LEI DE INTRODUÇÃO AO CC
1. Noções Introdutórias
A Lei de Introdução ao CC não tem nada a ver com o CC. Trata-se de DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 04 DE SETEMBRO DE 1942, que em verdade nada introduz no CC.
A Lei de Introdução ao CC não tem nada a ver com o CC. Trata-se de DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 04 DE SETEMBRO DE 1942, que em verdade nada introduz no CC.
Quando o CC da França foi editado, nos vivíamos o apogeu do absolutismo estatal (totalitarista e centralizador das relações jurídicas). Por conta disso, percebeu-se que tínhamos de editar uma lei com a finalidade de adaptar-se ao CC da França.
Assim, a idéia era permitir uma absorção do ordenamento jurídico Frances, adaptando melhor o ordenamento, adaptando o CC de 1916 e permitindo assim, que o CC de 1916 fosse melhor absorvido e aproveitado.
Em verdade esse decreto lei revoga o decreto anterior que visava tudo aquilo.
Hoje, o decreto lei em vigor, com profundas modificações, a LICC não passa em verdade de um código sobre normas.
O CC e LICC são completamente distintos e absolutos, não mantendo nenhuma relação de interdependência. O objeto de estudo da LICC é a própria norma jurídica (elaboração, aplicação e vigência da norma jurídica, seja ela qual for) ao passo que o CC estuda as pessoas e suas relações.
Assim, alguns autores defendem que a melhor nomenclatura para o Decreto Lei não é LICC e sim, “Lei sobre Elaboração das Leis ou Código sobre normas”.
Assim, podemos concluir que a LICC tem aplicação universal, seja no âmbito no direito civil, penal, administrativos, etc.
Apresentamos algumas exceções a aplicação universal: no âmbito do direito penal e tributário somente se permite o uso da analogia in bonan partem.
Tem um projeto de Lei no Congresso Nacional que visa modificar a LICC inclusive a sua nomenclatura com a denominação de Código de Elaboração de Leis.
2. Estrutura da LICC
Trata-se de uma estrutura simples e de fácil entendimento.
A estrutura da LICC percorre em 06 diferentes temas que não mantém vinculo com o CC, mas sim, a disciplina jurídica da aplicação da Lei:
Vigência das Normas – Art. 1º e 2º
Obrigatoriedade das Normas – Art. 3º
Integração das Normas (preenchimento de lacunas) – Art. 4º
Interpretação das Normas – Art. 5º
Aplicação da Lei no tempo – Art. 6º
Aplicação da Lei no espaço – Art. 7º a 19º.
2.1. Vigência das Normas
Vigência não se confunde com existência.
A existência da norma se dá em momento distinto de sua vigência. A partir do momento da promulgação a norma jurídica existe. Mas tendo existência, não significa ainda que necessariamente que ela tenha vigência. Para isso, além da promulgação, exige-se a publicação e a sua entrada em vigor.
A norma jurídica, repetindo, ganha existência com a promulgação, mas existir não quer dizer que necessariamente vai ter vigência. Depois da promulgação ela é publicada, onde ganha uma presunção de validade (formal e material).
Uma vez existindo ela passa a ter validade formal e material. A validade formal presume-se que ela foi aprovada regularmente. A validade material presume-se que ela é compatível com o ordenamento.
Existindo e presumivelmente sendo valida, não significa ainda que a lei terá vigência.
Vigência é qualidade daquilo que está em vigor. É o artigo 1º que nos dirá o momento da sua vigência:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 2º A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar.
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Vacatio Legis. Este artigo 1º tem que ser compreendido com a lei complementar 95/98 em seu art. 8º: Diz basicamente que toda lei tem que estabelecer um prazo de vacatio legis:
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
Podemos concluir que a regra geral é que todas as leis tem que ter vacatio legis, excepcionalmente as leis de pequena repercussão. Ex: A lei 11.280/2006, foi a lei que permitiu de oficio o juiz conhecer a prescrição, a toda evidencia, não é de pequena repercussão, não poderia entrar em vigor na data de sua publicação, razão pela qual, teve sua vacatio legis de 90 dias, obedecendo um prazo mínimo para que todos dela tivessem conhecimento.
Um outro exemplo é a lei 11.241/07 que permite a realização de separação, divorcio e inventário diretamente em cartório – esta lei é de grande repercussão, só que estranhamento, a lei entra em vigor na data de sua publicação, concluindo que nem sempre o legislador respeita a LC 95/98.
Contagem de prazo da vacatio legis
LC 95/98:
Art. 8º, § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.
§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial'. (NR)
Todo prazo de vacatio legis deve se dar em numero de dias, o que significa que não pode ser em meses e nem em anos (§2º) e correspondendo ao numero de dias necessários para que todos dela tenham conhecimento.
Prazo de direito material no CC é computado na forma do art. 132: “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento”. Desta feita podemos concluir que no direito civil, mês é diferente de 30 dias.
Outrossim, a contagem do prazo da vacatio legis é diferente: O prazo da vacatio legis será computado em numero de dias, computado dia a dia, incluindo o primeiro dia, incluindo o ultimo e entrando em vigor no dia subseqüente a consumação integral do prazo. Na pratica significa que exclui o primeiro e inclui o ultimo, mesmo que a regra do CC seja distinta.
Nota-se que o Legislador é tão desobediente, que não consegue obedecer o que ele mesmo criou. No que tange ao CC, Lei 10.406/2002, a sua vacatio legis foi de 1 ano (art. 2.044) e não em numero de dias – desta feita, o artigo 8º não consegue contar esse prazo.
Se indevidamente o a vacatio legis for expressa em mês ou em ano, por lapso do legislador, o computo do prazo será aplicado a regra subsidiária do CC (art. 132). Assim, se ele foi publicado no dia 11 de janeiro de 2002, o CC entra em vigor no dia 11 de janeiro de 2003.
