sábado, 12 de fevereiro de 2011

Apelação: Seguro – Prescrição – Termo a quo – Aposentadoria por invalidez permanente


Fui contratado para promoção desta apelação em virtude do juiz de primeiro grau declarar a prescrição nos autos. Defendo a tese de que a prescrição começa a correr apenas quando torna-se incontroverso a invalidez do requerente, neste caso, a incontroversa apenas surge quando o órgão do INSS declara a aposentadoria por invalidez.
Eis a petição:
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE LINHARES - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

PROCESSO:...
                        ..., devidamente qualificados nos autos da Ação de Indenização por danos Morais e Materiais, Processo nº ...., que lhe move..., por seu advogado adiante firmado...., vem respeitosamente, perante Vossa excelência, em audiência, apresentar CONTESTAÇÃO com pedido CONTRAPOSTO e de Litigância de Má-fé, mediante os fatos e fundamentos que adiante seguem:
Síntese da Demanda
Em apertada síntese, descreve a Autora que, ao dirigir-se no estabelecimento da Requerida para comprar um medicamento, foi humilhada pelos requeridos com xingamentos de baixo calão, inclusive menosprezando o salão de beleza da requerente.
Alega  ainda que os requeridos recusam a vender qualquer tipo de medicamento a requerida, tudo isso em virtude dos requeridos, supostamente terem preconceito contra a requerida em virtude de sua cor.
Assim, com as constantes humilhações, alega que houve queda de clientela em seu salão de beleza, pelos fatos ocorridos.
Dos fatos
Os fatos alegados não condizem com a realidade.
Por absoluta falta de silogismo observa-se que, se desde a primeira vez a Autora, ao se dirigir a farmácia não fora bem atendida como descreve na exordial, como pode voltar várias vezes seguidas naquela farmácia para comprar medicamento?
Trata-se de uma inverdade arquitetada numa estória fantasiosa na tentativa de enredar aos requeridos uma coroa de monstro, ao passo que a Autora sempre fora a vítima, humilhada e desprezada, lançada ao relento, sem qualquer amparo.
Para engrossar a estória, alegam que a requerida teria um prejuízo material de R$ 5.000 (cinco mil reais) em virtude da suposta perda da clientela, sem trazer aos autos nenhuma prova material do alegado.
Assim, para repor seu patrimônio moral, acham justo que lhe sejam concedido uma indenização material e moral, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
No entanto, será devidamente comprovado que não foram os requeridos que proferiram palavras de baixo calão, e sim a Autora, que por várias vezes ao se dirigir no estabelecimento da requerida, fora com o intuito exclusivo de humilhar os requeridos.
Do direito
In casu, não há o que se falar em danos morais, por absoluta falta de provas do prejuízo sofrido. Não logrou o autor provar houvesse sofrido qualquer "dor moral", como lhe incumbia (Actori incumbit ônus probandi), por ser fato constitutivo de seu direito (art. 333, inc. I, do CPC), e até mesmo, deixou de demonstrar a repercussão desfavorável do processo que se diz vítima, que mesmo dado o seu subjetivismo, não seria impossível demonstrá-lo.
PROVA - ÔNUS - AÇÃO INDENIZATÓRIA: Em ação indenizatória, a existência do dano é fato constitutivo do direito do autor, a quem incumbe, pois, o ônus de prová-la. E tal ônus é primário, no sentido de que, se não a prova, perde a causa, ainda que o réu não prove a existência de fato liberatório, de modo que, se o Juízo indefere perícia contábil destinada à prova do dano, contra esse ato não tem o réu, em princípio, interesse recursal (TJ-SP - Ac. unân. da 2ª Câm. Cív. julg. em 23-3-93 - Agr. 190.798-1/7-Capital - Rel. Des. Cesar Peluso - Gazeta Mercantil S/A. vs. Ind. e Com. Café Portela Ltda.).
DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO – PRESSUPOSTOS: Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só devem ser reputados como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada. Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores (TJ-RJ - Ac. unân. da 2º Câm. Cív. reg. em 23-4-96 - Ap. 8.218/95-Capital - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho; in ADCOAS 8152758).
Mister destacar que somente se estará diante de tal possibilidade quando o ilícito, seja ele aquiliano ou negocial, violar a esfera dos direitos da personalidade da vítima, atacando por exemplo seu nome, sua honra, sua integridade psicofísica ou ainda utilizando indevidamente a imagem da vítima. Desse modo, nas lições doutrinárias do mestre Sergio Cavalieri Filho em sua obra: Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Ed. Ver. Aum. e At., pág. 105, nos diz que: o mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana.
Infelizmente, por conta da banalização do tema e talvez ainda em razão da construção de teses sem qualquer amparo científico, seja em virtude da inércia profissional ou de absoluto despreparo, as ações postulando reparação de danos extrapatrimoniais se alastraram desmedidamente, muitas delas sem qualquer fundamento hábil a disparar a pretensão reparatória.
Talvez ainda, o problema aferido seja fruto de toda uma dogmática que por longa data focou o direito exclusivamente sob binômio dano - reparação, pensamento que logicamente resta superado nas mentes e obras da vanguarda pensante de todo o civil law, mas que ainda impera em muitos momentos da praxis, de modo equivocado, pois efetivamente, não se pode pensar na tutela dos direitos de personalidade sob tal baluarte, posto que as situações jurídicas existenciais devem ser protegidas a todo tempo.
