foi aprovada pelo parlamento? Resposta: sim à o parágrafo único do art. 11 da Lei 9.639/98 à o parlamento aprovou o caput do art. 11 dando anistia a determinados agentes políticos, mas quando houve a publicação, foi acrescentado o parágrafo único sem a aprovação do parlamento, estendendo essa garantia à no dia seguinte, essa Lei foi republicada sem o parágrafo único à como esse parágrafo único era mais benéfico, começaram a defender que essa nova publicação sem esse parágrafo único não poderia retroagir, pois é mais gravoso à com isso, os juízes começaram a aplicar aquele parágrafo único por ser mais benéfico à porém, o STF julgou inconstitucional esse parágrafo único (HC 77724).

  1. Lex certa à aqui está o princípio da taxatividade (ou da certeza) à estão proibidas Leis vagas, indeterminadas.
  2. Lex clara à a Lei deve ser inteligível, compreensível, clara;
  3. Lex determinata
    à Lei determinada à a Lei deve descrever fatos passíveis de comprovação;


     

  4. Lex rationabilis à Lei razoável à o legislador deve trazer descrições razoáveis, penas razoáveis;
  5. Lex stricta à Lei estrita à a Lei penal deve ser interpretada restritivamente à aqui nasce a regra que estipula que não cabe analogia contra o réu em penal à só cabe analogia em favor do réu;

Com base nessa garantia o STF decidiu que a cola eletrônica é fato atípico, pois não tem tipificação estrita sobre isso à o STF entendeu que não dá para colocar a cola eletrônica como estelionato ou como falsidade ideológica, pois não há analogia contra o réu (Inquérito 1.145).

  1. Lex praevia à aqui está o princípio da anterioridade à primeiro a Lei entre em vigor, e só vale para fatos futuros à uma lei nova que criminaliza um fato não retroage;

Todas essas garantias valem para o crime, para a pena, e para a medida de segurança.

Apenas para o crime, além dessas 08 garantias, temos mais uma:

  1. Nulla Lex sine iniuria à não há Lei sem ofensa à a Lei penal deve descrever um verbo ofensivo;

Nós vimos 09 garantias, mas a doutrina clássica traz apenas 04 garantias:

  1. Lex scripta;
  2. Lex certa;
  3. Lex stricta;
  4. Lex praevia.

Na prova, não falar apenas das 04 garantias da doutrina clássica à seguir as 09 garantias que nós vimos.

Tratados internacionais só podem descrever crimes e penas no âmbito do Direito Penal Internacional (ex: Tribunal Penal Internacional) à mas não vale para o Direito Interno.

Lei penal à é a que disciplina algum aspecto do ius puniendi (ex: crime, pena, agravante, atenuante, etc...).

Características da Lei penal:

  1. Imperatividade à a Lei é imperativa;
  2. Generalidade à a Lei penal vale para todos;
  3. A Lei penal é fonte de uma norma penal.


 

Há 02 grupos de Leis Penais:

  1. Lei penal incriminadora à é a Lei que cuida do crime, da pena, da medida de segurança ou do agravamento de pena;
  2. Lei penal não incriminadora à cuidam de outras coisas, como, por exemplo:

    I – Leis esculpantes à são leis que excluem a culpabilidade;

    II – Lei justificante à Lei que cuida de uma causa justificante (legítima defesa e estado de necessidade) à justificante são causas que excluem a antijuridicidade.

    II – Lei permissiva à é a Lei que autoriza uma conduta, como o aborto em caso de estupro;

    III – etc...

A causa justificante exige do juiz uma valoração dos bens jurídicos em conflito.

Ex: aborto quando há risco para a vida da mãe, chamado de aborto necessário – aqui há estado de necessidade.

As causas permissivas são autorizações dadas pelo legislador, e o juiz não tem que ponderar nada.

Ex: aborto em caso de estupro.

