segunda-feira, 25 de maio de 2009

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Previsto na Lei 9784/99: Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.


 

Noções Gerais

Processo é o conjunto de atos que leva a um provimento final. Procedimento é a forma. Estes conceitos entretanto, interessam apenas para a via judicial.

Para o direito administrativo esses conceitos se confundem algumas vezes, dizendo o que é processo, quando na verdade é procedimento. Assim, utiliza-se processo e procedimento são utilizados sem qualquer cuidado quanto a aplicação exata dessas distinções.

Sempre que falamos em ato administrativos que importe em extinção, rescisão, anulação etc, deverá ser precedido de um processo administrativo.

No procedimento administrativo temos um conjunto de atos que leva a pratica (resulta) de um ato administrativo. Ex: A Administração Pública vai desapropriar o imóvel de Jose. Para desapropriar ela vai fazer o procedimento da desapropriação que vai cominar em decreto expropriatório - este ultimo é o ato administrativo.

P: Quais são os objetivos de um processo administrativo? Para que serve a sua elaboração? R: Para a pratica de um ato administrativo. Ex: Demonstrar a inexigibilidade de licitação é também feita por um processo, que é feito por justificação. Ex: Demonstração que a dispensa é feita em razão da urgência é feita por uma justificação (processo).


 

Características

O processo serve como instrumento para legitimar a conduta do administrador. Assim, é no processo que a Administração Pública demonstra que o ato é válido, legitimo.

O processo administrativo é mecanismo de documentação: serve para comprovar o que o administrador fez, porque o direito não é dele e sim, da sociedade que o elegeu.

O processo administrativo é mecanismo para transparência - dar evidência: serve para comprovar que os atos são legais, morais, etc. Ex: dizer num processo que está se comprando xícara inglesa com caráter de urgência, dispensando licitação.

O processo administrativo serve como mecanismo de defesa: Como tudo é documentado e transparente, eventual acusação contra o servidor, o processo serve como defesa, justamente para evitar abuso.

O processo administrativo serve como instrumento de controle: O cidadão verificando irregularidades, o processo administrativo serve como instrumento de controle de ilegalidade – mecanismo de fiscalização.

Cada vez mais na jurisprudência encontra-se a exigência do processo administrativo. Ex: Concurso Público anulado sem o direito de contraditório e ampla defesa aos nomeados.


 

Processo material e formal

Até 1988 o processo administrativo era inquisito. Não tinha preocuparação com o contraditório e a ampla defesa.

O processo tem que existir como forma e verdadeiro. O processo tem que ser conforme o modelo constitucional: forma material e formal.

A jurisprudência do STF (especialmente) encontra-se a orientação de que o processo é obrigatório, de forma material e formal.

Processo material está ligado a razoabilidade e proporcional.

Processo material está ligado ao contraditório e a ampla defesa.


 

Princípios

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.


 

Devido processo legal

O devido processo legal está legitimado na via judicial desde 1824, mas para o processo administrativo é novidade com a CF de 1988, com fundamento no art. 5º, LIV da CF. Garantia de um processo conforme modelo constitucional. Estado de direito é o estado politicalizado que obedece as suas próprias leis.

O principio da legalidade e o Estado democrático de direito são englobados dentro do inciso LIV, do art. 5º da CF.

A legalidade para a Administração Pública é relacionada a atos vinculados, ou seja, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina, portanto, há subordinação a lei.

Devido processo legal nada mais é do que a conseqüência do principio da legalidade. Ele só pode fazer o processo seguindo o principio da legalidade. Ex: Licitação tem um procedimento formal, que se não for seguido é causa de nulidade.

O devido processo legal traz desdobramentos como: razoabilidade e proporcionalidade (expressos na Lei 9784/99). Esses dois princípios estão muito atrelados a conjunto probatório (ex: 60 testemunhas não é razoável) e dosagem da pena.

Se a pena não é razoável ou proporcional, poderá haver controle pelo poder judiciário.


 

Contraditório

Dica: Parecer em concurso, ou sentença. Fique de olho, pois na maioria o processo administrativo tem vício de contraditório e de ampla defesa.

Contraditório se refere a ciência do processo – traz a formação da relação processual (relação bilateral). É chamar a parte para tomar ciência da existência desse processo. O contraditório não deve servir apenas ao momento inicial e sim, nos atos subseqüentes, dando oportunidade de participação da parte nesses atos.

Súmula vinculante nº 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (DOU 6.6.2007 e DJU 6.6.2007)


 

Principio da Ampla defesa.

Está ligado a oportunidade de defesa da parte. A parte precisa de ter oportunidade de se defender. Se o ato praticado pela Administração Pública que atinge terceiros, esse processo tem que ser feito por um processo administrativo.

Quanto ao cerceamento de defesa: Não pode ser uma alegação vazia, tem que ser comprovado o prejuízo.


 

Desdobramentos da Ampla Defesa:


 

Defesa Prévia: Procedimento pré-determinado com penas pré-determinados. Ninguém pode ser surpreendido por uma fase nova, um procedimento novo.

O mesmo se aplica as penas, devendo esta estar pré-determinadas, onde o acusado já sabe qual a pena que lhe será aplicada caso seja condenado, tais como advertência, suspensão ou demissão.

O processo administrativo tem uma inversão: primeiro produz provas e depois é que vem a oportunidade de defesa. De qualquer forma, a defesa tem que anteceder o julgamento. O Administrador foge muito dessa regra – violação a ampla defesa.

