Direito Penal: Teoria do Delito – Aula 06

TEORIA DO DELITO

Introdução

A infração penal é um gênero, que comporta duas espécies:

1. Crime ou delito;
   
2. Contravenção penal.
   

No Brasil crime ou delito são sinônimos. Assim, só temos duas espécies de infrações:

1. Crime ou delito;
   
2. Contravenção penal.
   

Curiosidade: Na França, o sistema é tripartido- se distingue:

1. Crime;
   
2. Delito;
   
3. Contravenção penal.
   

 

CONCEITO DE CRIME

1. CONCEITO FORMAL DE CRIME
   

Do ponto de vista formal é o que o Estado descreve literalmente na Lei como tal.

1. CONCEITO LEGAL DE CRIME
   

Do ponto de vista legal, o conceito de crime vem do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, em que:

1. Crime: é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
   
2. Contravenção: é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
   

   Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
   

O conceito de crime tem que ter uma ameaça de pena.

 

 

OBS: Quanto ao art. 28 da nova Lei de Drogas:

• Luiz Flávio Gomes entende que se trata de uma infração sui genesis, pois não estabelece reclusão, detenção, prisão simples, nem multa: ele tomou por base o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal;
  
• O STF se posicionou no sentido de que o art. 28 da nova Lei de Drogas é um crime. O usuário é o tóxico delinqüente ( STF – RE 430.105 - adotar essa corrente em concurso).
  

  
   

1. CONCEITOS MATERIAIS DE CRIME
   

   
    

2. Na idade média: crime é igual a pecado, estava relacionado a igreja e seus dogmas;
   
3. No final do século XVIII: crime é a violação de um direito subjetivo;
   
4. BirnBaum, no século XIX: crime é a lesão ou perigo de lesão a um bem;
   
5. Escola Nazista: Crime é a infração de um dever;
   
6. Hans Welzel (pronuncia-se Véldzél): crime é a violação elementar da comunidade;
   
7. Jakobs (pronuncia-se iákobs): crime é uma mera desautorização da norma;
   
8. Ulrchi Beck: crime é uma mera criação de riscos, porque vivemos em uma sociedade de riscos;
   
9. Roxin: crime é uma ofensa desvaliosa a bens jurídicos relevantes protegidos pela Lei à
   esse é o conceito atual.
   

   
    

10. CONCEITOS ANALÍTICOS DE CRIME
    

Temos que analisar as seguintes etapas:

1. 1ª etapa: Conceito naturalista: está ligado à teoria causal naturalista, esse conceito é do final do século XIX . Von Liszl e Beling: o crime deve ser dividido em duas partes:
   

   I – parte objetiva, onde crime é ação + antijuridicidade;
   

   II – parte subjetiva, ligada a culpabilidade.
   

Von Liszl não falava de tipicidade.

Tipicidade é um conceito de Beling, de 1906. A partir dessa data, o crime passou a ser dividido em:

I – parte objetiva: tipicidade + antijuridicidade;

II – parte subjetiva: culpabilidade.

Então crime ficou conceituado como um fato típico, antijurídico e culpável.

Crítica: Esse conceito foi muito criticado, por ser um conceito de crime neutro, vago.

 

1. 2ª etapa: veio o segundo conceito analítico. Conceito neoclássico, ligado ao neokantismo, no início da século XX. Este movimento recupera a teoria dos valores de Kant, onde afirmam que direito penal é uma ciência valorativa e o delito é um fenômeno valorativo.
   

Para o neokantismo: crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

A diferença do conceito do naturalista para o conceito neokantismo é que cada um dos requisitos é explicado de maneira diferente.

A tipicidade para o causalismo é neutra; para o neokantismo é valorativa (Para o neokantismo o fato típico é o fato valorado negativamente pelo legislador).

 

1. 3ª etapa: para Welzel: Crime é um fato típico, antijurídico e culpável (99% dos penalista adotam essa teoria). A diferença dos conceitos anteriores é que cada um dos requisitos também é explicado de maneira diferente.
   

Para Welzer, a tipicidade tem duas partes:

I – parte objetiva, que compreende:

I.a) Conduta;

I.b) Resultado naturalístico (somente para crimes materiais);

I.c) Nexo de causalidade;

I.d) Adequação típica.