P: O artigo 8º da LC 95/98 teria revogado o art. 1º da LICC, por estabelecer regras para a vacatio legis tacitamente? R: Não foi revogado porque o art. 8º está apenas e tão somente estabelecendo que toda a lei tem que ter vacatio, com suas regras especiais, como prazo razoável, numero de dias, por exemplo. Desta feita, esquecendo o legislador do referido prazo, aplica-se o art. 1º da LICC. Concluindo, o art. 1º torna-se residual, subsidiário do art. 8º da LC 95/98, quando este artigo não foi obedecido.
OBS: Tudo que foi dito até agora não se aplica as normas administrativas: Decretos, portarias, resoluções, etc. As normas administrativas decorrem do Decreto 572 de 1890 que, pasmem, continua em vigor até hoje: TODO ATO ADMINISTRATIVO ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO – SEMPRE.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Princípio da continuidade. É Relevante perceber que a lei, uma vez entrando em vigor, é aplicável o princípio da continuidade. A lei permanecerá em vigor até que outra expressa ou tacitamente a revogue.
O direito brasileiro não se harmoniza com o Desuetudo (revogação de uma lei por costumes). A jurisprudência do STJ vem colaborando com o escopo, quando ao julgar contravenções do jogo do bicho (condutas que estão sendo toleradas) diz que não se pode revogar uma lei por costumes, só podendo ser revogado uma lei por outra.
LC 95/98: Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.
Prefere o legislador que, para melhor segurança do sistema, uma lei nova, preferencialmente deverá indicar quais os dispositivos legais que estão sendo revogados por ela.
Com isso, o art. 9º estaria dizendo por acaso que não existe revogação tácita? R: Não. O art. 9º está dizendo que apenas e tão somente que a revogação deve ser preferencialmente expressa, mas não está impedindo que a revogação seja tácita, na sua forma excepcional, eventual.
LICC: Art. 2º, § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
O artigo 2º, parágrafo 2º diz claramente que não se revoga a lei anterior a lei nova que trouxer disposições acerca da mesma matéria a par das já existentes.
A expressão “a par” neste artigo significa “ao lado”. Lei nova que trata da mesma matéria que já está tratada em lei já existente, mas com disposições a par, não implica revogação nem expressa, nem tacitamente.
LICC: Art. 2º, § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Respristinação. O art. 2º, §3º, afasta o instituto da repristinação. Repristinar é voltar no tempo, revigorar.
Ao afastar o instituto da repristinação, o Art. 2º, §3º diz que a revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada.
Exceção. Apesar de não admitir a repristinação enquanto regra geral o sistema, poderá admitir efeitos repristinatórios, conforme indicação expressa no Art. 2º, §3º, na expressão “salvo disposição em contrário” ou seja, quando a lei revogadora expressamente o fizer.
A lei 9868/99 em seu art. 27, traz regras acerca de controle de constitucionalidade, e vai dizer que o controle de constitucionalidade pode trazer efeitos repristinatórios quando a lei for declarada inconstitucional:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Somente em controle de constitucionalidade concentrado se pode falar em efeitos repristinatórios.
O STF vem entendendo que eventualmente ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle concentrado, o STF pode perfeitamente negar efeitos retroativos.
Ab-rogação – revogação total da norma
Derrogação – revogação parcial da norma
OBS: Se uma lei está em período de vacatio ela só pode ser alterada por uma lei nova, pois ela já tem existência, mas não tem vigência.
2.2. Obrigatoriedade da norma
Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Principio da obrigatoriedade. Trata-se da proibição da alegação do erro de direito. A ninguém é dado alegar-se o desconhecimento da lei para furtar-se a sua incidência. A lei traz consigo uma presunção de conhecimento.
Um detalhe importante, essa regra não é absoluta, e sim, relativa, na medida que o próprio sistema jurídico reconhece em alguns casos, a alegação de desconhecimento de direito, desde que haja expressa previsão neste sentido.
É bem verdade que a permissão da alegação de erro de direito é muito mais comum no âmbito do direito penal. Ex: Art. 8º, 21, 65- II (atenuantes da pena), etc.
No direito civil, a permissão da alegação de erro de direito é mais remota. Em sendo assim, no direito civil, são raras as hipóteses que se permite, como por exemplo:
Hipóteses de casamento putativo (art. 1561). Ex: casamento entre irmãos que, mesmo sabendo que são irmãos, contraem casamento, por desconhecimento da lei (boa fé que é o referencial do casamento putativo)
Vicio de vontade - defeito do negócio jurídico (art. 139, III): Art. 139. O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Ex: Marcos adquire um terreno para construir um imóvel, depois descobre que tinha uma lei proibindo construção no local – caso do TJRJ.
Principio da vigência integral. No momento que a lei entra em vigor e traz a presunção, traz o principio da vigência integral. A lei obriga em todo o território nacional simultaneamente. Não há mais distinção como outrora (antes era feito na capital em alguns estados, etc).
2.3. Integração da Norma
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificarmos o verbo "decidirá" para entendermos que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.
2.3.1. Non liquet.
Sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide). Este art. 4º está consagrando a chamada proibição a “non liquet”. A vedação a non liquet, significa que o juiz não pdoe deixar de julgar alegando desconhecimento ou lacuna da lei.
Havendo o desconhecimento ou lacuna da lei o sistema dará soluções distintas.
P: O juiz pode ou não alegar o desconhecimento de uma Lei da Republica da Argentina, para não aplicá-la? R: A regra geral é que não pode, por força da proibição a “non liquet” e do “narra-me os fatos que eu lhe darei o direito. Poderá entretanto, excepcionalmente o juiz alegar, se a parte que alegou não provar o teor e a vigência da referida lei, nos termos do art. 337 do CPC:
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Exceção da Exceção. Quando se tratar de países integrantes de Mercosul, protocolo de Laslenhas – para países integrantes do bloco comunitário do MERCOSUL, estabelece a impossibilidade do juiz mandar fazer prova da lei estrangeira, porque presume-se que ele conheça também aquele ordenamento jurídico. Abrange também a desnecessidade de tradução desjuramentada.
