quarta-feira, 4 de março de 2009

AÇÕES POSSESSÓRIAS – ASPECTOS PROCESSUAIS

  1. A primeira coisa a saber é: o que é uma ação possessória?

A posse é um fato (não é direito). A pessoa esta com a coisa em mãos agindo como se fosse dono dela. Esse fato (posse) quando se soma a um outro fato ela gera direitos. Exemplos:

  • 1º fato (posse) + 2º fato (tempo): pode gerar a aquisição da propriedade de um imóvel
  • 1º fato (posse) + 2º fato (boa-fé): pode gerar a direito a frutos
  • 1º fato (posse) + 2º fato (ato de violência): pode gerar direito a proteção possessória.

Posse é um direito que aliado a outro fato (ato de violência) gera um direito a proteção possessória.

Assim, a ação possessória é a ação pela qual se exercita um direito a proteção possessória que decorre do fato de ser possuidor e ter sofrido uma espécie de violência.


 

Esse ato de violência pode ser de três espécies, que, presente um deles, gera o direito a proteção possessória:

  • Ameaça
  • Esbulho (privação da posse)
  • Turbação


 

Embora tenha o objetivo de proteção, no final das contas, embora tenha três espécies de violência, a possessória quer sempre a mesma coisa, proteger o possuidor.

  • Quando se quer proteger contra o esbulho, tem a ação de reintegração de posse
  • Quando se quer proteger contra turbação, tem a ação de manutenção de posse
  • Quando se quer proteger contra ameaça, tem a ação de interdito proibitório


     

  1. Fungibilidade

Uma ação possessória é substancialmente igual a outra, pois todas visam a proteção da posse. Por isso se diz (e o CPC admite isso) que as ações possessórias são fungíveis. O autor pode ingressar com ação de esbulho, mas pode ser caso de turbação – o juiz Irã analisar os fatos e dará o direito necessário.


 

  1. Outros meios de defesa

Existem algumas ações que servem a proteção da posse, mas não são possessórias, por não veicular a posse. Parecem possessória, mas não o são (tem apenas o caráter de proteger a posse), porque não veiculam o direito a ação possessória. Ex: ação de despejo (ação pessoal) que tem por objetivo de valer o direito do locador, mas também serve para proteger o direito do possuidor; Nuciação de Obra nova.


 

  1. P: As ações possessórias são reais ou pessoais? R: Nenhum. As ações possessórias são possessórias, ou seja, tem regime próprio. Outrossim, pode ser mobiliária ou imobiliária.


 

  1. Competência nas ações possessórias

Se a possessória for imobiliária a competência é da situação da coisa e é absoluta.

Se a possessória for mobiliária a competência é a regra geral, ou seja, do domicílio do réu. Trata-se de uma competência relativa.


 

  1. Temos que aprender a distinguir:


     

  • Direito a proteção possessória que é objeto da ação possessória – chamado de ius possessiones. Nas ações possessórias, não se discute o direito de possuir, discute-se a posse e não o direito de possuir. Trata-se de uma ação pura, imaculada: só se discute posse.

Em ação possessória não se discute domínio. Não obstante, é certo que o possuidor, além de ter direito a proteção possessória, ele é também titular do domínio. Geralmente quem entra com ação possessória alega além de ser possuidor, também é dono (esse ultimo fato é irrelevante para ação possessória).

  • Outra coisa, que é bem diferente: direito de possuir que é anterior ao direito de proteção possessória. O direito de possuir pode derivar do contrato, pode derivar da lei, pode ser de direito real, pessoal. Ele é chamado de ius possidendi. É objeto das chamadas ações petitórias (ex: ação de usucapião, ação reinvidicatória, etc) que servem para veicular o direito de possuir.


     

  1. Papel do domínio na ação possessória

P: Será que há algum caso em que o domínio é relevante em possessória? R: Há dois casos que compreende exceção:

- 1º caso: Se ambas as partes alegarem domínio, a jurisprudência firma-se no sentido de que é preciso dar a posse a quem tiver o domínio.

- 2º caso: Se ambas as partes não conseguem provar a posse. É preciso dar a quem tiver o domínio.

Assim, define o STF: Súmula nº 487. Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.

O NCC pretendeu eliminar completamente o domínio em ação possessória. Só que não é possíve, porque esses dois fatos acima podem acontecer.


 

  1. Como se aplica o art. 923 na ação possessória (interpretação)

CPC, Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.

Na literalidade da lei: se há uma ação possessória pendente, não pode autor ou réu, propor uma ação petitória sobre aquele bem. Esse artigo define o seguinte: quando terminar a ação possessória, discute-se a ação petitória.

Se a ação possessória pendente for uma ação em que a alegação de domínio é irrelevante, essa proibição não se aplica, seria algo desproporcional. Interpreta-se, portanto, o art. 923 em que nas ações possessórias o domínio é irrelevante. Ele (art. 923) só vai se aplicar na pendência de ações possessórias nas quais o domínio for relevante.


 

  1. Interpretação da Súmula nº 228 do STJ: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral. (DJU 20.10.1999)

Não cabe ação possessória para proteger direitos autorais. Direitos autorais não são objetos de posse (esta recai sobre coisas materiais).