Garantia de Informações do Processo. O acesso e vias do processo são garantias dadas ao acusado para que o mesmo tenha ciência do processo.

A jurisprudência é clara no sentido de que a garantia de cópia é conseqüência desde que o acusado pague as contas (a Administração Pública não é obrigada a bancar), cabendo a viabilização da vistas.

A garantia de informação traz o direito de vistas dos autos na própria repartição (também ocorrem em licitação). Portanto, não gera direito a carga. Ocorre a preocupação da retirada de peças importantes no processo, pois não há punição para aquele que "some" com as provas.

Certidão é garantia constitucional.


 

Publicidade. Viabiliza controle, produz efeitos, serve para contagem de prazos, etc. Para o processo administrativo disciplinar ele pode correr de forma sigilosa, assim a publicidade não é absoluta, estendendo apenas aos interessados.

A preocupação da publicidade também é para a construção do conjunto probatório, onde muitas vezes pode gerar riscos a essa construção.

Aula dia 10.12.08.

Direito de Recurso. A parte tem que ter a garantia do recurso (art. 5º, LV da CF, parte final).

Independe de previsão específica, ou seja, mesmo que o recurso não esteja previsto no prazo previsto, ele é admitido. Isso ocorre muito em concursos públicos, onde em editais eles tentam usurpar o direito de recorrer.

Lembre-se que na interposição de recurso, a decisão deve estar justificada – principio da motivação. No Brasil, a posição majoritária, a motivação como regra é obrigatória. Assim, se não se conhece nas razões a conveniência e oportunidade do ato, é mais complicado praticar esse ato sem o seu conhecimento.

Se não se tem a ciência da decisão, não se pode recorrer – A garantia da ciência da decisão decorre do principio da ampla defesa.

Processo administrativo tributário – depósito prévio: sujeito para recorrer tinha a obrigação de primeiro depositar para depois apresentar o recurso. No ano de 2007, o STF muda de posição em relação a esse aspecto, dizendo que essa exigência é inconstitucional em razão do direito de recurso e direito a ampla defesa. Hoje está pacificado tanto no STJ (Resp 943.116) e STF (RE 388.359).

Principio da gratuidade. O processo administrativo não tem cobrança de custas processuais, conforme art. 2º da Lei 9784/99.


 

Defesa técnica

Em processo administrativo de uma forma geral, não se exige a presença de advogado. Mas a defesa técnica contribui para o processo, face o conhecimento do advogado.

A idéia que sempre existiu é que o administrado não poderia impedir que o advogado fizesse a defesa. Essa era a posição que já prevalecia em nossa doutrina.

A lei 8.112/90 traz expressamente que a presença do advogado é facultativa.

Em relação ao processo administrativo disciplinar – PAD, é dotado de procedimentos parecidos com o do direito penal. Pensando nisso, o STJ edita uma sumula nº 343, onde diz que "o advogado deve estar presente em todas as fases do processo administrativo disciplinar".

Essa sumula retrata o que vinha sendo reconhecido pela jurisprudência, tanto no STF e STJ.

O governo federal ao perceber que muitos servidores foram processados e punidos do serviço público sem a presença de advogado. Isso iria gerar um enorme prejuízo ao erário, pois o sujeito ao ter o direito de retornar ao serviço (reintegração), ele teria direito reaver todas as vantagens no período que eles estiveram afastados.

Assim, o STF em decisão política, burlando a própria CF, onde apenas duas decisões sobre o referido tema, fez surgir a.... Súmula vinculante nº 5. "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. (DOU 16.5.2008 e DJe-STF 16.5.2008)"

Produção de Provas

Em processo administrativo não há um conjunto de regras probatórias específico. Assim, aproveita-se todas as provas autorizadas em direito, tais como o CPC, CPP, etc.

É importante entender que a produção de prova não é apenas uma condição formal. Essa prova tem que fazer convencimento do julgador. A prova tem que interferir nesse convencimento.

Prova produzida por assim dizer é aquela que é produzida e convencida.

O direito de prova não é absoluto. Ex: Servidor que deseja oitiva de 80 testemunhas para provar o seu direito – isso não pode ocorrer, por falta de proporcionalidade e razoabilidade. O STJ já se manifestou sobre o tema no mesmo sentido. MS 7.464; MS 8.858.

Presunção de Inocência. Em processo disciplinar a presunção de inocência deve ser inserida no mesmo. Para punir o servidor a AP que tem que construir o conjunto probatório para puni-lo.

Cerceamento de defesa. Especialmente o STJ, ele diz que o cerceamento de defesa tem que ser comprovado, não bastando apenas a alegação superficial. Deve ser apontado em qual "ponto" o servidor sofreu o cerceamento de defesa.

A Sumula vinculante nº 03, versando sobre a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa em processos instaurados perante o Tribunal de Contas da União (TCU), lança luzes sobre a importância desse novo instituto, além de suscitar breves considerações sobre o alcance dos efeitos dessa súmula, considerando a legislação e os precedentes judiciais que a fundamentam.