Assim, nos exatos termos em que fora aprovado, por ocasião da III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, dita o enunciado 159 que “o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.”
Visando corrigir tais distorções, parece que o teor do enunciado sob análise é bastante acertado, pois além de implicitamente exigir que estejam presentes os pressupostos anteriormente aludidos, dispõe que meros aborrecimentos ligados à ofensa a valores materiais que venham a ser suportados pela vítima não são hábeis a disparar pretensão reparatória na seara extrapatrimonial, o que ratifica a necessidade de que para que surja o dever de indenizar tais valores imateriais, deva haver violação a um dos direitos da personalidade.
Não se olvida que os direitos da pessoa merecem ampla tutela, outrossim, a vida em sociedade traz consigo, em muitos momentos, dissabores e incômodos corriqueiros, e não será qualquer fato negativo que poderá ensejar a pretensão à reparação civil. Neste condão, para que efetivamente nasça a pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais, haverá, necessariamente, de restar clara a violação a algum direito da personalidade, como a privacidade, a honra, a imagem, a reputação, o nome, a saúde e até mesmo á vida.
A vida moderna traz consigo aborrecimentos normais, próprios da existência em coletividade, e estes se não são indiferentes ao plano jurídico, ao menos são por ele reconhecidos e aceitos como situações dignas de sanção positiva. Dentre outras situações, pode-se imaginar as seguintes: a) a de acidentes de trânsito, com prejuízos exclusivamente materiais, ainda que a vítima seja privada do uso do bem durante o prazo para o conserto; b) a de mora nas obrigações para a entrega de coisa certa ou de pagamento em pecúnia, ainda que leve anos para receber seu crédito em razão da demora na prestação jurisdicional; c) a da aquisição de um veículo que tenha pequenos defeitos sanados em curto espaço de tempo pelo concessionário, uma vez mais, ainda que se faça necessária a locação de outro veículo enquanto os problemas são solucionados. Assim, ainda que em tais hipóteses possa haver incômodo e aborrecimento em razão dos prejuízos materiais experimentados, não se pode imaginar a gênese de qualquer pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais.
Vale lembrar e insistir que a reclamação por danos morais haverá, igualmente, de fundar-se no tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente (erro de conduta marcado pela imprudência, imperícia e negligência) e do nexo de causalidade entre o referido ato e resultado lesivo (Código Civil, art. 186). Cabendo ao ofendido, em princípio, o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos retro-alinhados.
Sobre o tema, vale trazer à colação o pensamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, extraído de recente artigo que fez publicar intitulado “Responsabilidade Civil Pelo Dano Moral”, e que vem cristalizado no seguinte trecho :
“Mais do que em qualquer outro tipo de indenização, a reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mario em torno do arbitramento da indenização do dano moral  : E, se em qualquer caso se dá à vítima uma  reparação de damno vittando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento”.
Pedidos de condenação por dano moral como a da presente ação, completamente infundados e vultosos, tornam desacreditado e banalizado o instituto do dano moral, porque o ferem em sua credibilidade, como leciona Ricardo Bechara Santos – em sua obra “Direito de Seguro no Cotidiano”- Editora Forense – Rio de Janeiro – 1999:
O dano moral, de outra banda, NÃO PODE NEM DEVE CONSAGRAR-SE EM TESE GENEROSA, FILANTRÓPICA, EMOCIONAL. Por isso que vale aqui também mencionar o pensamento do eminente Desembargador gaúcho, Doutor DECIO ANTONIO ERPSEN, segundo o qual, o dano moral necessariamente não existe pela simples razão de haver um dissabor. POIS A PREVALECER ESSA TESE, QUALQUER FISSURA EM CONTRATO DARIA ENSEJO AO DANO MORAL CONJUGADO COM O MATERIAL, O QUE SERIA UM REMATADO ABSURDO. A síntese do entendimento, a nosso ver acertado, do ilustre magistrado, é a de que  “o direito veio para viabilizar a vida, e não para truncá-la”.
E essa idéia está cristalizada em acórdão de sua lavra, proferido na Apelação nº 596.185.181 do  TJ-RS, cujos trechos a seguir se transcreve:
“A prevalecer a tese de sempre que houver mora, ou qualquer contratempo num contrato, haveria dano moral respectivo, estaríamos gerando uma verdadeira indústria dessas ações. Em breve teríamos um Tribunal para decidir causas, e um Tribunal especializado, talvez denominado Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportável. O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver contratempo, vai culminar em truncá-la, mercê de uma criação artificiosa. Se a segurança jurídica também é valor supremo do direito, devemos pro em prática mecanismo tal que simplifique a vida, sem se estar gerando um estado generalizado de neurose do suspense” (in Jornal do Comércio de Porto Alegre, de 31.03.1997, p. 23).
Por todo o exposto, imperiosa se mostra a prova do prejuízo suportado, seja ele material ou imaterial, para que se configure a responsabilidade civil e conseqüente obrigação de indenizar, o que não ocorre no caso em tela.

