quinta-feira, 23 de abril de 2009

Direito Civil: DANO MORAL (analise superficial e atual)

ANÁLISE HISTÓRICA

1ª Fase.

Autores como Jorge Americano e Layette Pereira consideravam o dano moral, em sua primeira fase como dano irreparável.

A professora Zulmira Lima, publicou um trabalho na Faculdade de Direito de Coimbra - Portugal, onde observou que vários argumentos eram utilizados para justificar a irreparabilidade do dano moral, como por exemplo:

-    Falava-se não haver preço da dor;

-    O dano moral não seria mensurável;

-    Admitir o dano moral significa dar poder excessivo ao magistrado;

A história do direito foi modificando com influencia da doutrina Francesa.

2ª Fase.

O dano moral no Brasil passou a ser reparável desde que condicionado a um dano material sofrido.

Não havia portanto autonomia jurídica na reparação do Dano Moral. Ex: Se houvesse vitima de um atropelamento e deste atropelamento gerasse queimadura – ocasionaria o dano moral; Já a calunia por exemplo, não seria capaz de gerar dano moral.

O professor Agostinho Alvim dizia que quem revolucionou a historia do dano moral do Brasil não foram os juízes de carreira (que iniciam a carreira através de concursos), e sim, os juizes do quinto constitucional.

3ª Fase.

O Dano Moral passou a ser reparado de maneira autônoma somente após a CF 1998, em seu art. 5ª, X, lembra Yusssef Carali em sua obra, onde reconheceu a tutela do patrimônio moral.

P: O CC de 1916 proibia a reparação por dano moral? R: O próprio Bevilaqua (Pai do CC) e mais recentemente o professor Arruda Alvim afirmam que o CC 1916, embora não tenha sido explicito, não proibiu a reparação por dano moral. Mas somente em 1988 passou a positivar a aplicabilidade do dano moral, como dito anteriormente.

Nesta linha, com o advento do NCC, em seu artigo 186, consagra a indenização por dano moral, dissipando qualquer dúvida quanto ao tem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.


 


 

CONCEITO.

Dano moral é lesão a direito da personalidade. Quando se tem imagem, honra, vida provada, etc., lesadas – haverá dano moral.


 

DANO ESTÉTICO X DANO MORAL

É perfeitamente cumulável, dada a sua autonomia, o pedido de indenização por dano moral e por dano estético. A turma do STJ reiterou a tese de cumulação do dano moral e estético – Resp 519.258 RJ.


 

PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Os direitos com relação a personalidade são imprescritíveis. No entanto, violado o direito da personalidade, o efeito patrimonial prescreve. O prazo prescricional desse modo, pode ser de 03 anos, na forma do CC (art. 206, §3º, V) ou o prazo de 05 anos no âmbito do CDC (art. 27).

P: O prazo prescricional do CDC é de 5 anos ou de 90 dias? R: O prazo de 90 dias refere-se a prazo decadencial por vicio de defeito de qualidade. Outrossim, o prazo de 05 anos refere-se a fato do produto.


 

DANO BUMERANGUE

Segundo o professor Salomão Resetar, no dano bumerangue existe uma inversão de posições na relação jurídica desencadeada pelo ato ilícito.

Ex: Caio guiando o seu veiculo abalroa o veiculo de Ticio, causando-lhe dano. Ticio, ato continuo, em reação, deflagra tiros no veiculo de caio.

OBS: No dano ricochete há o dano reflexo, como estudando anteriormente.


 

SISTEMAS DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL

Estamos atravessando uma crise do Dano Moral.

O Brasil, alinhando-se à França, Suíça, Portugal e Espanha adotou uma regra geral de responsabilidade por dano moral (art. 186, CC), não tendo consagrado normas específicas para o calculo para a indenização. Temos, portanto 02 sistemas:

  1. Sistema Aberto ou Livre

Utiliza o sistema de Arbitramento.

