segunda-feira, 25 de maio de 2009

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Emerson Garcia e Rogério Pacheco – Livro Improbidade Administrativa: Ideal para consultas e não especificamente para concursos públicos.

P: Improbidade administrativa é sinônimo de imoralidade? R: Improbidade administrativa é o desrespeito a várias normas, que também pode englobar a questão de imoralidade, no entanto, não é sinônimo de moralidade. A improbidade portanto, tem um "leque" mais amplo que a imoralidade.

Probidade significa o dever de moralidade, honestidade, lealdade e obediência aos princípios éticos – é isso que n[os esperamos dos nossos administradores. Quando nosso administrador desrespeito a essa honestidade, estamos falando de improbidade.


 

Conceito

A improbidade administrativa é um designativo técnico para se falar em corrupção administrativa, o que se caracteriza com o desrespeito a ordem jurídica, com desvirtuamento a sua função publica.

Desvirtuamento é subentendido como:

- Aquisição de vantagens indevidas.

    - Exercício nocivo da função pública(administrador que tumultua).

    - Tráfico de Influência


 

Fonte ou Fundamento Constitucional

Art. 14, §9º (improbidade no período eleitoral):

§ 9º Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 18 DE MAIO DE 1990).


 

Art. 15, V, Suspensão dos direitos políticos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.


 

Art. 85, V, Crimes de responsabilidade praticado pelo Presidente da República:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

OBS – Princípio da Especialidade: Até a Reclamação 2138 o presidente respondia por duas ações: improbidade e crime de responsabilidade. Após o pronunciamento pelo STF na referida Reclamação, o presidente não responde pelos dois crimes, respondendo outrossim, por crime de responsabilidade, e neste caso, quem julga é a casa legislativa: Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

O que não siginifca dizer que o agente político não responde por improbidade. Ele pode responder pelo referido crime de improbidade, no entanto o crime de responsabilidade tem preferência face o principio da especialidade, caso ambos os crimes sejam praticados.


 

O fundamento constitucional para se falar em improbidade administrativa é o art. 37, §4º da CF:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.


 

Legislação infraconstitucional

A lei 8429/92 regulamentou o art. 37, §4º da CF, na época batizada por lei do colarinho branco.

Desde 2002 essa lei vem sofrendo varias discussões:

Sobre a competência (foro privilegiado); sobre partes como agentes políticos (Reclamação 2138).

ADI 2182 – discussão sobre inconstitucionalidade formal da referida lei.


 

Competência para legislar sobre improbidade

É importante observar que a nossa CF não traz dispositivo sobre essa competência.

A doutrina, tentando resolver o problema estabelece que: são medidas de improbidade a suspensão de direitos políticos na qual é de competência é da União legislar sobre essas medidas de improbidade (ex: ressarcimento de bens), por isso, se medidas de improbidade é de competência da União, legislar sobre improbidade (art. 22, I da CF).

Trata-se de uma lei de âmbito nacional ou federal? R: É de âmbito nacional.

Regras de declaração de bens dos servidores, matéria prevista na Lei 8429/92.

Alguns doutrinadores defendem que neste dispositivo e em outros, não serviriam para todos os Entes, apenas em âmbito federal – matérias reguladas em relação aos procedimentos e servidores, onde poderia ser feito por cada ente federado.


 


 

Natureza jurídica do ilícito da improbidade

O STF decidiu essa questão julgando a ADI 2797. A ação de improbidade não tem natureza penal:

"De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies"

Outrossim, aquela conduta praticada como improbidade administrativa, não impede que seja instaurado ação penal. Assim, no mesmo ato de improbidade administrativo: "pode ser punido na via penal e administrativa".

P: Todo o crime é ato de improbidade? R: Não, pois a pergunta está incompleta, haja vista que existem crimes que não são atos de improbidade como homicídio por exemplo. Seria correto dizer: "os crimes contra a administração é ato de improbidade".


 

Todo ato de improbidade é crime contra a Administração? R: Não, pois temos atos de improbidade (como não publicar atos administrativos) que não significa crime contra a Administração propriamente dito.


 

Improbidade quanto a ilícito administrativo? A lei 8429/92 leva a condenação a via judicial, razão pela qual, não estamos falando em ilícito administrativo, pois este ilícito é julgado por um processo administrativo. Outrossim, a mesma conduta pode ser punida por via administrativa, desde que esta mesma conduta esteja descrita no estatuto dos servidores. Desta feita, poderá haver dois processos: na esfera judicial e outro na esfera administrativa como alhures mencionado.