OBS: no caso de estupro, não tem limite de tempo para a mãe abortar.


 

LEI PENAL X NORMA PENAL

Toda a norma penal emana de uma Lei Penal, ou seja, não existe uma norma penal incriminadora sem lei.

A lei penal é descritiva, ou seja, descreve o delito. Ex: "matar alguém".

A Lei é fonte da norma. OBS: mas as normas não tem como fonte apenas a Lei.

Em Direito Penal, só podemos falar de norma quando se tem a Lei.

A norma penal é um comando imperativo que decorre da lei e ao mesmo tempo valorativo. Ex: Art. 121 do CP tem o comando imperativo "proibir" de matar alguém.


 

Classificação da norma penal

    Primária - norma de conduta: é a norma dirigida a todos e cuida do que está proibido. Aspectos importantes:

  1. Valorativo: a norma existe para proteger um valor;
  2. Imperativo: impõe falta de conduta a todos nós.

    Secundária (sanção): norma dirigida ao juiz e diz respeito a obrigação do juiz de impor a pena a cada caso concreto.


 

Todas as normas possuem 02 preceitos. O primário e o secundário.

Norma primária:        Preceito Primário

            Preceito Secundário

Norma secundária:    Preceito Primário

            Preceito Secundário

Ex: Art. 121 do CP.

Norma primária:    Preceito primário: é proibido matar; Preceito Secundário - pena de 6/20anos.

Norma secundária: Preceito Primário: Aplicação da pena a quem viola norma primária. P.Secundário: Se o juiz não aplicar a norma, pode ser indiciado por prevaricação, sanções administrativas.


 

LEI PENAL X TIPO PENAL

A lei penal é descritiva.

Tipo penal (Ernest Von Beling - construiu o conceito): é a decisão abstrata de um crime (1906). É uma construção dogmática que pressupõe a existência de uma lei - não existe tipo sem lei; não existe crime sem tipicidade.

TIPO LEGAL X TIPO PENAL

O alemão Beling criou o conceito de tipo penal em 1906.

Tipo à é a descrição abstrata de algo.

Tipo penal à é a descrição abstrata de um crime. Tipo legal é o conjunto dos dados descritivos contidos na lei. Tipo penal é o conjunto de todos os requisitos da tipicidade.

O tipo é uma construção dogmática à só a ciência do direito penal é que usa o conceito de tipo penal.

Requisitos típicos que estão no penal mais não aparecem na Lei: Dolo, imputação objetiva, resultado jurídico, desvalor da conduta humana, etc.

TIPICIDADE X DELITO

A tipicidade é o primeiro requisito do crime, pois não há crime sem tipicidade.

    - Lei penal completa: não necessita de nenhum complemento, seja valorativo, seja normativo. Ex: art. 121.

    - Lei penal incompleta: é a que exige um complemento normativo. Lei penal em Branco.

Tipo legal à conjunto dos dados descritivos do delito contidos na Lei à tudo que está no artigo de Lei é um tipo legal.

Tipo penal à é o conjunto de todas as exigências para um fato ser típico.

O conceito de tipo penal é mais amplo do que o conceito de tipo legal.

O tipo penal é composto:

  1. Tipo legal à o tipo legal faz parte do tipo penal;
  2. Dolo à o dolo é uma exigência típica que não está prevista na Lei;
  3. Imputação objetiva do resultado;
  4. Resultado jurídico.

O tipo penal é mais amplo do que o simples tipo legal.


 

LEI PENAL

A lei penal pode ser:

  1. Completa à é a que não exige nenhum complemento, nem valorativo nem normativo.

    Ex: art. 121 do CP.

  2. Incompleta à é a que exige um complemento normativo ou valorativo.

Complemento normativo à a mais famosa é a Lei penal em branco, que é a Lei que exige um complemento normativo.

LEI PENAL EM BRANCO

Lei que exige um complemento normativo.