A Súmula Vinculante nº 3 versa sobre processos instaurados perante o TCU, foi aprovada na Sessão Plenária do STF, de 30/5/2007, e entrou em vigor no dia 6 de junho, asseverando:

"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

Na parte final do enunciado, ressalva-se do contraditório e da ampla defesa "a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

O alcance dessa ressalva deve abranger não apenas a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial, como a literalidade do texto perece indicar, mas também a apreciação das melhorias posteriores que alteram o fundamento legal do ato concessório. É que, nos termos do art. 71, III, da CF/88, cabe ao TCU manifestar-se, mediante registro, para integrar a formação do ato administrativo complexo em duas hipóteses constitucionais: 1º pela AP e depois pelo TCU tanto nas concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, bem assim nas melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório

Por esse ângulo, e considerando as questões contidas nos precedentes citados para a Súmula 3, é plausível entender que a ressalva contida na parte final do enunciado diz respeito não só a concessões iniciais, mas também a melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório. Vale dizer, o contraditório e a ampla defesa devem ser necessariamente observados nos processos em que se apreciem revisões, pela ilegalidade, de concessões iniciais ou de melhorias que já tiverem sido registradas anteriormente, como legais.

Assim, só terá o direito consolidado com a concessão do TCU após a manifestação da AP. A presença do TCU nesse caso, não e de revisão do ato, mas sim, da própria formação do ato, por isso que não se tem a ampla defesa.

Resta demonstrado, portanto, que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, bem como de melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo.


 

Principio da Verdade Real x Formal

Essa dicotomia não PE mais aceita pelos processualistas mais modernos. A absoluta é inatingível e a formal é frágil demais. O que eles dizem é que devemos pensar na melhor verdade possível.

Em processo administrativo fala-se em verdade real – isso é ainda pensado pelos administrativistas. A verdade real é também chamada de material, absoluta.

Na prática isso é possível? Se na via judicial não se consegue, tão menos na via administrativa. Falta estrutura para a produção de provas e construção do processo. Além disso, os prazos são curtos.


 

Principio da Oficialidade

Dois elementos devem ser observados nesse principio:

Impulso oficial: A própria autoridade deve impulsionar o processo. O processo anda independentemente da provocação da parte.


 

Principio do Informalismo: Só formalidades necessárias, sem exageros, para proteger o interesse público (é aquela que se não for levada em consideração vai levar prejuízos). As informalidades são aplicáveis como regras.

No entanto, para a administração vale a formalidade, como por exemplo o processo licitatório.


 

Principio da Celeridade

Os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável para atribuir maior celeridade processual, homenageando o princípio da razoabilidade temporal dos processos. Acaba por resultar em procedimento muito mais econômico, indo ao encontro do novo direito fundamental incluído também pela Emenda 45/2004 no art. 5°, LXXVIII, da CF/88 que passou a aduzir: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

O prazo deveria ser observado pela AP. O que vai acontecer? Em tese o processo deveria ser extinto. Mas a jurisprudência disse que se extinguir, o processo pode começar de novo. Assim, o processo não se extingue, mas a jurisprudência disse que o prazo deve ser razoável. Essa orientação está consolidada para processo administrativo disciplinar. Nos demais a discussão encontra-se acalorada.


 

Lei 9784/99 – Análise


 

Noções Gerais

Segundo o art. 1º, a referida Lei estabelece normas básicas (gerais) sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Para os processos específicos:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.


 

Provas ilícitas

"Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos".

Em processo administrativo disciplinar, ela é vedada, assim como nos demais ramos do direito.

A prova ilícita, não pode ser usada para condenar o sujeito, mas essa prova pode levantar uma infração que não se conhecia antes, contribuindo para outras provas que sejam lícitas. Assim, não se aplica a "teoria da arvore do fruto envenenado".

A ausência do servidor devidamente intimado para o ato, não gera ilicitude do processo.

Email serve como prova lícita em PAD? R: Os emails institucionais (que são criados pela Administração) não tem inviolabilidade, podendo ser lido e utilizado pelo superior hierárquico, porque a propriedade do email é do Estado. Já os emails pessoais não pode ser violados.

A restrição a certos sites e MSN em repartição pública é possível, segundo a maioria doutrinária. Mas a restrição muito grande restringe a pesquisa.


 

Da forma, tempo e lugar dos atos do processo


 

Prazo e Horário. Dentro de processo do PAD – contagem: da mesma forma que os prazos processuais, ou seja, exclui o dia do inicio e inclui o ultimo dia.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.


 

Praticados na própria repartição

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.


 

Prazos

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.


 


Comunicação dos atos

A citação (chamada para o conhecimento do processo) e intimação (chamada para praticar atos do processo), não são bem abordadas no Direito administrativo. O legislador muitas vezes se confunde. Ele ainda inclui a notificação como forma de intimação.

A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, ou seja, todas as formas permitidas em direito.

Em alguns processos administrativos, dependendo da posição especifica da lei, exige a citação pessoal.

Tem que observar a antecedência mínima de 03 dias.

As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Igual no CPC.

A ausência do intimado não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art. 27). Existe a possibilidade de condução coercitiva, até com a ajuda da polícia se necessário. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

O que deve ser intimado? Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28).


 

Instrução – ordem geral;

As fases do processo administrativo são:

-    1ª etapa: Instauração do processo administrativo.

Legitimidade para fazer a instauração é

Do interessado (administrado) – requerimento. Ex: Férias

Pela própria administração. Ex: Auto de infração

Na PAD (8112/90) – Todo o servidor publico tem o dever de representar qualquer ilegalidade, mesmo se ele estiver de licença e férias (art. 116 da 8112/90).