 

Esta resolvido que o ilícito da ação de improbidade tem natureza civil, conseqüentemente punível pela Lei 8429/92. Importante lembrar que muitos doutrinadores defendiam uma natureza política em razão da perda dos direitos políticos e a sua suspensão, mas o que prevalece é a natureza civil.


 

Comunicação dos processos – Independência das Instâncias

Se a mesma conduta estiver prevista como improbidade, ilícito penal e infração funcional: A mesma conduta poderá ser apurada nas 03 esferas:

- Processo judicial – ilícito de natureza civil: ato de improbidade: Ação de improbidade.

- Processo penal – ilícito penal: Ação penal.

- Processo administrativo: infração funcional.

É possível que o sujeito seja absolvido em um processo e condenado em outro(s)? R: Perfeitamente possível, por conta da independência das instâncias. Excepcionalmente há comunicação dos processos:

Absolvição penal que automaticamente gera absolvição em outras instâncias: Negativa e Autoria e inexistência de fato.


 

Lei 8112/90: Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.


 

CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.


 

CPP, Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

OBS: Outrossim, se no tipo penal exigir conduta dolosa e o agente praticar conduta culposa, sendo neste caso absolvido, automaticamente não vai ter absolvição nas demais.


 

Paralelo da excludente penal e civil. A absolvição penal pelo reconhecimento de uma excludente, não significa a comunicação. No entanto, a excludente penal, faz coisa julgada no processo de natureza civil, sendo aproveitadas neste processo cível, podendo o agente ser condenado por fato extra.

OBS: Não há previsão para a via administrativa, sendo processado normalmente, valendo a independência das instâncias.


 

P: Os processo tramitam ao mesmo tempo? R: Não há previsão expressa. A jurisprudência aconselha que se suspendam o processo até o julgamento da ação penal, apesar de não haver uma determinação nesse sentido – a razão é evitar razões contraditórias, como visto anteriormente.


 

Elementos da Improbidade

Para se falar em improbidade, necessário é um cenário publico, dinheiro público. Passamos a estudar os elementos definidores da improbidade:


 

Sujeito Passivo do Ato de improbidade

Preste atenção na questão do concurso. O sujeito passivo do ato ou ação da improbidade são diferentes. Ex: Se um sujeito desvia dinheiro da Administração Pública ele é sujeito ativo do ato de improbidade, e, quando ajuizada a ação ele passa a ser sujeito passivo da ação.

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

    - Administração Direta (U, E, DF, M);

    - Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

    - Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

- Pessoa Jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com - de 50% do patrimônio ou receita anual (§ único), desde que recebam subvenções, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A sansão patrimonial fica limitado a o que efetivamente repercutiu aos cofres públicos. Ex: A prefeito da cidade, para estimular industrias na cidade, doa um terreno para empresa X, por isso, a empresa está incluído na lista.

"Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".


 

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.


 

Ação popular e ação de improbidade – escolha.

Há uma grande discussão doutrinaria, por conta da escolha da referida ação, haja vista a semelhança que encontra-se nas referidas ações. Para a solução do proble, deve ser verificada qual o objetivo do problema (retirar o ato ou punir o agente):

A legitimidade na ação popular tem legitimidade diferente de improbidade (o cidadão por exemplo pode impetrar com ela). Além disso, na ação popular, o objeto (pedido) visa a anulação do ato, a sua retirada do ordenamento jurídico, sendo possível no máximo a reparação de danos.

Na ação de improbidade, a legitimidade difere (MP e pessoas lesadas previstas no art. 1º da lei 8429/92). O objeto visado é a aplicação de sansão ao agente causador do dano.

Sujeito Ativo do ato de improbidade

Aquele que pode praticar o ato de improbidade, tem que ser agente público.

Agente publico é entendido como todo aquele que exerce função pública, independente do vinculo jurídico, seja de forma temporária ou permanente, seja com ou sem remuneração.

Particulares em colaboração podem ser sujeitos ativos do ato de improbidade, desde que esteja exercendo função pública.


 

Agente de fato.

Agente de fato pode aparecer em duas situações:

- Agente de fato necessário: decorre de situações necessárias da administração, como casos de calamidade pública, utilizado para socorrer tal calamidade. Neste caso ele responde por improbidade.