II – parte subjetiva: trata-se do dolo ou culpa.

Nota Importante: Antes de Welzel o dolo ou a culpa estavam na culpabilidade. Welzel faz uma mudança do dolo e da culpa, alocando no campo da subjetividade.

- Dentro dessa 3ª etapa surgiu a Teoria Socialista: para essa teoria, crime é um fato típico, antijurídico e culpável: a diferença é que a teoria socialista afirma que a conduta é um comportamento, humano, socialmente relevante: essa teoria foi abandonada.

- Finalismo brasileiro dissidente: acolheu a doutrina de Welzel, porém, para esse finalismo dissidente brasileiro, o crime só tem 02 requisitos: Fato típico; Antijurídico.

Para o finalismo brasileiro dissidente a culpabilidade não faz parte do conceito de crime isso é defendido por Damásio, Capez, Mirabete, etc...

- Luiz Flávio Gomes concorda com a corrente dissidente brasileira: para ele, a culpabilidade não faz parte do crime, pois ela é mera reprovação do agente que praticou o crime.

 

1. 4ª etapa: Teoria do Funcionalismo moderado de Claus Roxin: para ele, crime é um fato típico, antijurídico + responsabilidade, porém, esse conceito de responsabilidade não prosperou.
   

Atualmente e mundialmente crime é um fato típico, antijurídico e culpável à 99% dos penalistas do mundo defendem esse entendimento.

Então:

1. para 99% dos penalistas do mundo: crime é um fato típico, antijurídico e culpável;
   
2. para 01% dos penalistas: crime é um fato típico e antijurídico.
   

Hoje existe uma teoria constitucionalista do delito: para essa teoria, o crime tem 02 requisitos:

1. Fato formal e materialmente típico: a novidade está no materialmente típico;
   
2. Antijurídico.
   

Esse conceito de crime é inócuo, é inútil sem a ameaça de pena (que se chama punibilidade), ou seja, um crime, sem a ameaça de pena, é um nada.

As 06 categorias mais importantes do direito penal são:

1. norma;
   
2. tipicidade;
   
3. antijuridicidade;
   
4. punibilidade;
   
5. culpabilidade;
   
6. pena.
   

Pergunta: qual o conceito analítico de crime? Resposta: temos as seguintes correntes:

1. Para 99% dos penalistas do mundo crime é um fato típico, antijurídico e culpável;
   
2. Existe uma corrente dissente brasileira que afirma que crime é um fato típico e antijurídico;
   
3. Existe uma corrente moderna que diz que crime é um fato formal e materialmente típico, e antijurídico.
   

 

Aula 06.

TIPICIDADE

Conceito: é a descrição abstrata de um crime contida em uma lei penal. Seu conceito está diretamente ligado ao princípio da legalidade. Não há tipo sem lei. Ex: Art. 121 CP: "matar alguém" – tipo penal descritivo: homicídio. O conceito de tipo é dogmático, dado por um cientista (Beling em 1906).

Tipicidade – legalidade. Nexo: Não há crime sem lei. Assim, sendo a lei descritiva, o tipo é um conceito dogmático que faz parte do conceito de crime. Não existe crime sem tipo penal.

Distinção entre Tipo legal x Tipo Penal:

- Tipo penal (conceito mais amplo) é o conjunto de todas as exigências para a existência de um fato típico (crime). Descrição típica formal do delito. É o tipo legal mais requisitos. Ex.: Dolo, bem jurídico, necessidade de ofensa ao bem jurídico, imputação objetiva etc.

- Tipo legal - conceito mais restrito- Está contido dentro do tipo penal. É o conjunto dos dados descritivos do crime (é o que você lê na lei, como por exemplo art. 121: matar alguém)..

Requisitos no tipo penal que não se precisa no tipo legal

- Dolo: Ex: Art.121, caput, CP. O dolo faz parte no tipo penal, mas não está no tipo legal.

- Imputação objetiva: Funções do tipo. Fundamentação do crime (não existe crime sem tipo) e Delimitação do delito.

- Relação de tipicidade: é a adequação do fato ao tipo (legal ou penal).