Espécies:

  1. Própria: neste caso, o complemento normativo não emana do legislador. É dado por um órgão administrativo (heterogênea). Ex: Drogas - todos ou quase todos dependem do complemento do poder executivo, pois quem descreve a lista que considera as drogas é a ANVISA.
  2. Imprópria: o complemento e dado pelo legislador, por isso se diz complemento homogêneo ou homólogo. É subdividido em:

        -    homovitelíneo: o complemento é dado pelo legislador dentro do mesmo corpo jurídico da norma principal. Ex: Conceito de funcionário público - art. 327 do CP e crimes funcionais - CP, ou seja, todos estão no CP (mesmo corpo jurídico).

        -    Heterovitelíneo: o complemento está em outro corpo normativo, distinto da norma principal. Ex: Crimes de direitos autorais art. 184 do CP e lei de direitos autorais.

  1. Invertida ou ao revés: o complemento normativo versa sobre a pena não sobre a descrição do delito. Ex: Lei do genocídio 2889/56 - descreve o crime de genocídio e diz que as penas devem ser aquelas do art. 121, 129, etc.

    Diferenças: A lei penal em branco própria e imprópria necessita de complemento em relação ao delito-crime, na invertida o complemento que falta é sobre a pena.

OBS: Lei penal em Branco sem o complemento - ou não há crime ou não há pena, depende do tipo de complemento que precisa. Art. 7º, III, Lei 7492/86.

Pergunta: a Lei penal em branco própria é constitucional, já que ela é complementada pela Administração Pública? Resposta: essa Lei não é inconstitucional quando o legislador descreve o tipo principal com todos os verbos, e só deixa o complemento para a Administração Pública à mas essa Lei penal em branco própria será inconstitucional quando o legislador delegar à Administração Pública a descrição verbal do delito.


 

MODIFICAÇÃO DO COMPLEMENTO DA LEI EM BRANCO

Se a mudança do complemento elimina a ilicitude do fato, dá-se a abolitio criminis, portanto, retroativa. Ex: Maconha deixa e ser ilícita segunda ANVISA.

Se a mudança do complemento não elimina a ilicitude, portanto não beneficia o réu, por não retirar o caráter ilícito do fato. Ex: Tabela de preços - crime contra economia popular, memso havendo uma mudança de preços o crime continua ilícito.

TIPO ABERTO X TIPO FECHADO

O tipo aberto é o que exige um complemento valorativo do juiz. Ex: Prática de atos obscenos.

O tipo fechado é o que não exige nenhum complemento valorativo do juiz. Ex: 121, CP.


 

CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

-    Conceito: Ocorre quando duas ou mais leis vigentes são aparentemente aplicáveis à infração penal.

-    Requisitos:

        1º. Fato único, não importa se ele é simples ou complexo.

        2º. Duas ou mais leis aplicáveis a este fato único.


 

-    Finalidade: A finalidade do conflito aparente é evitar a dupla condenação pelo mesmo fato. Se existem 2 ou mais leis aplicáveis, somente uma deve ser aplicada (ne bis in idem).

-    Resolução: O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicável. Esses conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação dos seguintes princípios: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.


 

-    Distinções:

    -    Não confundir o conflito aparente de norma x concurso de crimes, pois no concurso de crimes - temos vários crimes obviamente, no concurso aparente nos temos um único fato (único crime).

    -    Não confundir com Sucessão de Leis Penais, pois nesta, temos uma lei posterior que revoga uma lei anterior e neste caso somente uma lei está em vigor.


 

PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE

Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece, afasta (não derroga ou ab-roga) sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contém todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicação deste princípio afasta a possibilidade de bis in idem.

Uma característica que distingue o princípio da especialidade dos demais é que para saber qual norma é geral e qual norma é especial não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas no tipo penal.

A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas especial. Assim, o crime é especial quando contem todos os requisitos do crime geral mais requisitos especializantes.