2.3.2. Lacuna do ordenamento
Tecnincamente, Zeno Velloso ensina que o ordenamento não é lacunoso, pois o ordenamento não é composto somente de leis, mas sim, de outros critérios normativo.
Havendo lacuna na legislação, o juiz decidirá com base em analogia, nos costumes e princípios gerais do direito. O rol é taxativo e preferencial nesta ordem.
Nesta linha de pensamento, podemos dizer que as regras de integração são regras de preenchimentos legislativos mantendo a unidade do sistema, pois ao mesmo tempo que há um vazio no legislativo o sistema continua integro.
Analogia
É o preenchimento de uma lacuna, através de uma comparação com uma norma já existente para casos semelhantes. Em verdade a analogia se subdivide
a) Analogia legis: se dá quando o juiz preenche a lacuna comparando com uma lei já existente para casos semelhantes.
b) Analogia iuris: Quando o juiz comparar com o sistema jurídico como um todo.
Zeno Velloso diz que tecnicamente sempre é analogia legis, sendo analogia iuris uma extensão.
Ex: União Homoafetiva – diante de uma hipótese de união homoafetiva, o juiz pode comparar com diferentes figuras: O juiz, provocado para decidir, ele pode aplicar as regar pertinentes a união estável por ser um instituto similar (analogia legis); se decidir com base em princípios constitucionais como a dignidade, ele está se valendo da analogia iuris.
OBS: Não se esquecer que no direito penal e tributário só se admite o uso da analogia in bonan partem.
Se o juiz não conseguir preencher com a analogia, passará para o segundo método:
Costumes
Os costumes são o segundo método de integração. Os costumes são os usos reiterados de um lugar. Aqueles usos que estão consolidados, incorporados a uma comunidade.
O direito brasileiro não reconhece os costumes contra legem. Até porque, o direito brasileiro não admite o desuetudo (inexistência de revogação pelos costumes).
Ficam assim, duas categorias de costumes no direito brasileiro:
a) Costumes Praeter legem: é a utilização dos costumes pelo juiz independente de previsão legal. Quando o juiz, não havendo texto legal, norma sobre a matéria, julga de acordo com os costumes.
Lembrar: - O juiz só irá se valer dos costumes praeter legem, quando não for caso de analogia.
- Sempre que a parte interessada alegar ao juiz a aplicação dos costumes ela deve prová-los (art. 337 do CPC)
b) Costumes secudum legem: O próprio ordenamento remete o juiz ao uso dos costumes. Logo, os costumes secudum legem decorre de imposição legal. Nesse caso, podemos dizer que tecnicamente não houve atividade integrativa, porque não houve vazio legislativo. Ex: Art. 445, §2º do CC:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.
Principio gerais do Direito
Trata-se de princípios meramente informativos. Portanto, não são aqueles princípios fundamentais, com força vinculante e normativos, transmitidos pelos constitucionalistas (Canotilho): Norma jurídica = norma regra+ norma principio.
Na medida que se defende força normativa para os princípios, em especiais os constitucionais, dizemos que eles vinculam o juiz.
Devemos entender que os princípios gerais do direito mencionados no art. 4º da LICC não se confundem com os princípios fundamentais do nosso ordenamento.
Ex: No direito do trabalho temos a proteção do hipossuficiente; no direito penal a presunção da inocência; no direito civil a função social da propriedade – todos correspondem do próprio sistema, possuindo força normativa.
Os principio informativos gerais não tem força normativa. São universais, aplicáveis em todos o mundo. Tem forma de desempate.
E qual é o principio geral do direito? Segundo julgado do STJ (Resp. 48.176-7 SP)):
Ø Não lesar a ninguém
Ø Dar a um o que é seu
Ø Viver honestamente
A melhor forma de interpretar o art. 4º: “Quando a lei (norma jurídica = norma regra + norma princípio) for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes (praeter legem) e os princípios gerais de direito meramente informativos”.
2.3.3. Equidade
É aquilo que é bom, justo, razoável. Advém esta expressão de um livro de Aristóteles.
É um conceito permeado de subjetivismo. Logo, somente se permite o uso da equidade nos casos previstos em lei, face o auto grau de subjetivismo, pois se assim não fosse, seria um perigoso sistema de utilização e integração.
Além disso, se a lei permite o uso da equidade, não precisa se valer das analogia, costume e princípios gerais do direito.
- Ex: Fixação de honorários advocatícios em causas que não tiverem valor econômico (art. 20, §3º do CPC).
- Ex²: Clausula penal: CC, Art. 413. “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
- Ex³: Indenização: CC, Art. 944, Parágrafo único. “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.
- Ex4: Valor de fixação de pensão alimentícia.
2.4. Interpretação da Norma
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Toda norma jurídica precisa ser interpretada, no seu sentido e no seu alcance, levando aos fins sociais a que se destinam.
Toda interpretação não se deve preocupar com o dispositivo literal, mas sim, a repercussão social da norma, mesmo que o sentido literal seja outro. Esse é o posicionamento do STJ: Resp 41110-6 SP. A interpretação sempre deve ser sociológica, teleológica.
O juiz pode chegar a diferentes resultados, interpretando a lei de diferentes formas:
a) Ampliativo: Direitos fundamentais individuais e sociais merecem interpretação ampliativa
b) Declarativo: Já as normas de direito administrativo em face do principio da legalidade exigem a interpretação declarativa.
c) Restritivo: Submeten-se a interpretação restritiva analogamente ao artigo 114 do CC, qual seja, normas que estabeleçam regras sobre privilégio, sanção, renuncia, fiança e aval. Art. 114. “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.