- Agente de fato putativo. Nomeado sem concurso, ou por fraude (aparentemente é legal). A jurisprudência hoje em dia, pacificou o entendimento da admissão como sujeito ativo, porque exerce aparentemente a função publica.


 

Agente político.

Reclamação 2138 - se o agente responde por crime de responsabilidade que envolve condutas e sanções de natureza política simétricas ao ato de improbidade, teríamos ao caso um bis in idem?

Para que o agente político entre nessa discussão, ele deve praticar uma conduta prevista como crime de responsabilidade de ato de improbidade (tomando cuidado que nem sempre um ato de improbidade é crime de responsabilidade e vice-versa).

Para doutrina se defendia pela não coincidência do bis in indem, não havendo comprometimento.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade.

Por conta disso, enxurradas de ações foram impetradas. E para conter essas ações, o STF disse que o uso do instrumento de reclamações não era o adequado, devendo ser analisado cada caso concreto.

Além disso, os subordinados podem sofrer sanções maiores (porque sofre ação de improbidade administrativa) que o próprio agente político mandante (que é julgado pelos legisladores). Situação de absoluta injustiça.


 

Terceiros

Terceiros, apesar de não ser agente publico, também pode praticar atos de improbidade. Segundo o art. 3º da Lei 8429/92: "As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

Os verbos acima mencionados, podem ser praticados conjunta ou isoladamente.

Assim, é possível que terceiro pratique ato de improbidade em concurso com o agente publico.

O ato de se beneficiar, não necessariamente deve ser praticado em concurso com o agente publico.

O terceiro responde com todas as sanções pertinentes na ação de improbidade? R: Basicamente, o terceiro fica restrito a sanções patrimoniais:

Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.


 

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo? R: Sim. Hoje a jurisprudência é pacífica, no sentido de se beneficiar.

Cuidado: O Sujeito pode ser sujeito publico ou terceiro. Quem vai definir o tipo da improbidade é a ação do agente; a ação do terceiro não tipifica a modalidade da improbidade administrativa. Na prova, sempre observar a ação do agente e não de terceiro.


 

Ato de Improbidade efetivamente.

Para ser ato de improbidade tem que ser ato administrativo? R: Não. Para ser ato de improbidade não precisa ser ato administrativo, mas pode ser.

Dica: O que determina o ato de improbidade é a ação do agente. Ex: Se o agente se enriqueceu o ato é de enriquecimento ilícito. Se ele não causa dano ou nem enriquece, mas o terceiro sim, ele pratica atos contra o princípios da administração.


 

Os atos de improbidade estão listados em 03 modalidades:


 

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º) – adquirir vantagem indevida. Este é o grupo mais grave.

Este rol é exemplificativo,
se a conduta não esta na lista, mas se mesmo assim, houver o enriquecimento, cabe a ação.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

A jurisprudência ressalva o bom senso para presentes recebidos pelos agentes. Ex: recebimento de caixa de bombons não gera automaticamente o enriquecimento ilícito, deve ser analisado o uso da pratica habitual em cada caso concreto.

- Fraude a licitação com super faturamento. É a hipótese que mais ocorre.

- Acréscimo patrimonial indevido. Sendo incompatível com a sua remuneração, gera uma presunção (indício) de enriquecimento ilícito. A não declaração dos bens é infração funcional; sendo esta declaração incompatível, gera presunção. Isso ainda é pouco investigado no Brasil, no entanto há um PL no congresso para se fazer essa fiscalização de forma mais eficiente – só que isso não é interesse do CN aprovar esse projeto.


 

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10). Ato de média gravidade.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: Neste, o agente pode ser punido a titulo de dolo e culpa (previsto em lei – art. 10).

Muitas vezes o dano ao erário vem acompanhado do enriquecimento ilícito.

Ex: O agente, sem receber nada, juntamente com o licitante fraudam a licitação, enriquecendo o licitante ilicitamente, porque superfaturou a licitação – neste caso, indo para a ação do agente, deduzimos que ele não enriqueceu, pois não recebeu nada, desta feita, percebe-se que ele superfaturou a licitação, o que podemos concluir que se trata de Prejuízo ao erário. Lembre-se sempre: quem define o ato de improbidade é o agente e não o licitante.

- Quando o agente utiliza dinheiro da administração para a sua promoção pessoal – será dano ao erário; outrossim, se ele utiliza o seu próprio dinheiro para a sua promoção pessoal, isso é violação ao principio da administração (legalidade, moralidade, etc).