O sistema utilizado pela jurisprudência Brasileira é o sistema livre ou do arbitramento, defendido por Judite Martins Costa, Arakem de Assis, Carlos Alberto Bitar, Ronaldo Alves de Andrade. A base legal desse sistema (não há normas especificas) no art. 186 é cumulado com o art. 4º, da LICC e 126 do CPC:

CC, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

LICC, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

CPC, Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

No caso concreto é quantificar da melhor maneira socialmente recomendável.

Para o professor este é o melhor, por estar de acordo com a luz constitucional, não sofrendo uma limitação prévia. No entanto, em virtude da ma preparação psicológica e humanista dos juízes (e não só uma formação dogmática), esse sistema é má utilizado.

Na generalidade dos casos, como se pode generalizar a dor de uma mãe pela perda de um filho? Por isso esse sistema de arbitramento é aconselhável, embora má utilizado.

Para se evitar excesso, esse sistema deve ser mitigado por sumulas, eventualmente e também pela uniformização de jurisprudências.

OBS: O STJ recentemente (noticia do dia 19 de maio de 2008) pacificou por sua segunda seção divergência no sentido de que o devedor que já tiver registros desabonatórios em cadastros de proteção, não terá direito a indenização por dano moral.

Critica. Apesar da importância da uniformização da jurisprudência, segundo o professor o fato de uma pessoa ter mais de uma inscrição, o correto era quantificar por arbitramento uma indenização menor e não a exclusão do direito a dano moral.

  1. Sistema Tarifado

Utiliza o sistema do tarifamento Legal.

Pretende estabelecer em lei critérios prévios de quantificação por dano moral, ou seja, o que pretende é fazer um tabelamento por dano moral.

Esse engessamento do dano moral é perigoso, além de inconstitucional segundo entendimentos doutrinários.

A Lei de Imprensa (5.250/67) adota o sistema de tarifamento legal e o STJ, em sua sumula 281, já afirmou que esse arbitramento não é possível: Súmula nº 281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. (DJU 13.5.2004).

Projetos de Lei. O Congresso Nacional tem enfrentados projetos de lei que visam o tabelamento de dano moral no Brasil, como o PL 7.124/2002; PL 1.443/03; PL 114/08.

OBS: Muitas jurisprudências no Brasil utilizam critérios para quantificar o dano moral a condição econômica da vítima. O fato da condição econômica da vitima.


 


 

NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL

Em geral tem-se que a natureza jurídica da reparação por dano moral é compensatória.

Começa a ganhar força no Brasil a denominada....

Teoria Do Desestímulo ou Punitive Damage

Surge no EUA.

Sustenta essa teoria que ao fixar a indenização por dano moral o Juiz não pode apenas compensar a vitima, o Juiz deve também, pedagogicamente, desestimular o ofensor. Resp. 860.705 – DF, STJ.

Em outras palavras é a função social da Responsabilidade Civil, à luz do princípio da socialidade.

De que adianta uma mesma multinacional realizar inúmeras lesões individuais a consumidor se não há capacitação dos funcionários? É mais interessante para eles pagarem indenização (fica mais barato) do que procurar inserir a socialidade nas relações.

Uma função pedagógica que respeite a função social da Responsabilidade Civil que poderia ser aplicado em situações excepcionais significa que uma parte seria para compensar a vitima e a parte mais pesada seria para punir a empresa.

Enunciado 379, CJF: O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

P: Cabe incidência de IRPF em indenização por dano moral? R: O STJ na 1ª Seção vai decidir sobre o tema. Ganho de capital ou não? Se trata de receita de trabalho? Lógico que não. O dano moral é lesão a direito de personalidade e o seu ressarcimento não se deve a receita de trabalho.


 


 


 


 


 


 


 

2 comentários:

  1. Pelo jeito vc tá assistindo as aulas de Pablo Stolze né rsrs!!!

    Isso aí muito bom!

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  2. tive essa aula ontem na LFG com o pablo stolze.
    hehe.
    boa sorte nos concursos amigo

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