Com isso, percebe-se que o Direito penal é interpretado restritivamente.
Outrossim, o STJ ao estabelecer a sumula 214 do STJ diz que: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. (DJU 2.10.1998)
2.5. Aplicação da Lei no tempo
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
O direito brasileiro acolhe a regra geral da irretroatividade: A lei nova se aplica aos fatos pendentes, relações jurídicas continuativas e futuros, mas a lei nova não se aplica aos fatos pretéritos.
Exceção. Somente retroagirá quando presente dois requisitos:
Expressa disposição nesse sentido (previsão legal)
Que não viole o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.
2.5.1. Direito adquirido.
É um conceito eminentemente patrimonial. É aquilo que se incorporou ao patrimônio.
OBS: O STF vem entendendo que não há direito adquirido em face do texto constitucional (ate aqui tudo bem); mas ele entende que não há direito adquirido nem em face do poder constituinte originário e derivado. Terminou afirmado que não há direito adquirido em face de emenda constitucional. Isso foi por causa da previdência.
2.5.2. Coisa julgada
Os constitucionalistas em larga medida vem defendendo a relativização da coisa julgada a outros direitos fundamentais. Afirmam que não existem direito absoluto. Ocorre quando há conflito entre normas constitucionais e em cada caso concreto. Ex: Resp. 226436 PR, o STJ decidiu que é possível flexibilizar a coisa julgada nas ações filiatórias em nome de outros direitos fundamentais.
2.5.3. Ato jurídico perfeito
É aquele que já esvaziou o seu conteúdo. O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pela lei nova.
É preciso ter muito cuidado para não confundir ato jurídico perfeito com relação continuativa. Determinadas relações jurídicas produzem efeitos por largo período de tempo, desta feita, eventualmente elas pode ingressar sobre efeitos de uma lei nova.
Contratos e Casamento são exemplos de relações continuativas. E se tratando de relação continuativa, a existência e validade ficam submetidas a lei do tempo de sua celebração, mas sua EFICÁCIA está submetida a lei nova.
CC, Art. 2039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
Para quem casou sobre a égide do código de 1916 poderia mudar com o CC de 2002? R: Lendo o art. 2039, chegamos a resposta negativa. No entanto, interpretando o artigo chegamos a conclusão que a existência e a validade esta na égide do CC de 1916, outrossim, a eficácia (os efeitos do casamento) está sobre o novo código (Madaleno, Mª Berenice Dias) . Seguindo a Linha o STJ no Resp 821807 –PR, onde diz que o regime de bens é causa de eficácia. Maria helena Diniz é a única que discorda.
2.5.4. Retroatividade x ultratividade
Retroagir é alcançar fatos pretérios.
Ultraatividade é a possibilidade de aplicar uma leiq eu já foi revogada, emsmo depois de sua revogação.O direito penal é prodigioso ao aplicar este tema.
No direito civil temos o exemplo no âmbito das sucessões, face o principio da saisine (momento da abertura da sucessão: morte) aplica-se a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, com a morte. STF, confirmando o tema:
Súmula nº 112. O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.
2.6. Aplicação da Lei no Espaço
Submete-se ao principio da territorialidade mitigada, moderada. Aplica-se a legislação brasileira no território brasileiro.
2.6.1. Exceção: Estatuto pessoal
Excepcionalmente permite-se a aplicação da lei estrangeira em território brasileiro, quando a lei assim o permitir. O art. 7º nos apresenta a regra de conexão, para saber em que ordenamento iremos nos conectar e trazer para o nosso ordenamento, chamado de ESTATUTO PESSOAL.
Estatuto pessoal é a lei do domicilio do interessado. E quando se aplica? R: São 07 casos:
1. Nome
2. Capacidade
3. Personalidade
4. Direito de família
5. Bens móveis que a pessoa traz consigo
6. Penhor (direito real sobre bens moveis)
7. Capacidade para suceder
Filtragem constitucional. Deve haver compatibilidade do ordenamento alienígena com o nosso.
2.6.2. Exceção da exceção
Aplica-se a norma estrangeira sem a aplicação do estatuto Pessoal em 03 casos:
Bens imóveis: aplica-se a lei do lugar onde está situado;
Lei sucessória mais benéfica. De acordo com o art. 89 do CPC, diz que a partilha só pode ser feita pela justiça brasileira, no entanto, o art. 10§2º do CPC, diz que o juiz brasileiro julgará com base na lei mais benéfica. Ex: Portugal e México tem leis mais benéficas que a brasileira.
Lugar do contrato. Art. 9º, §2º da LICC: residência do proponente se o contrato for internacional. Se o contrato for celebrado no Brasil, aplica-se o art. 435 do CC: lugar onde foi feita a proposta. Tudo isso, noa esquecendo a possibilidade de eleição de foro.
2.6.3. Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral
Assim como se permite excepcionalmente o cumprimento da legislação estrangeira no Brasil, também se permite o cumprimento de Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral estrangeiro no Brasil.
Todavia, para que se cumpra Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral estrangeiro no Brasil, exige-se o exequatur do STJ (homologação da sentença estrangeira).
Quem executa o exequatur é o juiz federal de 1º grau, seja qual for a matéria.
Outrossim, para que o STJ dê o exequatur, exige-se três requisitos
Prova do transito em julgado (sumula 420 do STF):
Súmula nº 420. Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
Compatibilidade com a ordem jurídica interna
Cumprimento das formalidades processuais
OBS: P. único do art. 15 da LICC, diz que não depende de homologação as sentenças declaratória – foi revogado tacitamente pelo art. 483 e 484 do CPC. Assim toda e qualquer sentença depende de homologação.
Legislação.
Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe de família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação.