Para a administração, chegando o processo em suas mãos, tem a obrigação de instaurar o processo para a apurar a irregularidade, pois ele tem a obrigação de buscar a legalidade.

Juízo de admissibilidade – deve ser feito no PAD. Deve haver algo sólido para investigar.


 

-    2ª etapa: Instrução do processo

Nomeação da comissão processante, feita por servidor efetivo. O Servidor ocupante de cargo em comissão não pode participar, mas na pratica isso é ignorado, ferindo a lei.

O superior da comissão tem que ter um cargo maior, mas se não tiver ele pode ser do mesmo cargo, só que com escolaridade maior.

Comissão processante. Tema finalidade da Instrução do processo. Antes do réu se defender, a administração através da comissão vai construir o conjunto probatório.

Em PDA faz-se o ato de indiciamento: tipificação da infração. Difere da portaria, onde o ato é aberto (8112/90).


 

-    3ª Etapa: Oportunidade de defesa

Em regra o prazo é de 10 dias.


 

-    4ª Etapa: Relatório

A comissão processante encerra o seu trabalho com a elaboração do relatório.

Quem julga o processo não é a comissão, e sim, a autoridade superior (que não produziu prova).

O relatório vai historiar o processo e alem disso, tem que ser um relatório conclusivo. A comissão processante tem que propor um resultado (com proximidade com a prova).

Em regra, esse relatório não tem efeito vinculante - a autoridade superior não é obrigada a acatar o relatório.

Exceção: PDA (8112/90) o relatório vincula a autoridade superior, só podendo julgar ao contrário se as provas for contrária aos autos.

Quanto as provas: Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias

Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

OBS: Em PDA a instrução, defesa e relatório é chamado de Inquérito Administrativo, vindo tudo junto.


 

-    5ª Etapa: Julgamento

Normalmente no prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.


 

-    6ª Etapa: Oportunidade de Recurso.

Recurso gênero, ou seja, qualquer tipo de recurso.

Surge a possibilidade de pedido de reconsideração – endereçado a própria autoridade de proferiu a decisão (autoridade julgadora).

Ao mesmo tempo, na mesma peça e no mesmo instrumento, se pede a conversão desse pedido de reconsideração, para recurso hierárquico para que ele encaminhe a autoridade superior.

Se o recurso for apresentado a autoridade incompetente, ela tem a obrigação de encaminhar a autoridade competente.

Se a autoridade competente estiver na mesma estrutura – isso é recurso hierárquico próprio.

Se a autoridade competente estiver em outra estruturarecurso hierárquico impróprio.

A lei é que vai determinar quem vai julgar o recurso.

Normalmente não tem efeito suspensivo (depende do caso específico). A regra é apenas o efeito devolutivo.

Prazo para interposição. Se a lei for silente, o prazo é de 10 dias.

Apresentado o recurso, a autoridade tem prazo de 30 dias para decidir o recurso.

É possível reformatio in pejus em recurso administrativo? R: É possível sim. A AP pode reformar para pior, inclusive em PAD.

Observação: No recurso de revisão (parece com a rescisória do CPC), essa reformatio in pejus não é possível. A revisão só é feita quando surgir um fato novo (e não tem prazo, ela pode ser apresentada em qualquer tempo).


 

Atenção.
No PAD (8112/90) - Sindicância

Temos o procedimento sumário e o propriamente dito.

Sindicância é feita para o procedimento sumário (para se fazer a investigação prévia) e para condenar em infração leve – nesse caso ela é o próprio processo (pena de advertência e suspensão de até 30 dias). Cuidado: se essa sindicância serve para aplicar a pena, ela tem que ter contraditório e ampla defesa.

Infração mais grave. A sindicância funciona como investigação prévia, que vai embasar o PDA propriamente dito. A sindicância não é obrigatória nesse caso. A sindicância que embasar como investigação prévia não precisa de contraditório e ampla defesa – é inquisitivo (jurisprudência).

A sindicância tem prazo de 30 dias prorrogáveis por igual período.


 

Procedimento de acumulação ilegalidade.

No Brasil o regime é o da não acumulação. A acumulação ilegal é infração funcional grave punida com pena de demissão (art. 133, 8112/90). O procedimento é sumário e segue as regras do art. 133 da lei 8112/90.

Antes de qualquer coisa, a autoridade deve chamar o servidor para que ele escolha quais dos cargos ele pretende ficar – prazo de 10 dias. Escolhendo um dos cargos, reconhece a boa fé, corrige a ilegalidade, não tem processo e fica por isso mesmo. O cargo que ele não quer mais ele vai ser exonerado.

Se no prazo de 10 dias ele continuar no cargo e não faz escolha, ocorre a instauração do PAD. Nessa hipótese, ele tem uma segunda chance – tem até o prazo da defesa para fazer a escolha. Se fizer a escolha, reconhece a boa fé, corrige a ilegalidade, ele não é punido, sendo exonerado do cargo que não quer mais, o processo é extinto.

Se ele não faz a escolha, e reconhecida a ilegalidade, ele é exonerado dos dois cargos que ele ocupava.

Prazo para conclusão desse processo: prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.