- Juízo de Tipicidade: é a verificação que se faz para descobrir se o fato é típico ou não. Quem verifica se o fato ocorrido na vida real encontra amparo na lei é: 1º Policia Judiciária; 2º MP; 3º a ultima palavra é do Juiz, lembrando que não se admite analogia contra o réu (analogia in mallan partem). IP 1145, STF (discutia a fraude eletrônica em concursos de vestibulares – o STF entendeu que o fato é atípico: 6x5)

EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO PENAL

 

FORMA CLÁSSICA OU TRADICIONAL DE ESTUDAR A TIPICIDADE (1 a 3)

1. CAUSALISMO OU CAUSAL NATURALISMO: Primeira noção de tipicidade. Início do séc XIX e XX. Von Liszt e Beling. Para estes, o tipo é objetivo e neutro: mera descrição abstrata do crime, ou seja não contém requisitos valorativos.
   

Requisitos:

1. Conduta;
   
2. Resultado naturalístico: crimes materiais são os únicos que exigem resultado naturalístico. Os crimes formais e de mera conduta não tem resultado naturalístico.
   
3. Nexo de causalidade: entre a conduta e o resultado.
   
4. Adequação do fato ao tipo.
   

Como se vê, neste período, dolo ou culpa não fazem parte da tipicidade, eles eram requisitos da culpabilidade.

1. NEOKANTISMO: Essa doutrina recupera a filosofia dos valores de Kant.
   

Período: 1º terço do séc. XX. O maior nome foi Mezger.

Tese central: todos os requisitos do crime são valorativo, logo, tipicidade para eles é objetiva e valorativa.

Sentido: o tipo é uma conduta valorada negativamente pelo legislador.

Requisitos:

1. Conduta;
   
2. Resultado naturalístico
   
3. Nexo de causalidade:
   
4. Adequação do fato ao tipo.
   

A diferença entre o causalismo é que este é neutro, para o neokantismo há uma valoração negativa da tipicidade.

Dolo e culpa não fazem parte da tipicidade e sim, à culpabilidade.

Dolo Normativo ou Dolo Jurídico: É o dolo + consciência da ilicitude, não havendo diferenciação entre eles. Segundo Mezger, a consciência da ilicitude deve ser valorada de acordo com os conhecimentos de um leigo. Essa afirmação fez surgir a teoria da VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO (LEIGO) – valoração do leigo quanto a consciência da ilicitude.

1. FINALISMO
   

Período: Dec. de 50-60 do séc. XX. O maior nome foi Welzel.

Tese central: A tipicidade tem 02 partes: é objetiva e subjetiva. A subjetiva refere-se ao dolo e culpa. Assim, para Welzel, dolo e culpa faz parte da tipicidade. Foi a 1ª vez que surgiu a inserção do dolo e culpa na tipicidade.

Quando se lê o tipo penal, extrai-se do contexto normativo a idéia de dolo e culpa: Ex: art. 121.

Critica. Welzel erra dizendo que a culpa é subjetiva, quando na verdade a culpa é normativa no tipo. O subjetivo em penal no tipo é tudo que pertence na cabeça do réu, logo apenas o dolo é subjetivo (indiscutível na doutrina), já a culpa, em sentido penal, é o que depende de juízo de valor do juiz (normativo).

No entanto, devemos muito a Welzel, pois foi a partir de sua teoria que o tipo tornou-se complexo: uma parte subjetiva e objetiva, ou seja, duas partes, bem como o dolo e culpa foram inserido na tipicidade.

Requisitos típicos:

• Objetivos (os mesmos do causalismo)Conduta; Resultado naturalístico; Nexo de causalidade e Adequação do fato ao tipo.
  
• Subjetivos. Dolo e Culpa. Seriam valorados de acordo com a conduta.
  

OBS: 90% dos livros de DP param neste tópico, não constando as evoluções seguintes.

 

FORMA NOVA DE ESTUDAR A TIPICIDADE (4 a 7)

1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO
   

1970. Roxin. Um dos maiores penalistas vivos.

A tipicidade tem 03 partes: Objetiva, subjetiva e normativa ou axiológica.