- Doação do bem público (art. 17 da Lei 8666). É possível em caráter excepcional. O Administrador que doa o bem, sem cumprir as exigências legais, causa dano ao erário. Não existindo prejuízo, pode ser configurado violação a princípio.

- Liberação de pagamento de impostos (IPTU). Deixar de arrecadar tributo, negligenciando-o, além de ser ato de improbidade causando dano ao erário é crime de ordem tributária.


 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). Este é o ato mais leve.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

OBS: Se o agente não causa dano ao erário nem gera enriquecimento ilícito, mas que, com sua conduta culposa fere um principio, ele não pode ser punido. O MP não concorda com isso, porque há muitas regras sendo quebradas e ele não pode fazer nada – por conta disso, há muita despreocupação com as assessorias dos agentes, deixando acontecer as coisas ao bel prazer, sabendo que o ato ficará sem punição, por falta de elemento subjetivo dolo.

- Desvio de finalidade. Trata de vicio ideológico, defeito na finalidade do ato (não buscando o interesse público).

- Não publicação dos atos administrativos. O simples fato de não publicar os seus atos representa ato de improbidade administrativa; o mesmo sendo aplicável a publicação que não observas as prescrições legais (inadequada ou irregular). Ex: Publicação de Edital num domingo em sessão extraordinária ou em cidade vizinha (apenas nesta).

- Benefícios em concurso público. Ex: Servidor que é do mesmo Estado terá direito a um ponto a mais – Concurso público não pode gerar distinção entre os concorrentes, fere o principio da igualdade.

Este artigo é aplicável de maneira residual, ou seja, em ultimo caso.


 

Sanções Aplicáveis

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º): A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

Ressarcimento integral do dano, quando houver,

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos (vedada a cassação),

Pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos (o juiz aqui não tem flexibilidade). Esta sanção atinge mais o terceiro beneficiado.

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10) A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Ressarcimento integral do dano.

Perda (devolução) dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância. OBS: A perda é pelo terceiro e nunca pelo agente nesse caso, pois se assim o fosse, seria enriquecimento ilícito.

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos,

Pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano (e não do acréscimo)

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos (sem flexibilidade).


 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Ressarcimento integral do dano, se houver. OBS: O condenado a ressarcir deve necessariamente ser o terceiro, pois se for pelo agente é dano ao erário.

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos,

Pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.


 

Perda de Função e Suspensão de direitos Políticos

"Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

O agente infrator consegue manter o cargo enquanto não houver sentença condenatória transitado em julgado. Bastaria atrelar os efeitos da sentença, qual seja, se a sentença não tiver os efeitos suspensivo, ele se tornaria inelegível.

O parágrafo único estabelece o afastamento liminar, sem prejuízo da remuneração, quando a media se fizer necessária para à instrução processual.

Hugo N. Mazzili diz em sua obra, acompanhado pelo STF que: "se o agente público tiver formar de desinvestidura prevista na CF, o juiz de primeiro grau não pode aplicar o art. 20, parágrafo único"a idéia é a preservação do cargo e o principio da proporcionalidade. Ex: Presidente da Republica- ação de improbidade administrativa, o juiz não poderá afastar, porque a forma de desinvestitura do juiz é através de impeachman.


 

Não cumulatividade das Penas

Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

As sanções estão contidas no art. 12 da referida lei, sendo variáveis conforme a gravidade e NÃO SÃO CUMULATIVAS (pena em bloco), devendo o magistrado, à luz do principio da proporcionalidade aplicar a referida sanção.

Há entre esses dispositivos a subsidiariedade, ou seja, quem pratica o mais grave, pratica o menos grave. Ex: O agente ao adquirir vantagem indevida, gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário e atenta contra principio da Administração Pública.

Resumo

SANÇÃO

Art. 9

Art. 10

Art. 11

 

Enriquecimento ilícito

Lesão ao Erário

Violação dos Princípios

Indisponibilidade dos bens (civil) - medida de cautela

SIM

SE FOR O CASO

NÃO

Ressarcimento

SIM

SIM

SE HOUVER

Perda da Função

SIM

SIM

SIM

Suspensão
Direitos Políticos

SIM: 8 a 10 anos

SIM: 5 a 8 anos

SIM: 3 a 5 anos

Multa (civil)

Até 3 X valor do enriquecimento ilícito

Até 2 X o valor do dano

Até 100 X valor da remuneração

Proibição de Contratar

10 anos

5 anos

3 anos



 

Ação Judicial de Improbidade

Além da ação judicial, também pode ser instaurado o procedimento administrativo disciplinar, bem como representação ao TCU, MP, etc. Desta feita, os dispositivos a procedimento administrativo não afastam a ação judicial.