§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. OBS: P. único do art. 15 da LICC, diz que não depende de homologação as sentenças declaratória – foi revogado tacitamente pelo art. 483 e 484 do CPC.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiros ou brasileiras nascidos no país da sede do consulado.
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro de 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Artigo acrescentado conforme determinado na Lei nº 3.238, de 1.8.1957, DOU 3.8.1957)
Assim, a idéia era permitir uma absorção do ordenamento jurídico Frances, adaptando melhor o ordenamento, adaptando o CC de 1916 e permitindo assim, que o CC de 1916 fosse melhor absorvido e aproveitado.
Em verdade esse decreto lei revoga o decreto anterior que visava tudo aquilo.
Hoje, o decreto lei em vigor, com profundas modificações, a LICC não passa em verdade de um código sobre normas.
O CC e LICC são completamente distintos e absolutos, não mantendo nenhuma relação de interdependência. O objeto de estudo da LICC é a própria norma jurídica (elaboração, aplicação e vigência da norma jurídica, seja ela qual for) ao passo que o CC estuda as pessoas e suas relações.
Assim, alguns autores defendem que a melhor nomenclatura para o Decreto Lei não é LICC e sim, “Lei sobre Elaboração das Leis ou Código sobre normas”.
Assim, podemos concluir que a LICC tem aplicação universal, seja no âmbito no direito civil, penal, administrativos, etc.
Apresentamos algumas exceções a aplicação universal: no âmbito do direito penal e tributário somente se permite o uso da analogia in bonan partem.
Tem um projeto de Lei no Congresso Nacional que visa modificar a LICC inclusive a sua nomenclatura com a denominação de Código de Elaboração de Leis.
2. Estrutura da LICC
Trata-se de uma estrutura simples e de fácil entendimento.
A estrutura da LICC percorre em 06 diferentes temas que não mantém vinculo com o CC, mas sim, a disciplina jurídica da aplicação da Lei:
Vigência das Normas – Art. 1º e 2º
Obrigatoriedade das Normas – Art. 3º
Integração das Normas (preenchimento de lacunas) – Art. 4º
Interpretação das Normas – Art. 5º
Aplicação da Lei no tempo – Art. 6º
Aplicação da Lei no espaço – Art. 7º a 19º.
2.1. Vigência das Normas
Vigência não se confunde com existência.
A existência da norma se dá em momento distinto de sua vigência. A partir do momento da promulgação a norma jurídica existe. Mas tendo existência, não significa ainda que necessariamente que ela tenha vigência. Para isso, além da promulgação, exige-se a publicação e a sua entrada em vigor.
A norma jurídica, repetindo, ganha existência com a promulgação, mas existir não quer dizer que necessariamente vai ter vigência. Depois da promulgação ela é publicada, onde ganha uma presunção de validade (formal e material).
Uma vez existindo ela passa a ter validade formal e material. A validade formal presume-se que ela foi aprovada regularmente. A validade material presume-se que ela é compatível com o ordenamento.
Existindo e presumivelmente sendo valida, não significa ainda que a lei terá vigência.
Vigência é qualidade daquilo que está em vigor. É o artigo 1º que nos dirá o momento da sua vigência:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 2º A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar.
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Vacatio Legis. Este artigo 1º tem que ser compreendido com a lei complementar 95/98 em seu art. 8º: Diz basicamente que toda lei tem que estabelecer um prazo de vacatio legis:
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
Podemos concluir que a regra geral é que todas as leis tem que ter vacatio legis, excepcionalmente as leis de pequena repercussão. Ex: A lei 11.280/2006, foi a lei que permitiu de oficio o juiz conhecer a prescrição, a toda evidencia, não é de pequena repercussão, não poderia entrar em vigor na data de sua publicação, razão pela qual, teve sua vacatio legis de 90 dias, obedecendo um prazo mínimo para que todos dela tivessem conhecimento.
Um outro exemplo é a lei 11.241/07 que permite a realização de separação, divorcio e inventário diretamente em cartório – esta lei é de grande repercussão, só que estranhamento, a lei entra em vigor na data de sua publicação, concluindo que nem sempre o legislador respeita a LC 95/98.
Contagem de prazo da vacatio legis
LC 95/98:
Art. 8º, § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.
§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial'. (NR)
Todo prazo de vacatio legis deve se dar em numero de dias, o que significa que não pode ser em meses e nem em anos (§2º) e correspondendo ao numero de dias necessários para que todos dela tenham conhecimento.
Prazo de direito material no CC é computado na forma do art. 132: “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento”. Desta feita podemos concluir que no direito civil, mês é diferente de 30 dias.
Outrossim, a contagem do prazo da vacatio legis é diferente: O prazo da vacatio legis será computado em numero de dias, computado dia a dia, incluindo o primeiro dia, incluindo o ultimo e entrando em vigor no dia subseqüente a consumação integral do prazo. Na pratica significa que exclui o primeiro e inclui o ultimo, mesmo que a regra do CC seja distinta.
Nota-se que o Legislador é tão desobediente, que não consegue obedecer o que ele mesmo criou. No que tange ao CC, Lei 10.406/2002, a sua vacatio legis foi de 1 ano (art. 2.044) e não em numero de dias – desta feita, o artigo 8º não consegue contar esse prazo.
Se indevidamente o a vacatio legis for expressa em mês ou em ano, por lapso do legislador, o computo do prazo será aplicado a regra subsidiária do CC (art. 132). Assim, se ele foi publicado no dia 11 de janeiro de 2002, o CC entra em vigor no dia 11 de janeiro de 2003.
P: O artigo 8º da LC 95/98 teria revogado o art. 1º da LICC, por estabelecer regras para a vacatio legis tacitamente? R: Não foi revogado porque o art. 8º está apenas e tão somente estabelecendo que toda a lei tem que ter vacatio, com suas regras especiais, como prazo razoável, numero de dias, por exemplo. Desta feita, esquecendo o legislador do referido prazo, aplica-se o art. 1º da LICC. Concluindo, o art. 1º torna-se residual, subsidiário do art. 8º da LC 95/98, quando este artigo não foi obedecido.