O fato para ser típico, além de ser objetivamente típico, contendo os mesmos requisitos da causalidade (Conduta; Resultado naturalístico; Nexo de causalidade; Adequação do fato ao tipo), para ele, culpa não faz parte da dimensão subjetiva (por ser normativa), mas não tira culpa da tipicidade. Assim, houve um grande acerto pelo doutrinador ao retirar a culpa da esfera de subjetividade do agente, quando na verdade, a culpa deve estar relacionado ao juízo de valor do julgador (normatividade)

Além disso, inventou a...Teoria da imputação objetiva. Tem-se dois requisitos:

1. Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR). No enunciado da tese de Roxin, ele dizia que a conduta só é normativamente típica se cria ou incremente um risco proibido relevante. Antigamente bastava-se apenas praticar a conduta, portanto, houve grande modificação.
   

Se a conduta cria risco permitido é típico – Ex: Andar de carro numa cidade a 180KM/h – criação de risco proibido.

Se a conduta não cria risco permitido não é típico. Ex: Lesões esportivas como o boxe, futebol, etc (quem está dentro das regras do jogo o fato é atípico). Para se ter uma idéia, morrem 300 atletas de boxes por ano. Ex2: Intervenção médica com sucesso – risco permitido. Ex: transplante de coração.

Por outro lado, se os atletas fogem das regras do jogo, ocorre o fato típico e portanto responde pelo crime praticado. Ex: Micke Tyson ao comer a orelha de E. Hollifield.;

Curiosidade: Antigamente, essas situações de conduta que não criam risco permitido como as lesões esportivas e intervenções médicas – a doutrina costumava dizer que se trata de um exercício de um direito, logo exclui a antijuridicidade.

A doutrina moderna diz que as lesões esportivas e intervenções médicas geram riscos permitidos e portanto, não é típica a conduta.Ver HC 46525, STF MT, onde pela primeira vez o STF se manifesta com base neste assunto (Quando a vítima se auto coloca em risco, ninguém responde pelo crime. Caso da vitima que pula na piscina e morre afogado em virtude de ingestão de bebidas e drogas. O MP tentou a condenação de uma comissão de formatura por omissão).

1. Imputação objetiva do resultado. O resultado tem que ter nexo com o risco criado.
   

Ex: A furta carro de B. B ao saber da noticia morre de infarto. A responde por furto? A não responde por essa morte, tendo em vista que não há nexo de causalidade entre o furto e a morte da vítima. O agente somente responderia se em virtude de seus atos colocasse em risco a vida da vítima.

Ex2: Ligação informando seqüestro – morte da vitima ao saber da noticia do seqüestro – crime de extorsão mediante seqüestro se o seqüestro houve; estelionato se não houve – o que se busca nos crimes em tela é o patrimônio, não respondendo o agente pela vida. Se soubessem que ela era uma pessoa enferma, os crimes seriam conectados, respondendo pelo crime. Se olharmos com base nas doutrinas anteriores, como por exemplo no plano causal, dir-se-ia que o fato é típico e seria condenado pelo crime contra a vida.

Parte subjetiva: somente o dolo.

OBS: A teoria de Roxin serve para delimitar a responsabilidade penal das pessoas.

 

1. FUNCIONALISMO REVOLUCIONISTA
   

1980. Zafaroni – Maior Penalista da América latina.

Tem A tipicidade tem 04 partes: Objetiva, subjetiva, tipicidade conglobante e resultado jurídico.

Idéia Central de conglobante (não foi grande novidade): Se existe uma norma no ordenamento que permite uma conduta, o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra e portanto, não é crime. Segundo o professor LFG, Zafaroni simplesmente falou o que Roxin disse antes, só que com outras palavras: "Se há uma norma que permite, essa conduta gera riscos permitidos". Ex: Aborto em caso de estupro (art. 128, II, CP).

Requisito novo (isso foi grande novidade): Ele admite tudo de Roxin e acrescenta: Resultado jurídico também pertence a tipicidade. Significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

P: A partir de Zafaroni, quantos resultados existem em direito penal?
02. O Resultado naturalístico e resultado jurídico. Em regra todo resultado naturalístico gera um resultado jurídico (Ex: Morte por homicídio – naturalístico e jurídico). Exceção: Há um resultado naturalístico, mas não um resultado jurídico (ex: pílula do dia seguinte – ocorre morte com resultado naturalístico, mas não há resultado jurídico, pois a vida só é protegida após a concepção intra-uterina (media de 12 a 14 dias)). A condenação moral da igreja não interfere na ceara jurídica).