 

Tabela de Prazos no Processo Administrativo

Atos

Prazos

Observações

Intimação de atos

3 dias

- A ausência do intimado não compromete o andamento do processo, nem importa o reconhecimento como verdadeiro d fatos expostos ou a renúncia de direitos pelo interessado.

- A falta de requisitos legais na intimação torna nulo o ato, mas a presença do interessado supre a nulidade.

Intimação para alegações em recursos

3 dias

 

Práticas dos atos pela Administração

5 dias + 5 dias (prorrogável)

Se não houver disposição específica sobre prazo.

O prazo será diferente se por força maior.

A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.

Decisão de Processos

30 dias + 30 dias (prorrogável)

A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.

Interposição de recursos

10 dias

Prazo peremptório, ou seja, sem prorrogação.

Recurso fora do prazo não será reconhecido.

É admitido o reformation in pejus, ou seja, a pena poderá ser agravada no recurso.

Decisão de Reconsideração

5 dias

Pedido feito à repartição que proferiu a decisão.

Decisão de recursos

30 dias + 30 dias (prorrogável)

Se o prazo não for cumprido, não será tornado nulo o ato, havendo responsabilidade funcional.

Parecer de órgão consultivo

15 dias

 

Anulação do ato

5 anos

Prazo decadencial.

Passados os 5 anos não havendo anulação, considera-se o ato convalidado (Convalidação Tácita)



 


 

Sumario de verdade sabida

Acontecia quando a autoridade superior presenciava a pratica da infração, como ele era autpridade competente para punir, ele poderia aplicar a sanção independente do processo.

Assim, punição pela verdade sabida, era uma aplicação sumária da penalidade, sem observância do contraditório e da ampla defesa.

Hoje com a força constitucional e do principio do contraditório e da ampla defesa não é mais possível aplicar o sumário da verdade sabida em nosso ordenamento.


 

Procedimento Ordinário - PAD - Propriamente Dito

Aparece quando iniciado a sindicância, quando ocorre uma penalidade mais grave do que a advertência e a suspensão de até 30 dias. Daí a sua obrigatoriedade.

Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias.

Fases:

    - Instauração pela própria autoridade por meio de portaria;

    - Nomeação da Comissão;

    - Instauração do Inquérito Administrativo (instrução do processo; defesa e relatório);

    - Julgamento feito pela autoridade superior

    - Recurso

É possível que o servidor seja afastado para assegurar as provas. Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias, sem prejuízo da remuneração.

Não é possível o pedido de exoneração e aposentadoria voluntária, ele vai ter que responder o processo no serviço.

Ocorrendo a aposentadoria, e ele for investigado por um fato ocorrido no curso de seu trabalho, sendo ele condenado, ele terá a cassação aposentadoria, conforme art. 127, IV, Lei 8112/90 – assim o aposentado deixa de receber os proventos.

Art. 127.  São penalidades disciplinares:   I - advertência; II - suspensão;   III - demissão;  IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;  V - destituição de cargo em comissão;  VI - destituição de função comissionada.

A pena de demissão, quando o sujeito ocupa cargo de comissão é: destituição de cargo em comissão ou função de confiança. Além disso, a pena de destituição também aplicada nas hipóteses de suspensão.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Emerson Garcia e Rogério Pacheco – Livro Improbidade Administrativa: Ideal para consultas e não especificamente para concursos públicos.

P: Improbidade administrativa é sinônimo de imoralidade? R: Improbidade administrativa é o desrespeito a várias normas, que também pode englobar a questão de imoralidade, no entanto, não é sinônimo de moralidade. A improbidade portanto, tem um "leque" mais amplo que a imoralidade.

Probidade significa o dever de moralidade, honestidade, lealdade e obediência aos princípios éticos – é isso que n[os esperamos dos nossos administradores. Quando nosso administrador desrespeito a essa honestidade, estamos falando de improbidade.


 

Conceito

A improbidade administrativa é um designativo técnico para se falar em corrupção administrativa, o que se caracteriza com o desrespeito a ordem jurídica, com desvirtuamento a sua função publica.

Desvirtuamento é subentendido como:

- Aquisição de vantagens indevidas.

    - Exercício nocivo da função pública(administrador que tumultua).

    - Tráfico de Influência


 

Fonte ou Fundamento Constitucional

Art. 14, §9º (improbidade no período eleitoral):

§ 9º Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 18 DE MAIO DE 1990).


 

Art. 15, V, Suspensão dos direitos políticos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.


 

Art. 85, V, Crimes de responsabilidade praticado pelo Presidente da República:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

OBS – Princípio da Especialidade: Até a Reclamação 2138 o presidente respondia por duas ações: improbidade e crime de responsabilidade. Após o pronunciamento pelo STF na referida Reclamação, o presidente não responde pelos dois crimes, respondendo outrossim, por crime de responsabilidade, e neste caso, quem julga é a casa legislativa: Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

O que não siginifca dizer que o agente político não responde por improbidade. Ele pode responder pelo referido crime de improbidade, no entanto o crime de responsabilidade tem preferência face o principio da especialidade, caso ambos os crimes sejam praticados.


 

O fundamento constitucional para se falar em improbidade administrativa é o art. 37, §4º da CF:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.


 

Legislação infraconstitucional

A lei 8429/92 regulamentou o art. 37, §4º da CF, na época batizada por lei do colarinho branco.

Desde 2002 essa lei vem sofrendo varias discussões:

Sobre a competência (foro privilegiado); sobre partes como agentes políticos (Reclamação 2138).