OBS: Tudo que foi dito até agora não se aplica as normas administrativas: Decretos, portarias, resoluções, etc. As normas administrativas decorrem do Decreto 572 de 1890 que, pasmem, continua em vigor até hoje: TODO ATO ADMINISTRATIVO ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO – SEMPRE.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Princípio da continuidade. É Relevante perceber que a lei, uma vez entrando em vigor, é aplicável o princípio da continuidade. A lei permanecerá em vigor até que outra expressa ou tacitamente a revogue.
O direito brasileiro não se harmoniza com o Desuetudo (revogação de uma lei por costumes). A jurisprudência do STJ vem colaborando com o escopo, quando ao julgar contravenções do jogo do bicho (condutas que estão sendo toleradas) diz que não se pode revogar uma lei por costumes, só podendo ser revogado uma lei por outra.
LC 95/98: Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.
Prefere o legislador que, para melhor segurança do sistema, uma lei nova, preferencialmente deverá indicar quais os dispositivos legais que estão sendo revogados por ela.
Com isso, o art. 9º estaria dizendo por acaso que não existe revogação tácita? R: Não. O art. 9º está dizendo que apenas e tão somente que a revogação deve ser preferencialmente expressa, mas não está impedindo que a revogação seja tácita, na sua forma excepcional, eventual.
LICC: Art. 2º, § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
O artigo 2º, parágrafo 2º diz claramente que não se revoga a lei anterior a lei nova que trouxer disposições acerca da mesma matéria a par das já existentes.
A expressão “a par” neste artigo significa “ao lado”. Lei nova que trata da mesma matéria que já está tratada em lei já existente, mas com disposições a par, não implica revogação nem expressa, nem tacitamente.
LICC: Art. 2º, § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Respristinação. O art. 2º, §3º, afasta o instituto da repristinação. Repristinar é voltar no tempo, revigorar.
Ao afastar o instituto da repristinação, o Art. 2º, §3º diz que a revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada.
Exceção. Apesar de não admitir a repristinação enquanto regra geral o sistema, poderá admitir efeitos repristinatórios, conforme indicação expressa no Art. 2º, §3º, na expressão “salvo disposição em contrário” ou seja, quando a lei revogadora expressamente o fizer.
A lei 9868/99 em seu art. 27, traz regras acerca de controle de constitucionalidade, e vai dizer que o controle de constitucionalidade pode trazer efeitos repristinatórios quando a lei for declarada inconstitucional:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Somente em controle de constitucionalidade concentrado se pode falar em efeitos repristinatórios.
O STF vem entendendo que eventualmente ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle concentrado, o STF pode perfeitamente negar efeitos retroativos.
Ab-rogação – revogação total da norma
Derrogação – revogação parcial da norma
OBS: Se uma lei está em período de vacatio ela só pode ser alterada por uma lei nova, pois ela já tem existência, mas não tem vigência.
2.2. Obrigatoriedade da norma
Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Principio da obrigatoriedade. Trata-se da proibição da alegação do erro de direito. A ninguém é dado alegar-se o desconhecimento da lei para furtar-se a sua incidência. A lei traz consigo uma presunção de conhecimento.
Um detalhe importante, essa regra não é absoluta, e sim, relativa, na medida que o próprio sistema jurídico reconhece em alguns casos, a alegação de desconhecimento de direito, desde que haja expressa previsão neste sentido.
É bem verdade que a permissão da alegação de erro de direito é muito mais comum no âmbito do direito penal. Ex: Art. 8º, 21, 65- II (atenuantes da pena), etc.
No direito civil, a permissão da alegação de erro de direito é mais remota. Em sendo assim, no direito civil, são raras as hipóteses que se permite, como por exemplo:
Hipóteses de casamento putativo (art. 1561). Ex: casamento entre irmãos que, mesmo sabendo que são irmãos, contraem casamento, por desconhecimento da lei (boa fé que é o referencial do casamento putativo)
Vicio de vontade - defeito do negócio jurídico (art. 139, III): Art. 139. O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Ex: Marcos adquire um terreno para construir um imóvel, depois descobre que tinha uma lei proibindo construção no local – caso do TJRJ.
Principio da vigência integral. No momento que a lei entra em vigor e traz a presunção, traz o principio da vigência integral. A lei obriga em todo o território nacional simultaneamente. Não há mais distinção como outrora (antes era feito na capital em alguns estados, etc).
2.3. Integração da Norma
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificarmos o verbo "decidirá" para entendermos que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.
2.3.1. Non liquet.
Sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide). Este art. 4º está consagrando a chamada proibição a “non liquet”. A vedação a non liquet, significa que o juiz não pdoe deixar de julgar alegando desconhecimento ou lacuna da lei.
Havendo o desconhecimento ou lacuna da lei o sistema dará soluções distintas.
P: O juiz pode ou não alegar o desconhecimento de uma Lei da Republica da Argentina, para não aplicá-la? R: A regra geral é que não pode, por força da proibição a “non liquet” e do “narra-me os fatos que eu lhe darei o direito. Poderá entretanto, excepcionalmente o juiz alegar, se a parte que alegou não provar o teor e a vigência da referida lei, nos termos do art. 337 do CPC:
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Exceção da Exceção. Quando se tratar de países integrantes de Mercosul, protocolo de Laslenhas – para países integrantes do bloco comunitário do MERCOSUL, estabelece a impossibilidade do juiz mandar fazer prova da lei estrangeira, porque presume-se que ele conheça também aquele ordenamento jurídico. Abrange também a desnecessidade de tradução desjuramentada.