Ex: A norma do artigo 123 do Código Penal, por exemplo, que trata do infanticídio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicídio, pois além dos elementos genéricos deste último, possui elementos especializantes: "próprio filho", "durante o parto ou logo após" e "sob a influência do estado puerperal".

Ex²: Quem importa lança perfume não responde por contra-bando e sim tráfico de entorpecentes, ou seja, lei especial afasta a lei geral.

OBS: A Lei 11464 (nova lei de tortura) derrogou o art. 44 da Lei 11343 (nova lei de droga) no tocante a liberdade provisória. A Min Ellen Graice equivocou-se em um HC contendo pedido de liberdade provisória, na qual afirmou que as duas leis são vigentes e disse que a lei de drogas e especial, mas neste caso não se trata de principio de especialidade e sim, norma nova derroga norma velha.


 

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se     a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é compreendida na norma primária como fase de execução desta, que é mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:

  • implícita ou tácita: Ocorre quando o fato ofensivo menor faz parte da discrição do tipo menor. Não vem expressa no tipo (exemplo: roubo. O furto é menor que está dentro do crime de roubo-maior. constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro);
  • explícita ou expressa: Ocorre quando vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Código Penal é subsidiário do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expressão "se o fato não constitui crime mais grave").


 

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Também chamado de princípio de absorção.

Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparação ou execução; o crime fim absorve o crime meio; o precedente absorve o posterior; o procedente absorve o anterior; etc.

Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser um mais grave do que o outro.

São espécies de consunção a progressão criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.

-    Hipoteses de incidência de consunção:

    - 1ª Crime consumado absorve a tentativa. Ex: A dispara contra B para matar e não consegue, ficando na tocaia a espera de B, e quando este está desprotegido A o mata. O delito de homicídio neste caso absorve o de tentativa - O ataque contra a mesma vitima no mesmo contexto fático só existe um crime - o maior absorve o menor.

    - A co-autoria absorve a participação. Ex: Sujeito é auxiliado para um tipo de crime, desiste deste crime e vai realizar o crime com o sujeito que lhe ajudou - co-autoria.


 

CRIME PROGRESSIVO

Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Crime de passagem - é o crime menor que se tem que passar para alcançar o crime pretendido.

Assim, o crime é composto de vários atos, mas a intenção é única desde o início, configurando apenas um só crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, chegando à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

OBS        -    Qual a diferença entre crime progressivo e progressão criminosa? A progressão criminosa - O sujeito quer realizar um crime menor e realiza e depois delibera um crime maior Ex: o sujeito quer ferir e fere, em seguida delibera matar e mata. Solução: o homicídio absorve a lesão - maior absorve o menor. Existe substituição no dolo. No crime progressivo o agente desde o principio já quer do inicio o crime mais grave.

PROGRESSÃO CRIMINOSA

    -    progressão criminosa em sentido estrito: Existe uma pluralidade de fatos e de desígnios e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves; logo em seguida o agente decide matar a vítima, consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

    -    Ante factum impunível (fato anterior não punível): Ocorre quando o fato precedente se coloca na linha de desdobramento do fato princípal (posterior absorve anterior). Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave é considerado meio necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido. Exemplo: Crime de estupro, onde o sujeito pratica atos libidinosos com a vitima, os atos libidinosos se exaure com crime de estupro.

OBS: Diferença entre o crime progressivo o fato precedente é obrigatório (nunca chea no mais sem passar pelo menos), de outro lado, no antefactum o precedente não é obrigatório, pode não acontecer.

    -    Post factum
impunível

(fato posterior não punível): O fato precedente absorve o posterior. A prática ulterior à consumação do delito, consistente em nova agressão ao mesmo bem jurídico é considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e depois o destrói. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido). Ocorre post factum quando o agente depois da lesão ao bem jurídico incrementa a lesão precedente.