ADI 2182 – discussão sobre inconstitucionalidade formal da referida lei.


 

Competência para legislar sobre improbidade

É importante observar que a nossa CF não traz dispositivo sobre essa competência.

A doutrina, tentando resolver o problema estabelece que: são medidas de improbidade a suspensão de direitos políticos na qual é de competência é da União legislar sobre essas medidas de improbidade (ex: ressarcimento de bens), por isso, se medidas de improbidade é de competência da União, legislar sobre improbidade (art. 22, I da CF).

Trata-se de uma lei de âmbito nacional ou federal? R: É de âmbito nacional.

Regras de declaração de bens dos servidores, matéria prevista na Lei 8429/92.

Alguns doutrinadores defendem que neste dispositivo e em outros, não serviriam para todos os Entes, apenas em âmbito federal – matérias reguladas em relação aos procedimentos e servidores, onde poderia ser feito por cada ente federado.


 


 

Natureza jurídica do ilícito da improbidade

O STF decidiu essa questão julgando a ADI 2797. A ação de improbidade não tem natureza penal:

"De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies"

Outrossim, aquela conduta praticada como improbidade administrativa, não impede que seja instaurado ação penal. Assim, no mesmo ato de improbidade administrativo: "pode ser punido na via penal e administrativa".

P: Todo o crime é ato de improbidade? R: Não, pois a pergunta está incompleta, haja vista que existem crimes que não são atos de improbidade como homicídio por exemplo. Seria correto dizer: "os crimes contra a administração é ato de improbidade".


 

Todo ato de improbidade é crime contra a Administração? R: Não, pois temos atos de improbidade (como não publicar atos administrativos) que não significa crime contra a Administração propriamente dito.


 

Improbidade quanto a ilícito administrativo? A lei 8429/92 leva a condenação a via judicial, razão pela qual, não estamos falando em ilícito administrativo, pois este ilícito é julgado por um processo administrativo. Outrossim, a mesma conduta pode ser punida por via administrativa, desde que esta mesma conduta esteja descrita no estatuto dos servidores. Desta feita, poderá haver dois processos: na esfera judicial e outro na esfera administrativa como alhures mencionado.


 

Esta resolvido que o ilícito da ação de improbidade tem natureza civil, conseqüentemente punível pela Lei 8429/92. Importante lembrar que muitos doutrinadores defendiam uma natureza política em razão da perda dos direitos políticos e a sua suspensão, mas o que prevalece é a natureza civil.


 

Comunicação dos processos – Independência das Instâncias

Se a mesma conduta estiver prevista como improbidade, ilícito penal e infração funcional: A mesma conduta poderá ser apurada nas 03 esferas:

- Processo judicial – ilícito de natureza civil: ato de improbidade: Ação de improbidade.

- Processo penal – ilícito penal: Ação penal.

- Processo administrativo: infração funcional.

É possível que o sujeito seja absolvido em um processo e condenado em outro(s)? R: Perfeitamente possível, por conta da independência das instâncias. Excepcionalmente há comunicação dos processos:

Absolvição penal que automaticamente gera absolvição em outras instâncias: Negativa e Autoria e inexistência de fato.


 

Lei 8112/90: Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.


 

CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.


 

CPP, Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

OBS: Outrossim, se no tipo penal exigir conduta dolosa e o agente praticar conduta culposa, sendo neste caso absolvido, automaticamente não vai ter absolvição nas demais.


 

Paralelo da excludente penal e civil. A absolvição penal pelo reconhecimento de uma excludente, não significa a comunicação. No entanto, a excludente penal, faz coisa julgada no processo de natureza civil, sendo aproveitadas neste processo cível, podendo o agente ser condenado por fato extra.

OBS: Não há previsão para a via administrativa, sendo processado normalmente, valendo a independência das instâncias.


 

P: Os processo tramitam ao mesmo tempo? R: Não há previsão expressa. A jurisprudência aconselha que se suspendam o processo até o julgamento da ação penal, apesar de não haver uma determinação nesse sentido – a razão é evitar razões contraditórias, como visto anteriormente.


 

Elementos da Improbidade

Para se falar em improbidade, necessário é um cenário publico, dinheiro público. Passamos a estudar os elementos definidores da improbidade:


 

Sujeito Passivo do Ato de improbidade

Preste atenção na questão do concurso. O sujeito passivo do ato ou ação da improbidade são diferentes. Ex: Se um sujeito desvia dinheiro da Administração Pública ele é sujeito ativo do ato de improbidade, e, quando ajuizada a ação ele passa a ser sujeito passivo da ação.

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

    - Administração Direta (U, E, DF, M);

    - Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

    - Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

- Pessoa Jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com - de 50% do patrimônio ou receita anual (§ único), desde que recebam subvenções, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A sansão patrimonial fica limitado a o que efetivamente repercutiu aos cofres públicos. Ex: A prefeito da cidade, para estimular industrias na cidade, doa um terreno para empresa X, por isso, a empresa está incluído na lista.

"Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".


 

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.


 

Ação popular e ação de improbidade – escolha.

Há uma grande discussão doutrinaria, por conta da escolha da referida ação, haja vista a semelhança que encontra-se nas referidas ações. Para a solução do proble, deve ser verificada qual o objetivo do problema (retirar o ato ou punir o agente):

A legitimidade na ação popular tem legitimidade diferente de improbidade (o cidadão por exemplo pode impetrar com ela). Além disso, na ação popular, o objeto (pedido) visa a anulação do ato, a sua retirada do ordenamento jurídico, sendo possível no máximo a reparação de danos.