2.3.2. Lacuna do ordenamento
Tecnincamente, Zeno Velloso ensina que o ordenamento não é lacunoso, pois o ordenamento não é composto somente de leis, mas sim, de outros critérios normativo.
Havendo lacuna na legislação, o juiz decidirá com base em analogia, nos costumes e princípios gerais do direito. O rol é taxativo e preferencial nesta ordem.
Nesta linha de pensamento, podemos dizer que as regras de integração são regras de preenchimentos legislativos mantendo a unidade do sistema, pois ao mesmo tempo que há um vazio no legislativo o sistema continua integro.
Analogia
É o preenchimento de uma lacuna, através de uma comparação com uma norma já existente para casos semelhantes. Em verdade a analogia se subdivide
a) Analogia legis: se dá quando o juiz preenche a lacuna comparando com uma lei já existente para casos semelhantes.
b) Analogia iuris: Quando o juiz comparar com o sistema jurídico como um todo.
Zeno Velloso diz que tecnicamente sempre é analogia legis, sendo analogia iuris uma extensão.
Ex: União Homoafetiva – diante de uma hipótese de união homoafetiva, o juiz pode comparar com diferentes figuras: O juiz, provocado para decidir, ele pode aplicar as regar pertinentes a união estável por ser um instituto similar (analogia legis); se decidir com base em princípios constitucionais como a dignidade, ele está se valendo da analogia iuris.
OBS: Não se esquecer que no direito penal e tributário só se admite o uso da analogia in bonan partem.
Se o juiz não conseguir preencher com a analogia, passará para o segundo método:
Costumes
Os costumes são o segundo método de integração. Os costumes são os usos reiterados de um lugar. Aqueles usos que estão consolidados, incorporados a uma comunidade.
O direito brasileiro não reconhece os costumes contra legem. Até porque, o direito brasileiro não admite o desuetudo (inexistência de revogação pelos costumes).
Ficam assim, duas categorias de costumes no direito brasileiro:
a) Costumes Praeter legem: é a utilização dos costumes pelo juiz independente de previsão legal. Quando o juiz, não havendo texto legal, norma sobre a matéria, julga de acordo com os costumes.
Lembrar: - O juiz só irá se valer dos costumes praeter legem, quando não for caso de analogia.
- Sempre que a parte interessada alegar ao juiz a aplicação dos costumes ela deve prová-los (art. 337 do CPC)
b) Costumes secudum legem: O próprio ordenamento remete o juiz ao uso dos costumes. Logo, os costumes secudum legem decorre de imposição legal. Nesse caso, podemos dizer que tecnicamente não houve atividade integrativa, porque não houve vazio legislativo. Ex: Art. 445, §2º do CC:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.
Principio gerais do Direito
Trata-se de princípios meramente informativos. Portanto, não são aqueles princípios fundamentais, com força vinculante e normativos, transmitidos pelos constitucionalistas (Canotilho): Norma jurídica = norma regra+ norma principio.
Na medida que se defende força normativa para os princípios, em especiais os constitucionais, dizemos que eles vinculam o juiz.
Devemos entender que os princípios gerais do direito mencionados no art. 4º da LICC não se confundem com os princípios fundamentais do nosso ordenamento.
Ex: No direito do trabalho temos a proteção do hipossuficiente; no direito penal a presunção da inocência; no direito civil a função social da propriedade – todos correspondem do próprio sistema, possuindo força normativa.
Os principio informativos gerais não tem força normativa. São universais, aplicáveis em todos o mundo. Tem forma de desempate.
E qual é o principio geral do direito? Segundo julgado do STJ (Resp. 48.176-7 SP)):
Ø Não lesar a ninguém
Ø Dar a um o que é seu
Ø Viver honestamente
A melhor forma de interpretar o art. 4º: “Quando a lei (norma jurídica = norma regra + norma princípio) for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes (praeter legem) e os princípios gerais de direito meramente informativos”.
2.3.3. Equidade
É aquilo que é bom, justo, razoável. Advém esta expressão de um livro de Aristóteles.
É um conceito permeado de subjetivismo. Logo, somente se permite o uso da equidade nos casos previstos em lei, face o auto grau de subjetivismo, pois se assim não fosse, seria um perigoso sistema de utilização e integração.
Além disso, se a lei permite o uso da equidade, não precisa se valer das analogia, costume e princípios gerais do direito.
- Ex: Fixação de honorários advocatícios em causas que não tiverem valor econômico (art. 20, §3º do CPC).
- Ex²: Clausula penal: CC, Art. 413. “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
- Ex³: Indenização: CC, Art. 944, Parágrafo único. “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.
- Ex4: Valor de fixação de pensão alimentícia.
2.4. Interpretação da Norma
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Toda norma jurídica precisa ser interpretada, no seu sentido e no seu alcance, levando aos fins sociais a que se destinam.
Toda interpretação não se deve preocupar com o dispositivo literal, mas sim, a repercussão social da norma, mesmo que o sentido literal seja outro. Esse é o posicionamento do STJ: Resp 41110-6 SP. A interpretação sempre deve ser sociológica, teleológica.
O juiz pode chegar a diferentes resultados, interpretando a lei de diferentes formas:
a) Ampliativo: Direitos fundamentais individuais e sociais merecem interpretação ampliativa
b) Declarativo: Já as normas de direito administrativo em face do principio da legalidade exigem a interpretação declarativa.
c) Restritivo: Submeten-se a interpretação restritiva analogamente ao artigo 114 do CC, qual seja, normas que estabeleçam regras sobre privilégio, sanção, renuncia, fiança e aval. Art. 114. “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.
Com isso, percebe-se que o Direito penal é interpretado restritivamente.
Outrossim, o STJ ao estabelecer a sumula 214 do STJ diz que: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. (DJU 2.10.1998)
2.5. Aplicação da Lei no tempo
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
O direito brasileiro acolhe a regra geral da irretroatividade: A lei nova se aplica aos fatos pendentes, relações jurídicas continuativas e futuros, mas a lei nova não se aplica aos fatos pretéritos.