PEDIDO CONTRAPOSTO – ASSÉDIO PROCESSUAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Para promoção da defesa em juízo, sendo a causa de mais de 40 salários mínimos, os requeridos tiveram de contratar advogados, deslocar-se nas audiências, sem falar que são alvos de críticas da comunidade em virtude desta ação ingressada.
Com a certeza de que, se julgada improcedente a referida ação, nada lhe acontecerá, por ser isento de custas e honorários, a requerente deve pautar-se com mais cautela e zelo ao movimentar a máquina judiciária, e o exercício imoderado desses direitos deve ser combatido pelo órgão jurisdicional.
A Justiça dá amplo direito de defesa às partes. O juiz deve ponderar, contudo, que, nos casos de assédio processual, a finalidade desejada pelo assediador não é excluir seu adversário de tal relação, mas retardar a prestação jurisdicional e o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual.
 A jurisprudência é sedimentada quando ao assédio processual no sentido de que:
DANO MORAL PROCESSUAL – CONFIGURAÇÃO – ESPÉCIES – COMPETENCIA MATERIAL E FUNCIONAL. “Diz processual o dano que uma das partes causa à outra no curso do processo. Não se distingue no processo, entre dano material e moral. Diferentemente do plano material em que todo dano é ressarcível, no plano processual, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, só é indenizável o dano que decorre de conduta subsumível a pelo menos um dos Standards previstos em lei. É competente para processar e julgar pedido de indenização por dano processual – moral ou material – o seguimento  judiciário (competência material) e, dentro dele, o órgão jurisdicional que processa e julga a lide originária (competência funcional). TRT 1ª Região RO 00625-2005-065-01-001 – Ac. , 1ª T., 7/11/2006.
Entende-se, em linhas gerais, que assédio desta natureza consiste no exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação.
Nada disso. O verdadeiro propósito do litigante é dissimulado, pois, sob aparência de exercício regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilícito ou reprovável moral e eticamente, procrastinando a tramitação dos feitos e causando prejuízos à parte que tem razão, a quem se destina a tutela jurisdicional, além de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos órgãos judiciários e consumindo recursos públicos com a prática de atos processuais que, sabidamente, jamais produzirão os efeitos (supostamente lícitos) desejados pelo litigante assediador.
Em assim agindo, o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo.
O Judiciário, ao não reconhecer o assédio processual, quando presente, assume a condição, deliberada ou não, de aparelho ideológico do Estado, na pior de suas acepções, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo está na mais absoluta normalidade.
O art. 187, do Código Civil de 2002, qualifica de ato ilícito aquele gerado pelo exercício imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Como ensina MARIA HELENA DINIZ:
O uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para o qual o direito foi estabelecido.
Outrossim, requer seja condenado o Requerente na litigância de má-fé, nos termos do art. 17 e 18 do CPC, pelos seguintes motivos:
  • Ingressar com a ação alterando a verdade dos fatos com o objetivo de enriquecer-se às custas do réu, provocando uma lide temerária, trazendo as barras da justiça fatos infundados e inverídicos conforme já mencionado.

                        Finalmente, contesta toda a matéria explicitada na peça preambular, por não se vislumbrar o agasalhamento da pretensão ventilada pela Autora.
                        DIANTE DO EXPOSTO, o Réu espera, após, recebido a CONTESTAÇÃO, seja acolhida a preliminar aventada ou no mérito seja a presente RECLAMAÇÃO CÍVEL julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos.
                        Por derradeiro em sede de pedido contraposto, com suporte no parágrafo 2°, do art. 18, do CPC, requer seja condenado os Embargados a pagarem o valor da indenização a ser fixado por esse H. Juízo, em razão da litigância de má-fé manifestamente comprovada nos autos (assédio processual).
                        Protesta e requer seja admitido todos os meios de provas em direito permitido, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confissão e aceitação dos fatos ora articulados, oitiva de testemunhas cujo rol segue adiante, juntada de documentos e outros no decorrer da lide, caso necessário for perícia.
                        Pede deferimento.
                        Linhares-ES., 



                        Dayvid Cuzzuol Pereira
                        OAB/ES. 11.172.

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