Parte subjetiva: dolo.

 

1. TEORIA DE FRISCH
   

1990. Frisch – faz uma critica a Roxin: Roxin quando construiu sua teoria da imputação objetiva fundamentou em 02 critérios. A sua critica pautou-se em: "criação de riscos proibidos não faz parte da imputação objetiva".

A criação de riscos proibidos é um requisito autônomo da tipicidade e não se confunde com a imputação objetiva do resultado.

Assim, Frisch não elimina a sua teoria, mas muda a sua concepção: A imputação objetiva só é do resultado, reduzindo a teoria da imputação.

Parte subjetiva: dolo.

FORMA NOVÍSSIMA DE ESTUDAR A TIPICIDADE (4 a 7)

1. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO
   

2007. LFG. Tem-se a tipicidade formal e material.

*A tipicidade formal tem 04 requisitos (plano da causação): Conduta; Resultado naturalístico; Nexo de causalidade; Adequação do fato ao tipo. 90% da doutrina para por aqui, ignorando Roxin e Zafaroni.

*A tipicidade material tem 03 requisitos:

1. Criação ou incremento de riscos relevantes. Contribuição de Frisch. Não se fala em imputação objetiva, por ser considerado um risco autônomo. Nada mais é do que a desvaloração da conduta, ou seja, uma conduta que cria riscos proibidos, outrossim, quando não cria risco é uma conduta valorada positivamente. (plano da desvaloração)
   

   
    

2. Resultado Jurídico. Contribuição de Zafaroni.
   (plano da desvaloração)
   

   
    

3. Imputação Objetiva do Resultado. Contribuição de Roxin. (plano da imputação objetiva)
   

*Parte subjetiva: dolo.

Assim, necessita-se de 08 requisitos (04 formais, 03 materiais e o elemento subjetivo).

Tipicidade Doravante. Deve-se guardar: (plano da causação, desvaloração e imputação objetiva)

Princípio da insignificância. Quando se faz incidir a insignificância o fato é formalmente típico, mas não é materialmente típico. Ex: furto. Formalmente é típico; Materialmente não é típico porque o resultado jurídico tem que ser grave, significativo. HC 84.412, STF (furto de uma fita de 19 reais).

 

RELAÇÃO QUE EXISTE NO DP ENTRE TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE

Não há nenhum conceito de crime que não exija os dois requisitos. Mas é uma coisa só, ou são diferentes: Divide-se em etapas:

1) Beling - 1906: Conceitos autônomos

2) Mayer – 1915: Tipicidade é início da antijuridicidade (ratio cognoscendi)

3) Neokantismo: tipicidade não tem autonomia, faz parte da antijuridicidade (ratio essendi)

4) Elementos Negativos do Tipo: antijuridicidade não tem autonomia, faz parte da tipicidade.

5) Welzel: retornou a Mayer. É a partir disso que se construiu a seguinte regra: "todo fato típico é também antijurídico, salvo se comprovada uma excludente de antijuridicidade (legitima defesa, estado de necessidade)".

6) Luiz Flávio Gomes: tipicidade é expressão provisória da antijuridicidade, é mais que indício. São coisas diferentes.

QUESTÕES RELEVANTES

1. Funções da Tipicidade
   

   
    

• A tipicidade é fundamento do delito, ou seja, não existe crime sem tipicidade. Nullun crime sine tipus.
  
• Função delimitadora. O tipo delimita o crime – o que é típico pode ser crime, o que não é típico jamais será crime. Ex: Cola eletrônica.
  

ESPÉCIES DE TIPOS PENAIS

Tem-se dois grupos importantes:

• Tipos incriminadores. É o que descreve um delito, um crime. Ex: Art. 121 (tipo incriminador)
  

  
   

• Tipos não incriminadores. Segundo o professor, a nomenclatura correto seria normas não incriminadoras.
  

  Normas justificantes não são incriminadoras, como a legitima defesa.
  