Já tentaram de várias maneiras destruir a ação de improbidade e uma delas foi a de competência.

7.1. Natureza Jurídica

Dica: MP colocar na peça se cair, o titulo de apenas "ação de improbidade" para não gerar confusão.

1ª corrente: A doutrina reconhece que ela tem natureza jurídica de ação civil pública (minoritária).

2ª corrente: Não é ação civil publica. Tem prevalecido o entendimento que a improbidade administrativa é um instrumento diverso da Ação civil publica, sob as seguintes argumentações:

O objeto é distinto

A legitimidade é distinta

Os efeitos da condenação são distintos

Podem ser concomitantes: Pode haver ação de improbidade e ACP ao mesmo tempo.


 

7.2. Legitimidade

Legitimidade Ativa: Quem pode propor, está previsto no art. 17 da LIA: "Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público (autônoma) ou pela pessoa jurídica interessada(concorrente), dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar".

Ministério Público. Discutiu-se a constitucionalidade sobre o MP sendo parte legítima. Hoje essa discussão está pacificada na doutrina e jurisprudência de que o MP é representante da sociedade (lesada). Hoje em dia quem mais ajuíza ação de improbidade é o MP.

O Ministério Público tem presença obrigatória na ação: ou ele participa como parte ou como custus legis, sob pena de nulidade.

P: Se o MP ajuíza a ação, deve haver o chamamento da pessoa jurídica lesada? R: Sim. No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, deve ingressar na ação a pessoa jurídica lesada, conforme prescreve o art. 17 § 3º da LIA. É importante salientar que o referido artigo diz que se aplica § 3º do artigo 6º da Ação popular, ou seja, a Pessoa jurídica pode escolher o pólo que ela quer atuar:

§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

OBS: O fato da Pessoa Jurídica se abster do processo, não pode ser aplicado a revelia a esta, justamente pela fato da lei facultar o seu ingresso na lide.

P: Quem é a pessoa jurídica interessada? R: É a Administração Pública direta e as autarquias.

Assim, não pode propor a Associação, SEM, EP e defensoria pública (não é pessoa jurídica e sim, órgão). O objetivo da Improbidade é de reparar o dano.


 

Legitimidade Passiva

Preste atenção na questão do concurso. O sujeito passivo do ato ou ação da improbidade são diferentes. Ex: Se um sujeito desvia dinheiro da Administração Pública ele é sujeito ativo do ato de improbidade, e, quando ajuizada a ação ele passa a ser sujeito passivo da ação.

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

- Administração Direta (U, E, DF, M);

- Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

- Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

- Pessoa Jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com - de 50% do patrimônio ou receita anual (§ único), desde que recebam subvenções, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A sansão patrimonial fica limitado a o que efetivamente repercutiu aos cofres públicos. Ex: A prefeito da cidade, para estimular industrias na cidade, doa um terreno para empresa X, por isso, a empresa está incluído na lista.

"Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

- Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

- Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

- Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

- Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.


 

Agentes políticos

Estabelece o art. 2º: Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Conceito. Agente político é aquele que exerce parcela de poder do Estado, e cuja forma de investidura e desinvestidura tem previsão constitucional. Ex: Presidente da Republica é agente político.

Duvida reside no MP: se ele exerce ou não parcela de poder do Estado, uma vez que não faz parte do Legislativo, executivo e judiciário.

Procurador não é agente político.

Aplica-se a referida lei para os agentes políticos? R: No julgamento da Reclamação nº 2138-DF, o STF fez o seguinte raciocínio:

O Min Ronaldo estava sendo processado pela justiça por ter usado o avião da FABE para fins particulares. Foi ajuizado a reclamação no sentido de que ele não poderia ter contra si a ação de improbidade administrativa, por já ter contra si o crime de responsabilidade sob o seguinte raciocínio:

Os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50) prevêem como sanção: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. Será feita por julgamento político.

A expressão "Outros agentes públicos" que não sejam políticos, o regime é o da Lei 8429/92 – Atos de improbidade administrativa, cuja sanção é a mesma: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. No entanto, será feita por julgamento jurídico.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade. Resultado: 6x5.