Exceção. Somente retroagirá quando presente dois requisitos:
Expressa disposição nesse sentido (previsão legal)
Que não viole o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.
2.5.1. Direito adquirido.
É um conceito eminentemente patrimonial. É aquilo que se incorporou ao patrimônio.
OBS: O STF vem entendendo que não há direito adquirido em face do texto constitucional (ate aqui tudo bem); mas ele entende que não há direito adquirido nem em face do poder constituinte originário e derivado. Terminou afirmado que não há direito adquirido em face de emenda constitucional. Isso foi por causa da previdência.
2.5.2. Coisa julgada
Os constitucionalistas em larga medida vem defendendo a relativização da coisa julgada a outros direitos fundamentais. Afirmam que não existem direito absoluto. Ocorre quando há conflito entre normas constitucionais e em cada caso concreto. Ex: Resp. 226436 PR, o STJ decidiu que é possível flexibilizar a coisa julgada nas ações filiatórias em nome de outros direitos fundamentais.
2.5.3. Ato jurídico perfeito
É aquele que já esvaziou o seu conteúdo. O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pela lei nova.
É preciso ter muito cuidado para não confundir ato jurídico perfeito com relação continuativa. Determinadas relações jurídicas produzem efeitos por largo período de tempo, desta feita, eventualmente elas pode ingressar sobre efeitos de uma lei nova.
Contratos e Casamento são exemplos de relações continuativas. E se tratando de relação continuativa, a existência e validade ficam submetidas a lei do tempo de sua celebração, mas sua EFICÁCIA está submetida a lei nova.
CC, Art. 2039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.
Para quem casou sobre a égide do código de 1916 poderia mudar com o CC de 2002? R: Lendo o art. 2039, chegamos a resposta negativa. No entanto, interpretando o artigo chegamos a conclusão que a existência e a validade esta na égide do CC de 1916, outrossim, a eficácia (os efeitos do casamento) está sobre o novo código (Madaleno, Mª Berenice Dias) . Seguindo a Linha o STJ no Resp 821807 –PR, onde diz que o regime de bens é causa de eficácia. Maria helena Diniz é a única que discorda.
2.5.4. Retroatividade x ultratividade
Retroagir é alcançar fatos pretérios.
Ultraatividade é a possibilidade de aplicar uma leiq eu já foi revogada, emsmo depois de sua revogação.O direito penal é prodigioso ao aplicar este tema.
No direito civil temos o exemplo no âmbito das sucessões, face o principio da saisine (momento da abertura da sucessão: morte) aplica-se a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, com a morte. STF, confirmando o tema:
Súmula nº 112. O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.
2.6. Aplicação da Lei no Espaço
Submete-se ao principio da territorialidade mitigada, moderada. Aplica-se a legislação brasileira no território brasileiro.
2.6.1. Exceção: Estatuto pessoal
Excepcionalmente permite-se a aplicação da lei estrangeira em território brasileiro, quando a lei assim o permitir. O art. 7º nos apresenta a regra de conexão, para saber em que ordenamento iremos nos conectar e trazer para o nosso ordenamento, chamado de ESTATUTO PESSOAL.
Estatuto pessoal é a lei do domicilio do interessado. E quando se aplica? R: São 07 casos:
1. Nome
2. Capacidade
3. Personalidade
4. Direito de família
5. Bens móveis que a pessoa traz consigo
6. Penhor (direito real sobre bens moveis)
7. Capacidade para suceder
Filtragem constitucional. Deve haver compatibilidade do ordenamento alienígena com o nosso.
2.6.2. Exceção da exceção
Aplica-se a norma estrangeira sem a aplicação do estatuto Pessoal em 03 casos:
Bens imóveis: aplica-se a lei do lugar onde está situado;
Lei sucessória mais benéfica. De acordo com o art. 89 do CPC, diz que a partilha só pode ser feita pela justiça brasileira, no entanto, o art. 10§2º do CPC, diz que o juiz brasileiro julgará com base na lei mais benéfica. Ex: Portugal e México tem leis mais benéficas que a brasileira.
Lugar do contrato. Art. 9º, §2º da LICC: residência do proponente se o contrato for internacional. Se o contrato for celebrado no Brasil, aplica-se o art. 435 do CC: lugar onde foi feita a proposta. Tudo isso, noa esquecendo a possibilidade de eleição de foro.
2.6.3. Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral
Assim como se permite excepcionalmente o cumprimento da legislação estrangeira no Brasil, também se permite o cumprimento de Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral estrangeiro no Brasil.
Todavia, para que se cumpra Decisão judicial, carta rogatória e laudo arbitral estrangeiro no Brasil, exige-se o exequatur do STJ (homologação da sentença estrangeira).
Quem executa o exequatur é o juiz federal de 1º grau, seja qual for a matéria.
Outrossim, para que o STJ dê o exequatur, exige-se três requisitos
Prova do transito em julgado (sumula 420 do STF):
Súmula nº 420. Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
Compatibilidade com a ordem jurídica interna
Cumprimento das formalidades processuais
OBS: P. único do art. 15 da LICC, diz que não depende de homologação as sentenças declaratória – foi revogado tacitamente pelo art. 483 e 484 do CPC. Assim toda e qualquer sentença depende de homologação.
Legislação.
Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe de família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação.
§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. OBS: P. único do art. 15 da LICC, diz que não depende de homologação as sentenças declaratória – foi revogado tacitamente pelo art. 483 e 484 do CPC.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiros ou brasileiras nascidos no país da sede do consulado.
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro de 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Artigo acrescentado conforme determinado na Lei nº 3.238, de 1.8.1957, DOU 3.8.1957)
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Muito bom esse site. Continue assim.
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