  Normas permissivas, como aborto em caso de estupro.
  

  Normas explicativas, como o art. 1º do CP.
  

 

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS

Espécies de tipo penal:

a) - Tipo incriminador: o que descreve uma conduta criminosa. Descreve o delito

b) - Tipo não-incriminador: outros tipos penais que não descrevem crimes.

c) - Tipos permissivos: normas que cuidam da liberdade de ação (no caso do artigo 128, II, CP, por exemplo, o aborto é facultativo). São as normas que permitem a prática de uma conduta, mas ela é facultativa. Pratica-se se quiser.

d) - Tipos exculpantes, tipos que cuidam de causas excludentes de culpabilidade. Exemplos: art. 128, II, art. 181, art. 26, caput, CP.

 

e) - Outras classificações:

I. Tipo Fundamental ou básico. É o que descreve os requisitos essenciais de um delito. Ex: 121 caput.

II. Tipo derivado. É o tipo penal que tem conexão com o tipo fundamental, mas descreve uma nova norma de ofensa ao bem jurídico, mas não tem vida própria. Ex: Crime qualificado, crime privilegiado.

III. Tipo autônomo. Não tem nada a ver com o tipo derivado. É o tipo que tem relação com o principal, fundamental, mas descreve um crime autônomo, ou seja, tem vida própria. Ex: Art. 123, infanticídio.

IV – Tipo fechado: o que não exige nenhum juízo de valor do juiz. Ex.: art. 121, caput, CP.

V – Tipo aberto: aquele que exige juízo de valor, porque possui requisito normativo. Ex.: injúria, ato obsceno - art. 233 do CP. Juiz tem que valorar o que é ato obsceno.

VI – Tipo normal: não contém nenhum requisito subjetivo ou normativo. Ex.: art. 121, caput, CP.

VII – Tipo anormal: aquele que contém requisito subjetivo ou normativo, ou ambos. Ex.: art. 155, CP.

VIII – Tipo simples (ou uninuclear): contém um único verbo. Ex.: art. 121, caput, CP.

IX – Tipo composto (ou plurinuclear, ou de conteúdo múltiplo ou variado): tem vários verbos. Ex.: art. 33 da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), corrupção passiva.

X – Tipo complexo: segundo Welzel, tipo que apresenta uma parte objetiva e outra subjetiva.

XI – Tipos proibitivos: proíbem uma conduta. Ex.: art. 121, caput, CP.

XII – Tipos mandamentais: tipos que determinam uma conduta. Ex.: art. 135 do CP.

XIII – Tipo congruente (ou congruente simétrico): não exige além do dolo nenhuma intenção especial do agente. Ex.: art. 121, caput, CP.

XIV – Tipo incongruente (ou incongruente assimétrico): tipo doloso que exige além do dolo uma especial intenção do agente. Ex.: furto (art. 155); extorsão (... com intuito de ...) . a importância disso é que sem a intenção especial, o fato é atípico. Furto de uso não é crime no CP, pois não subtrai para i ou para outrem (somente no Militar).

OBS: Pela teoria da congruência o crime doloso exige a presença do tipo objetivo + tipo subjetivo. Faltando um dos dois não há crime. Exemplo: sujeito se veste de macaco e caçador dispara, querendo cometer crime ambiental: NÃO HAVERÁ CRIME AMBIENTAL, PORQUE APESAR DE VERIFICAR-SE A EXISTÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO (DOLO), NÃO EXISTE O REQUISITO OBJETIVO (ANIMAL). DO MESMO MODO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM HOMICÍDIO UMA VEZ QUE, APESAR DE VERIFICAR-SE O REQUISITO OBJETIVO (HUMANO MORTO), NÃO EXISTE O REQUISITO SUBJETIVO (DOLO).

 

FORMAS DE ADEQUAÇÃO TÍPICA

• Subordinação direta ou imediata. Ocorre quando necessitamos de 01 só dispositivo para a adequação típica. Ex: Homicídio consumado (121, caput, CP).
  