OBS: No exaurimento do crime o fato posterior está descrito no mesmo tipo (crimes formais - extorsão), no Post factum o fato posterior está em outro tipo (Ex. furtos e danos)

    -    Crime fim absorve crime meio. O estelionato absorve a falsificação. Nesse sentido dispõe a Súmula n. 17, STJ: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido". Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) é absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser usado em inúmeras outras fraudes.


 

CRIME COMPLEXO

Resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstâncias do tipo complexo (exemplo: latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.). Ocorrido o crime complexo, ficam absolvidos os crimes componentes. Para o STF o estupro simples é um crime complexo, para a doutrina moderna não.


 

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

Este delito se aplica a crimes de conteúdo múltiplo ou variado, crime que contém vários verbos.

Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um mesmo crime.

A prática de várias condutas ou de apenas uma configura um crime único. É apenas praticado um crime porque os crimes são alternativos e descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variado.

Exemplo: o artigo 33 da Lei de Drogas descreve 18 formas de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

OBS: Critica-se esse princípio, pois não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além de que, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, comete três crimes diferentes em concurso material. Não há que se falar em alternatividade, pois não existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, há um único crime, não por aplicação da alternatividade, mas por aplicação da consunção.


 

ALTERNATIVIDADE X ALTERALIDADE

O principio da alteralidade significa que a ofensa precisa atingir bens jurídicos de terceiros, outrossim, quando o agente afeta a um bem jurídico próprio não há delito ou não há delito punível. Ex: sujeito que corta o próprio pulso, tentativa de suicídio.

Caso interessante: Sujeito tenta se matar com uma arma de fogo e não consegue o contento. O MP denuncia por crime de porte ilegal de arma, o juiz sentencia e o condena. O TJ do RS em brilhante decisão acertada diz que o crime maior (tentativa de homicídio) absorve o menor crime de porte ilegal de arma.

VIGÊNCIA DA LEI PENAL

A lei penal entra em vigor um dia depois do prazo da vacatio legis ou no dia da sua publicação.

-    Duração: até que outra a revogue, salvo se a mesma for temporária.


 

    -    Nova sistemática do direito (CAI)    -    Vigência x Validade - Por Ferraioli: Nem toda a lei vigente é valida. Vigência é o plano formal, validade é o plano material (conteúdo). Assim, de acordo com Ferraioli, uma lei vigente e valida quando é compatível com a Constituição Federal.

Posição do Supremo Tribunal Federal - A lei também deve ser compatível com os direitos internacionais dos direitos humanos, que valem mais do que a lei e menos do que a Constituição. O STF nos últimos tempos vem reconhecendo a invalidade de varias leis vigentes, logo, quando o STF declara a inconstitucionalidade da lei continua formal continua vigente, mas são inválidos. Ex: A declaração de invalidade de mais de 20 artigos da Lei de imprensa.

Professor LFG: Dupla Compatibilidade Vertical: Uma lei tem que ser compatível com os direitos internacionais dos direitos humanos e a Constituição.


 

LEI PENAL E VACATIO LEGIS:

Uma lei penal em vacatio pode ser aplicada?

Resposta: Não. O Juiz não pode aplicar uma lei em vacatio legis (posição conservadora).

OBS: Se a lei nova é prejudicial, claro que ela não é aplicável e nunca retroage. No entanto, a polêmica gira em torno se a lei nova é favorável, nesse caso o juiz pode aplicá-la no período de vacatio? A retroatividade da lei benéfica, segundo o STF não é possível, posto que há um risco de revogação da lei no curso da vacatio e o juiz poderá aplicar uma lei que nunca entrou em vigor, daí a posição conservadora do STF.

A doutrina em consenso aponta pela suspensão do processo até que a nova lei seja válida para dar finalidade ao curso do processo. Ex: A lei 9099 previa o processamento de em sua jurisdição para crimes com pena de até 1 ano; com o advento da lei de juizados federais passou a prever crimes com pena de até dois 2 anos. Solução: a orientação fora a suspensão dos processos em andamento até a publicação da lei de juizados federais, para posterior aplicação desta e a remessa daqueles processos das Varas Criminais para o JECri.

CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO ou SUCESSÃO DE LEIS PENAIS

PERIODO DE ATIVIDADE: "Tempus regit actum" - a lei rege em geral, os fatos praticados durante a sua vigência. Regra Geral (LICC) em 45 dias após sua publicação, salvo disposição em contrário. Ex: CP Lei 13.07.84 que somente entrou em vigor, 06 meses após sua publicação.


 

    -    Princípios:

  • IRRETROATIVIDADE: Segundo o CP, Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.


     

  • Retroatividade BENÉFICA: aplicação da norma a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Somente é aplicado ao réu quando a retroatividade da lei for benéfica. Retrata uma extra atividade.


     

  • Ultratividade BENÉFICA: É a possibilidade de aplicação de uma lei não obstante cessada a sua vigência (mesmo depois de revogada), desde que mais benéfica em face de outra, posterior. Retrata uma extra atividade.


     

  • NÃO ULTRA-ATIVIDADE DA LEI ANTERIOR MALÉFICA.


 

OBS: EXTRA-ATIVIDADE: Pode acontecer depois da uma lei revogada ou aplicação de uma lei para alcançar o fato anterior a sua vigência. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade - aplicados nos princípios da retroatividade e ultratividade benéficas.


 

LEI GENUINAMENTE PROCESSUAL

     - Aplica o Principio da aplicação imediata. Art. 2º do CPP: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Ex: Lei que altera interrogatório.


 

LEIS PROCESSUAIS MATERIAIS

São leis que afetam diretamente o ius libertatis. Ex: Uma lei sobre fiança afeta diretamente sobre liberdade. É aplicado os princípios penais, pois afeta a ius libertatis. Assim, se a lei nova for benéfica retroage, maléfica, não retroage.


 

LEI MISTA OU HÍBRIDAS

É a lei que tem uma parte penal e uma parte processual. Ex: Art. 366 do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo (PARTE ROCESSUAL) e o curso do prazo prescricional (PARTE MATERIAL), podendo o Juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Quando a lei é mista e tem duas partes, deve fazer a seguinte pergunta qual parte deve preponderar? A parte penal, logo, aplicam-se os princípios penais. Assim, o art. 366, se a lei for maléfica é irretroativa segundo STF.


 

Pergunta: A mudança da jurisprudência favorável ao Réu retroage? Se a modificação da jurisprudência for definitiva, consolidada, definitiva, retroage pró-réu. Ex: STJ. Sumula 174: o crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. (Cancelada pela Terceira Seção, em 24.10.2001, DJU 6.11.2001) de forma consolidado e definitiva. Assim, esse cancelamento beneficiou todos que tinham aumento de pena em virtude do cancelamento desta súmula.


 

CRITÉRIO DO CASO CONCRETO

Havendo duvida se a lei nova é favorável ou não pode-se ouvir o Réu, posto que as conseqüências serão aplicadas a ele. Ex: Uma lei nova define que o juiz pode aplicar uma multa ou x dias de prisão ao réu, caberia a ele escolher qual a melhor solução para este.


 

SUCESSÃO DE VÁRIAS LEIS PENAIS

Aplica-se a mais favorável. Basta apenas descobrir qual é a melhor, a mais favorável de todas.


 

    - Questões

- Crime permanente e sucessão de Leis: Crime permanente é crime cuja consumação se prolonga no tempo (ex. seqüestro). Não interessa se a lei é benéfica ou maléfica, aplica-se a ultima lei. Se benéfica aplica-se porque é retroativa; se maléfica aplica-se porque sendo crime permanente o delito entra na aplicação da nova lei, ou seja, houve crime dentro da lei nova.