Na ação de improbidade, a legitimidade difere (MP e pessoas lesadas previstas no art. 1º da lei 8429/92). O objeto visado é a aplicação de sansão ao agente causador do dano.

Sujeito Ativo do ato de improbidade

Aquele que pode praticar o ato de improbidade, tem que ser agente público.

Agente publico é entendido como todo aquele que exerce função pública, independente do vinculo jurídico, seja de forma temporária ou permanente, seja com ou sem remuneração.

Particulares em colaboração podem ser sujeitos ativos do ato de improbidade, desde que esteja exercendo função pública.


 

Agente de fato.

Agente de fato pode aparecer em duas situações:

- Agente de fato necessário: decorre de situações necessárias da administração, como casos de calamidade pública, utilizado para socorrer tal calamidade. Neste caso ele responde por improbidade.

- Agente de fato putativo. Nomeado sem concurso, ou por fraude (aparentemente é legal). A jurisprudência hoje em dia, pacificou o entendimento da admissão como sujeito ativo, porque exerce aparentemente a função publica.


 

Agente político.

Reclamação 2138 - se o agente responde por crime de responsabilidade que envolve condutas e sanções de natureza política simétricas ao ato de improbidade, teríamos ao caso um bis in idem?

Para que o agente político entre nessa discussão, ele deve praticar uma conduta prevista como crime de responsabilidade de ato de improbidade (tomando cuidado que nem sempre um ato de improbidade é crime de responsabilidade e vice-versa).

Para doutrina se defendia pela não coincidência do bis in indem, não havendo comprometimento.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade.

Por conta disso, enxurradas de ações foram impetradas. E para conter essas ações, o STF disse que o uso do instrumento de reclamações não era o adequado, devendo ser analisado cada caso concreto.

Além disso, os subordinados podem sofrer sanções maiores (porque sofre ação de improbidade administrativa) que o próprio agente político mandante (que é julgado pelos legisladores). Situação de absoluta injustiça.


 

Terceiros

Terceiros, apesar de não ser agente publico, também pode praticar atos de improbidade. Segundo o art. 3º da Lei 8429/92: "As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

Os verbos acima mencionados, podem ser praticados conjunta ou isoladamente.

Assim, é possível que terceiro pratique ato de improbidade em concurso com o agente publico.

O ato de se beneficiar, não necessariamente deve ser praticado em concurso com o agente publico.

O terceiro responde com todas as sanções pertinentes na ação de improbidade? R: Basicamente, o terceiro fica restrito a sanções patrimoniais:

Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.


 

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo? R: Sim. Hoje a jurisprudência é pacífica, no sentido de se beneficiar.

Cuidado: O Sujeito pode ser sujeito publico ou terceiro. Quem vai definir o tipo da improbidade é a ação do agente; a ação do terceiro não tipifica a modalidade da improbidade administrativa. Na prova, sempre observar a ação do agente e não de terceiro.


 

Ato de Improbidade efetivamente.

Para ser ato de improbidade tem que ser ato administrativo? R: Não. Para ser ato de improbidade não precisa ser ato administrativo, mas pode ser.

Dica: O que determina o ato de improbidade é a ação do agente. Ex: Se o agente se enriqueceu o ato é de enriquecimento ilícito. Se ele não causa dano ou nem enriquece, mas o terceiro sim, ele pratica atos contra o princípios da administração.


 

Os atos de improbidade estão listados em 03 modalidades:


 

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º) – adquirir vantagem indevida. Este é o grupo mais grave.

Este rol é exemplificativo,
se a conduta não esta na lista, mas se mesmo assim, houver o enriquecimento, cabe a ação.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

A jurisprudência ressalva o bom senso para presentes recebidos pelos agentes. Ex: recebimento de caixa de bombons não gera automaticamente o enriquecimento ilícito, deve ser analisado o uso da pratica habitual em cada caso concreto.

- Fraude a licitação com super faturamento. É a hipótese que mais ocorre.

- Acréscimo patrimonial indevido. Sendo incompatível com a sua remuneração, gera uma presunção (indício) de enriquecimento ilícito. A não declaração dos bens é infração funcional; sendo esta declaração incompatível, gera presunção. Isso ainda é pouco investigado no Brasil, no entanto há um PL no congresso para se fazer essa fiscalização de forma mais eficiente – só que isso não é interesse do CN aprovar esse projeto.


 

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10). Ato de média gravidade.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: Neste, o agente pode ser punido a titulo de dolo e culpa (previsto em lei – art. 10).

Muitas vezes o dano ao erário vem acompanhado do enriquecimento ilícito.

Ex: O agente, sem receber nada, juntamente com o licitante fraudam a licitação, enriquecendo o licitante ilicitamente, porque superfaturou a licitação – neste caso, indo para a ação do agente, deduzimos que ele não enriqueceu, pois não recebeu nada, desta feita, percebe-se que ele superfaturou a licitação, o que podemos concluir que se trata de Prejuízo ao erário. Lembre-se sempre: quem define o ato de improbidade é o agente e não o licitante.