• Subordinação indireta ou mediata. Necessita-se de dois dispositivos legais ou mais para a adequação típica. Ex: homicídio tentado (121 caput c/14, II, CP). O art. 14, II, é uma norma de extensão da tipicidade, sem ele, o homicídio tentado (121 caput) não haverá tipicidade
  

 

REQUISITOS ESTRUTURAIS DO TIPO PENAL:

a) Expressos: Descritos no tipo legal

b)Não expressos/implícitos: Exigidos pela tipicidade, mas não aparecem no tipo legal.

Requisitos típicos – classificação:

a) Objetivos: tudo que não pertence à cabeça do agente.

São divididos em requisitos descritivos (não exigem nenhum juízo de valor – Ex.: matar alguém) ou normativos (exigem juízo de valor – Ex.: ato obsceno).

Os requisitos normativos, por sua vez, dividem-se em: (i) requisitos jurídicos (exs.: funcionário público – art. 327, CP e imposto devido – art. 334, CP), (ii) conceitos da ilicitude (ex.: indevidamente, sem justa causa), (iii) requisitos culturais (exige valoração – Ex.: ato obsceno, art. 233).

b) Subjetivos: tudo que pertence à cabeça do agente. Exs.: dolo, intenções especiais.

 

TIPICIDADE MATERIAL E A TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI

LUIZ FLÁVIO GOMES

A tipicidade penal (sendo um conceito muito mais amplo e abrangente que o de tipicidade legal), de acordo com a teoria constitucionalista do delito que estamos adotando, compreende três dimensões:

(a) a formal-objetiva (ou fática/legal ou lingüística), que envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado naturalístico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico), as exigências temporais, espaciais, modo de execução da conduta etc., assim como a adequação do fato à letra da lei;

(b) a material (ou normativa), que exige três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico ou desvalor do resultado, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação");

(c) a subjetiva (constatação do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).

As duas primeiras dimensões da tipicidade penal (formal-objetiva e material) espelham a distinção (hoje absolutamente indiscutível no Direito penal) entre causação, desvaloração e imputação do fato (aliás, a distinção entre causação e imputação aparece de modo inequívoco no art. 13 do CP).

A dimensão formal-objetiva ou fática/legal (do fato materialmente típico) cuida da causação (da relação de causa e efeito e do princípio da legalidade). A doutrina penal clássica voltava-se somente para essa dimensão. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvaloração da conduta ou mesmo da atribuição (imputação) do fato ao agente. Na dimensão material, ao contrário, temos que examinar as questões relacionadas com a desvaloração da conduta e do resultado jurídico assim como com a imputação (atribuição) do fato ao seu agente (para se descobrir se o fato foi obra dele). Todo delito, destarte, possui duas dimensões. Nos crimes dolosos ainda se requer uma terceira, que é a subjetiva (que compreende o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni, cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.

Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos é complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva é composta de uma parte sistemática e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado naturalístico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequação típica do fato à letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputação objetiva.

Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que é uma construção dogmática) tem a missão de limitar o exercício do poder punitivo, que não pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a função de retratar um fato criminoso, isto é, um conflito penal (a conflitividade), que é uma das barreiras insuperáveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, então, fazem parte o tipo sistemático (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante é a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputação objetiva.

Para o autor citado, como se nota, os critérios de imputação objetiva (criação ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria então composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemática + tipicidade conglobante + dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

Em nossa configuração, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimensão formal-objetiva (fática/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda há a dimensão subjetiva. .

Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemática + tipicidade conglobante.

Para nós, a tipicidade penal é composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva.

O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputação objetiva) nós denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concepção) três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação").

O resultado jurídico será desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurídicos de terceiros (nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolerável.

A distinção entre nossa construção (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agregação de alguns detalhamentos na tipicidade material.

Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas não resultam claros os três juízos distintos que compõem o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva do resultado).

De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. A exigência imperiosa da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico) não era retratada com clareza nas anteriores construções da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo funcionalista).

De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juízo valorativo da tipicidade material, ou seja, do juízo de desaprovação da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a conduta, não se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, não há que se falar em desaprovação da conduta (ou em tipicidade penal).

Os critérios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, são relevantes para o juízo de aprovação (ou desaprovação) da conduta. O que está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode ser proibido por outra, portanto, não constitui fato típico (ou um fato materialmente típico).