- Crime continuado e sucessão de Leis: A princípio, deve lembrar que em crimes continuados o juiz aplica a pena no crime continuado aplicando a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 a 2/3. Ex: 03 furtos praticados sucessivamente durante a vigência de 03 leis. Para efeito de prova, aplica-se: STF: Súmula nº 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência (ou seja, aplica-se sempre a lei nova).

Critica: A sumula é questionável tendo em vista que a lei nova maléfica está retroagindo para prejudicá-lo e a lei nova só pode retroagir para beneficiar. Nota-se que neste caso o infrator não pratica alguns crimes na vigência de uma lei nova.

- Crime habitual e sucessão de leis - Aplica-se o mesmo de crime permanente, ou seja, sempre a ultima lei.


 

ABOLITIO CRIMINIS (Art. 2º, CP)

Ocorre quando uma lei nova descriminaliza um crime. Estamos em face de exceção ao princípio tempus regit actum: a lei nova retroage; a antiga não possui ultra-atividade.

Ex: Sedução, adultério, desapareceram do CP.

    - Efeitos: A abolitio apaga todos os efeitos penais, subsistindo os efeitos civis. Retroatividade da lei mais benigna, alcança fatos definitivamente julgados, ou seja a execução da sentença condenatória e todos os efeitos penais dessa decisão.

    - Reflexos Civis: Permanece os reflexos civis de indenizar o dano, o fato já não é mais crime, mas um ilícito civil que obriga a reparação do dano - tem efeitos civis e processuais civis. A obrigação civil de reparação do dano causado pelo delito constitui efeito secundário da condenação (CP, art. 91, I). A lei nova descriminante não exclui essa obrigação. Diz o art. 2º que em virtude dela cessam "os efeitos penais da sentença condenatória", perdurando os de natureza civil. Pena já cumprida não há que se falar em nada. O único beneficio é limpar os antecedentes criminais.

    - Importância prática: a persecutio criminis ainda não foi movimentada: o inquérito policial ou o processo não pode ser iniciado; o processo está em andamento: deve ser "trancado" mediante decretação da extinção da punibilidade; já existe sentença condenatória com trânsito em julgado: a pretensão executória não pode ser efetivada (a pena não pode ser executada); o condenado está cumprindo a pena: decretada a extinção da punibilidade, deve ser solto. Ocorrendo a abolitio criminis, a condenação é declarada inexistente e o nome do condenado é riscado do rol dos culpados: o comportamento, como conduta punível, deixa de figurar em sua vida pregressa.


 

- PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

Trata-se de um fenômeno pelo qual descreve que nem sempre uma lei nova que revoga uma antiga é uma abolitio criminis. Ex: art. 36 do Estatuto do Desarmamento revoga a lei anterior (É revogada a Lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997), no entanto, todos os crimes da lei anterior foram descritos na nova lei e não há revogação, não deixou de ser crime.


 

LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

"Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência."

As leis em estudo são auto-revogáveis e constituem exceções à regra de que uma lei só pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espécies:

  • leis temporárias: é aquela com duração certa, trazem no próprio texto a data de cessação de sua vigência.
  • leis excepcionais: feitas para regular um período de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o término da vigência deve coincidir com o término do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.

-    PRINCIPIO DA ULTRA-ATIVIDADE DA LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA: Essas duas espécies são ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu período de vigência, mesmo após sua auto-revogação (exemplo: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime).

-    Finalidade prática: Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.

OBS: Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benéfica, desde que esta faça expressa menção à lei excepcional ou temporária revogada.


 

Questões

- Sucessão de Leis Excepcionais: Aplica-se a mais favorável, porque as duas são excepcionais e cuidam da mesma excepcionalidade.

