quinta-feira, 19 de novembro de 2009

Modelo de Embargos de declaração com pedido de efeito modificativo pleno no TRT

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE DA TURMA DO E. TRIBUNAL DA 17ª REGIÃO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Ref.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (RECURSO ORDINÁRIO)

RECURSO ORDINÁRIO Nº: ..

RECLAMANTE: ..


 


 


 


 


 


 

..... já qualificada nos autos em epígrafe, por seu advogado adiante assinado, tendo-se em conta o teor do v. Acórdão de nº .... juntado às fls. 188/189, vem, com o respeito e acatamento devidos, a Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 535 e seguintes do Código de Processo Civil brasileiro, manifestar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO PLENO pelos motivos que pede vênia para expor:

1)            O v. Acórdão conheceu do Recurso Ordinário da Reclamada, dando provimento ao referido recurso para excluir a multa do parágrafo oitavo, do artigo 477 da CLT, por se tratar de parcelas controvertidas.

2)            Houve voto divergente quanto ao conhecimento do recurso: Desembargador José Luiz Serafini; e, quanto ao mérito: Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais.

Eis os pontos que embasam o presente remédio legal.

DO VALOR DA CONDENAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA

3)        A condenação expressa na R. Sentença de piso, constatou de acordo com as provas carreadas nos autos, em especial o Termo de Rescisão Contratual (fls. 11) e, ainda, os contracheques de fls. 12/23, comprovam que na base de cálculo utilizada para apuração das demais parcelas do contrato não foi mesmo incluído o valor das horas extras habitualmente prestadas, inclusive in itinere, tendo deixado a reclamada ainda de computar o adicional de periculosidade na apuração das precitadas verbas.

4)        Ficou constatado que no caso dos autos que a multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT não se trata, in casu, de parcela reconhecida judicialmente, mas de erro cometido no cálculo das verbas rescisórias, porquanto a reclamada deixou de calcular a média das horas extras pagas, independentemente da rubrica utilizada, nos últimos doze meses de labor, utilizando base de cálculo menor, configurando-se a mora de que trata a norma consolidada, assim, é pertinente, portanto, o pagamento da multa em questão.

5)        Este entendimento é embasado na referida sentença, tanto o é que a ação versa somente em matéria de direito (cálculos efetuados a menor), não comportando matéria de fato em nenhum momento, conforme narração descrita na r. sentença:

"Quanto à multa do art. 477 da CLT, é induvidosa a obrigação legal de o empregador pagar, no tempo devido, todas as parcelas a que faria jus o empregado em razão da extinção de seu contrato de trabalho, conforme preceituam os §§ 4º e 6º do dispositivo citado. No caso presente, é bom ressaltar sequer cuidar a hipótese de reflexos de verbas intercorrentes controvertidas, mas de amesquinhamento deliberado da base de cálculo da rescisão, nela deixando-se de incluir, adrede, o valor das horas extras habitualmente prestadas e pagas – repito – e pagas pelo empregador no curso contratual, quem, por isso mesmo, incidiu em mora resilitória".

6)        Em que pese o notório saber jurídico dessa Egrégia Corte, emerge claro o equívoco da decisão embargada, que despreza o entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

TST, Sumula nº 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SDI-I)

A redação desta Súmula, determinada na Resolução TST/TP nº 129/05, teve origem nas Orientações Jurisprudenciais SDI-I nº 89 e nº 117.

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ SDI-I nº 117 - Inserida em 20.11.1997)

II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ SDI-I nº 89 - Inserida em 28.4.1997)

7)        O Reclamante baseia sua reivindicação em matéria única e exclusivamente matemática, conforme verificado no TRCT, o pagamento das horas extras habituais se deu a menor do que deveria ter sido pago.

8)        Tanto o é que a própria empresa Reclamada reconhece que as horas extraordinárias eram prestadas habitualmente e em nenhum momento pretendeu desconstituir este fato.

9)        Este é também o posicionamento da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região:

Acórdão nº 70.117

Recurso Ordinário nº 00446-2006-016-21-00-9

Desembargador Relator:    Carlos Newton Pinto

Recorrente:    Davi Washington de Oliveira Santos

Advogado:    Joel Martins de Macedo Filho

Recorrido:    Del Monte Fresh Brasil Ltda

Advogados:    Poliana Barbosa Capelo e outros

Origem:    Vara do Trabalho de Assu

1.Horas extras - ônus da prova - conseqüência. 2.Verbas rescisórias - horas extras - habitualidade - incidência. 3.Multas do art. 477, § 8º da CLT- mora - caracterização - efeitos.

1.Cabe ao autor provar a existência de sobrejornada (art. 333, I do CPC), em não se desincumbindo de tal encargo, a conseqüência deve ser a improcedência do pedido.

2.As horas extras, quando pagas com habitualidade, deverão incidir sobre o cálculo utilizado como base para a quitação das verbas rescisórias.

3.Não se tratando de parcela reconhecida judicialmente, mas de erro cometido no cálculo das verbas rescisórias, porquanto a reclamada deixou de calcular a média das horas extras pagas, independentemente da rubrica utilizada, nos últimos doze meses de labor, utilizando base de cálculo menor, configurando-se a mora de que trata a norma consolidada, impondo-se, portanto, a multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

10)        Assim, entende o Embargante, data venia, que esta parte da decisão, nestes termos, restou conflitante com a cadeia de raciocínio expressada, fazendo crer que apenas por falha material, não foi observado por este E. Turma que o Reclamante baseia sua reivindicação em matéria única e exclusivamente matemática, conforme verificado no TRCT, onde o pagamento das horas extras habituais se deu a menor do que deveria ter sido pago, tornando assim, como pertinentes e oportunos os presentes embargos de declaração.


 

        DIANTE DO EXPOSTO, pede e espera, o Embargante que se digne Vossa Excelência de receber os presentes Embargos de Declaração, deles conhecendo, para afinal, julgando-os procedentes, deferir ao reclamante a multa do artigo 477 da CLT, corrigindo o erro material se assim o entender, ou explicitar sobre os fundamentos expendidos, aclarando o julgado, conforme entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

        Outrossim, servem os presentes embargos também para provocar o pronunciamento dessa E. Turma, prequestionando os temas suscitados, para fins de Recurso de Revista, em sendo o caso.

        P. Deferimento

        Linhares-ES., 17 de novembro de 2009


 

        DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Adv. OAB/ES. 11.172

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