Direitos não são possuídos, posse é somente aquilo que se tenha matéria.

A proteção dos direitos autorais encontra-se no art. 461 do CPC.


 

  1. Possuidor direito e indireto.

As vezes a posse é dividida entre dois sujeitos. Possuidor direto e indireto: ambos são possuidores. Embora só um tenha a coisa em suas mãos. Ambos podem se valer das ações possessórias.

Ex: Locador é possuidor indireto, o inquilino é possuidor direto. Ambos podem ingressar com ação possessória, inclusive um contra outro.


 

  1. Função Social da Posse

Numa ação possessória eu tenho de provar a posse e a violência.

Hoje em dia, muita gente defende que é preciso provar um terceiro elemento, que decorreria diretamente da constituição, trata-se, portanto, de um pressuposto constitucional: fala-se que é preciso provar a função social da posse, pois somente a posse exercida com função social é digna de proteção.

Fala-se que a função social da propriedade exige-se a função social da posse, por isso é preciso exigir como pressuposto da ação possessória o cumprimento da ação possessória.

Ver artigo do professor no site: reflexo da função social da posse nas ações possessórias.


 

  1. Tutela antecipada da evidência

As ações possessórias tem uma grande peculiaridade: Possibilidade de uma tutela antecipada possessória – liminar possessória.

Essa tutela antecipada dispensa a demonstração de perigo, apenas o fumu boni iure. Assim, basta ao autor provar a posse e a violência. Trata-se de uma grande peculiaridade, pois apara se obter uma tutela antecipada contra o réu, tem-se que demonstrar o perigo, o que não ocorre nesse caso.

Isso é que torna as ações possessórias diferente: Tutela antecipada que dispensa o perigo é uma tutela antecipada da evidência (caiu no MP).

Essa tutela pode ser dada:

  • Com audiência de justificação de posse:
  • Sem audiência de justificação de posse:

P: Nessa audiência de justificação da posse, para que o juiz conceda ou não a liminar, o réu participa dessa audiência de justificação? R: Participa, podendo até inquirir as testemunhas que o autor por ventura leve. Assim, existe o contraditório nessa audiência.


 

Peculiaridade: Não cabe tutela antecipada possessória contra o poder público sem ouvi-lo. O poder público tem de ser ouvido antes de conceder tutela antecipada. CPC, art. 928:

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.


 

  1. Prazo de ano e dia

O CC de 1916 previa o seguinte: O possuidor só teria esse direito ao procedimento especial da possessória se ele entrasse com a ação possessória se ele entrasse com ano e dia a contar da violência. Ultrapassado esse prazo, seria ação possessória comum;

O CPC de 1973 repete essa assertiva.

No entanto, com o advento do NCC, não fala mais no prazo de ano e dia. Daí, surge o problema: o prazo de ano e dia ainda existe? A previsão do CPC é suficiente para suprir a omissão do NCC? R: Ainda se admite o prazo de ano e dia com base no CPC, não obstante a omissão legislativa do NCC, pois é ele que vai disciplinar se o procedimento é ordinário ou comum.

P: Se entra com possessória ultrapassado o prazo o procedimento é ordinário. Mas cabe tutela antecipada na ação possessória comum? R: Cabe. É aquela tutela antecipada comum que cabe para qualquer pessoa em qualquer processo, que deve ser exigido a provação da urgência e demonstração de perigo. Mas aquela tutela diferenciada não (esta tutela só cabe para ano e dia).


 

  1. Resposta do Réu na ação possessória

Com a resposta do réu a ação possessória vira ordinária. Assim, as nuancias da ação possessória só tem de diferente dos procedimentos comuns até a defesa, após esta, segue o caminho normal.


 

  1. Peculiaridades.


     

  1. Ação possessória é ação dúplice: O Réu na ação possessória, na sua contestação, pode pedir duas coisas:
  • Proteção possessória em face do autor
  • Indenização

OBS: O autor da ação possessória também pode pedir proteção possessória e indenização. Só que o autor da ação possessória ainda pode fazer outros dois:

  • Pedir a demolição de eventuais construções
  • Pedir uma multa para o caso de nova violência

Assim, o autor pode formular até 04 pedidos. E o réu em sua defesa 02 pedidos.

P: Cabe reconvenção em possessória? R: Cabe reconvenção, desde que, se peça algo distinto da proteção possessória e da indenização. Ex: Pode se pedir uma resolução contratual entre os litigantes.

  1. É na defesa da ação possessória que o réu alega o direito de retenção

P: E na defesa da ação possessória o réu pode alegar usucapião? R: Pode até alegar, mas pode ser que isso seja irrelevante, por ser matéria de domínio.

3 comentários:

  1. Gilmara f. Lara Garcia4 de novembro de 2009 20:07

    gostei muito do site, bastante didático, vou consultar mais vezes.

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  2. Nelson Junior Gotarde19 de junho de 2011 06:10

    Nelson Junior Gotarde...

    Gostei do site, e vou consultar outras vezes, o conteudo e bem abrangente.

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  3. Como fica a questão dos emolumentos nao pagos na possesoria, salvo me engano tem uma regra especial quanto a isso

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