TEMPO DO CRIME

Conceito: Tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido. CP. Artigo 4°: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

TEORIAS SOBRE AO TEMPO DO CRIME: Necessário saber-se o tempo de crime, ou seja, a ocasião em que foi praticado o delito - para a aplicação da lei penal o seu autor. Teorias:

  1. Teoria da Atividade: tempo do crime o momento da conduta - ação ou omissão - pouco importa a consumação.
  2. Teoria do Resultado (ou efeito): tempo de crime é o momento da sua consumação, não levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação.
  3. Teoria Mista: considera o tempo de crime tanto o momento da conduta como o resultado.

    Nosso legislador adotou a Teoria da Atividade, que evita a incongruência de o fato se considerado como crime em decorrência da lei vigente na época do resultado quando não o era no momento da ação ou omissão.

    EXCEÇÃO: Quanto ao termo inicial da prescrição - não se aplica a teoria da atividade mas sim do resultado (Art. 111, inciso I, CP: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou).

    -    Questão:
    Se o sujeito comete o crime no dia do aniversário? Não importa a hora do nascimento, portanto, até 12h em ponto é menor, após, 12h01s é maior.

    -    Fuso horário e horário de verão? O que importa e fixa a regra é o local dos fatos e o horário oficial dos fatos.

    -    E no caso de seqüestro onde o agente pratica um seqüestro num lugar que o considera maior e termina em outro lugar com diferença de fuso horário para considerá-lo menor? Aplica-se o CP, pois o agente cometeu o crime no momento em que privou a vitima de sua liberdade, portanto no local de inicio.

    -    No meio da ponte com diferença de horários para ambos os lados? Na dúvida pro réu.

    -    Crime permanente e tempo do crime: Ex. crime permanente = seqüestro. Inicia-se o seqüestro sobre Lei A e o sujeito tem 17 anos. Termina o seqüestro quando o agente tem 18ª e meio. É aplicado o ECA ou CP? É aplicado o CP, posto que se trata de crime permanente, ou seja, ele passou os 18 anos cometendo o crime.

    -    Crime habitual e tempo do crime: Crime Habitual é aquele que exige reiteração (ex: curandeirismo). Algumas condutas praticou com 17 anos, outras com 18 anos é aplicável o ECA ou CP? Indiscutivelmente o CP, posto que após completar 18 anos avançou na reiteração de crimes.

    -    Crime Continuado e tempo do crime: Ex: 03 frutos continuados, sendo que os 02 primeiros o agente em 17 anos e o terceiro com 18 anos (todos num lapso temporal com menos de 30 dias - requisito para crime continuado) - Os crimes são separados: o crime praticado quando menor = ECA; crime praticado quando maior = CP, daí não se aplica a teoria de crime continuado.

    -    Qual a prioridade que se aplica ao agente do CP ou ECA? Do CP e após a medidas sócios educativas do ECA. Outrossim, se for cumprir o CP primeiro e já tem 22 anos, não precisa cumprir mais o ECA. Da mesma forma, se cumprir o CP primeiro e termina de cumprir com 20 anos, o agente volta para cumprir o ECA até o agente completar os 21 anos.


     

    COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS

    Conflito intertemporal de leis penais no tempo.

    Pode o juiz combinar uma parte da lei antiga (benéfica) com outra parte da Lei nova (parte benéfica)? A doutrina é dividida, no entanto, a resposta hoje corresponde ao SIM. Tem apoio doutrinário forte, inclusive a Lei 11.464/2007 (Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal) que permite progressão de regime em crimes hediondos. Desse modo, a Lei antiga (8072) não permitia a progressão de regime, vindo a Lei nova (11464) e permite a progressão. O tempo exigido antes para efeito de progressão de regime por força do art. 112 da LEP era 1/6 e a Lei nova exige 2/5 (primário) e 3/5 (reincidente) - neste ponto a Lei nova é maléfica e o STF (pacificado) está dizendo que cabe é perfeitamente aplicável uma parte da Lei nova (progressão) cobinada com outra parte da Lei velha (prazo de1/6) para os crimes antigos anteriores a 28/03/2007.


     

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