Por conta disso, enxurradas de ações foram impetradas. E para conter essas ações, o STF disse que o uso do instrumento de reclamações não era o adequado, devendo ser analisado cada caso concreto.

Além disse, posteriormente firmou o entendimento de que: Há agentes políticos que estão sujeitos a improbidade administrativa: aqueles que não estejam sujeitos ao Dec. 201/67 ou Lei 1079/50. São os deputados federais por não estar previsto na lei 1079/50; juiz, promotor por não haver previsão.

Vereador tem previsão no Dec 201/67, mas não há previsão de perda de cargo + suspensão, portanto, reside duvida doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Assim, em principio não se aplica a lei de improbidade administrativa, porque os agentes políticos tem responsabilização particular (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50), salvo as exceções supra mencionadas.


 

Competência

A lei 10628/02 modificou a regra prevista no art. 84 do CPP, determinando que a ação de improbidade terá foro privilegiado, endereçando ao mesmo juízo competente para julgar o crime comum, ou seja, pretendeu a extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário.

Há de salientar que se fosse para os tribunais haveria um inchaço das ações a serem julgados pelo Tribunal, bem como um distanciamento dos fatos.

Essa lei que alterou o referido artigo 84, foi declarada inconstitucional, por impetração das ADI 2797 e 2860, onde diz que a regra de foro privilegiado é feita pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual, este ultimo, observado o principio da simetria:

"A competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária"

Assim, o julgamento de Ação de improbidade não há foro privilegiado, ou seja, SEMPRE será julgado pelo JUIZ de 1ª INSTANCIA.

Os processos ficaram suspensos por conta do julgamento das ADI em mais de 04 anos. E hoje foi impetrado mais uma ADI 2182 onde há discussão sobre o aspecto formal da lei – Alguns estão tentando suspender seus processos novamente.

O termo de ajustamento de conduta. Ao contrário da ACP, o acordo, ajuste, transação ou composição são expressamente vedados pela lei.

Art. 17, § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Decisão do Tribunal de Contas favorável x improbidade. É possível punir o administrador por improbidade mesmo com as contas aprovadas pelo TCU? A lei diz que independe, pouco importa a decisão do TCU aprovando as contas do administrador. Assim, a decisão do TCU independe da ação de improbidade. No entanto, havendo rejeição das contas, isso é indicio de improbidade.

Independe de dano efetivo. A Ação de improbidade independe de dano efetivo (cuidado na prova do CESPE).


 

Cautelares

A liminar pode ter natureza cautelar ou antecipatória. Desta feita, a decisão liminar neste caso, deve ser compreendida como um gênero, compreendendo as espécies acima mencionadas.

Ex natureza cautelar: concessão de liminar do bloqueio de contas bancárias para garantir a satisfação do processo em hipótese de decisão final.

Ex de natureza liminar: concessão de liminar ao impor multa para que o ente infrator não polua mais o Rio x.

Essa liminar pode ser deferida com ou sem justificação prévia. A justificação encontra-se presente quando o magistrado tiver duvida quanto a concessão da liminar.

A principal é a de afastamento preventivo. O afastamento pode ser no prazo máximo de 60 dias, sem prorrogação. Para uma ação judicial é um prazo pequeno, lembrando que ele terá direito a remuneração.

Cautelar de indisponibilidade de bens. A lei estabelece alguns instrumentos para assegurar o não desaparecimento desse patrimônio: Pode ser feita por indisponibilidade de bens ou cautelar de seqüestro (esta ultima ocorre quando há bens determinados).

Em relação ao seqüestro a doutrina critica, dizendo que o correto seria arresto.

Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, § 2º).


 

Destinação dos valores ressarcidos

Segundo o art. 18 da LIA, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.


 

Prazo Prescricional (art. 23)

Mandado eletivo, cargo em comissão e função em confiança - São temporários e de comandou ou chefia. Ex: Prefeitos, secretários, etc. Para essas pessoas, o prazo prescricional é de 05 anos, constados a partir do fim do mandado.

Demais servidores: Prazo prescricional de acordo com o estatuto do servidor.

Art. 23, II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

OBS: O que prescreve são as sanções previstas no art. 12 da LIA. A reparação do dano, no entanto, é sempre imprescritível, conforme art. 37, §5º da CF:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.


 

Observações finais

Para concurso da AGU, a lei complementar 101, não traz sansões próprias e sim, institucionais fazendo remissão a LIA quanto as sanções. Ex: não repasse.

A leitura da lei é obrigatória para concursos.

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