- Quando o agente utiliza dinheiro da administração para a sua promoção pessoal – será dano ao erário; outrossim, se ele utiliza o seu próprio dinheiro para a sua promoção pessoal, isso é violação ao principio da administração (legalidade, moralidade, etc).

- Doação do bem público (art. 17 da Lei 8666). É possível em caráter excepcional. O Administrador que doa o bem, sem cumprir as exigências legais, causa dano ao erário. Não existindo prejuízo, pode ser configurado violação a princípio.

- Liberação de pagamento de impostos (IPTU). Deixar de arrecadar tributo, negligenciando-o, além de ser ato de improbidade causando dano ao erário é crime de ordem tributária.


 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). Este é o ato mais leve.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

OBS: Se o agente não causa dano ao erário nem gera enriquecimento ilícito, mas que, com sua conduta culposa fere um principio, ele não pode ser punido. O MP não concorda com isso, porque há muitas regras sendo quebradas e ele não pode fazer nada – por conta disso, há muita despreocupação com as assessorias dos agentes, deixando acontecer as coisas ao bel prazer, sabendo que o ato ficará sem punição, por falta de elemento subjetivo dolo.

- Desvio de finalidade. Trata de vicio ideológico, defeito na finalidade do ato (não buscando o interesse público).

- Não publicação dos atos administrativos. O simples fato de não publicar os seus atos representa ato de improbidade administrativa; o mesmo sendo aplicável a publicação que não observas as prescrições legais (inadequada ou irregular). Ex: Publicação de Edital num domingo em sessão extraordinária ou em cidade vizinha (apenas nesta).

- Benefícios em concurso público. Ex: Servidor que é do mesmo Estado terá direito a um ponto a mais – Concurso público não pode gerar distinção entre os concorrentes, fere o principio da igualdade.

Este artigo é aplicável de maneira residual, ou seja, em ultimo caso.


 

Sanções Aplicáveis

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º): A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

Ressarcimento integral do dano, quando houver,

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos (vedada a cassação),

Pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos (o juiz aqui não tem flexibilidade). Esta sanção atinge mais o terceiro beneficiado.

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10) A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Ressarcimento integral do dano.

Perda (devolução) dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância. OBS: A perda é pelo terceiro e nunca pelo agente nesse caso, pois se assim o fosse, seria enriquecimento ilícito.

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos,

Pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano (e não do acréscimo)

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos (sem flexibilidade).


 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Ressarcimento integral do dano, se houver. OBS: O condenado a ressarcir deve necessariamente ser o terceiro, pois se for pelo agente é dano ao erário.

Perda da função pública,

Suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos,

Pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.


 

Perda de Função e Suspensão de direitos Políticos

"Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

O agente infrator consegue manter o cargo enquanto não houver sentença condenatória transitado em julgado. Bastaria atrelar os efeitos da sentença, qual seja, se a sentença não tiver os efeitos suspensivo, ele se tornaria inelegível.

O parágrafo único estabelece o afastamento liminar, sem prejuízo da remuneração, quando a media se fizer necessária para à instrução processual.

Hugo N. Mazzili diz em sua obra, acompanhado pelo STF que: "se o agente público tiver formar de desinvestidura prevista na CF, o juiz de primeiro grau não pode aplicar o art. 20, parágrafo único"a idéia é a preservação do cargo e o principio da proporcionalidade. Ex: Presidente da Republica- ação de improbidade administrativa, o juiz não poderá afastar, porque a forma de desinvestitura do juiz é através de impeachman.


 

Não cumulatividade das Penas

Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

As sanções estão contidas no art. 12 da referida lei, sendo variáveis conforme a gravidade e NÃO SÃO CUMULATIVAS (pena em bloco), devendo o magistrado, à luz do principio da proporcionalidade aplicar a referida sanção.

Há entre esses dispositivos a subsidiariedade, ou seja, quem pratica o mais grave, pratica o menos grave. Ex: O agente ao adquirir vantagem indevida, gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário e atenta contra principio da Administração Pública.

Resumo

SANÇÃO

Art. 9

Art. 10

Art. 11

 

Enriquecimento ilícito

Lesão ao Erário

Violação dos Princípios

Indisponibilidade dos bens (civil) - medida de cautela

SIM

SE FOR O CASO

NÃO

Ressarcimento

SIM

SIM

SE HOUVER

Perda da Função

SIM

SIM

SIM

Suspensão
Direitos Políticos

SIM: 8 a 10 anos

SIM: 5 a 8 anos

SIM: 3 a 5 anos

Multa (civil)

Até 3 X valor do enriquecimento ilícito

Até 2 X o valor do dano

Até 100 X valor da remuneração

Proibição de Contratar

10 anos

5 anos

3 anos



 

Ação Judicial de Improbidade

Além da ação judicial, também pode ser instaurado o procedimento administrativo disciplinar, bem como representação ao TCU, MP, etc. Desta feita, os dispositivos a procedimento administrativo não afastam a ação judicial.

Já tentaram de várias maneiras destruir a ação de improbidade e uma delas foi a de competência.

7.1. Natureza Jurídica

Dica: MP colocar na peça se cair, o titulo de apenas "ação de improbidade" para não gerar confusão.

1ª corrente: A doutrina reconhece que ela tem natureza jurídica de ação civil pública (minoritária).

2ª corrente: Não é ação civil publica. Tem prevalecido o entendimento que a improbidade administrativa é um instrumento diverso da Ação civil publica, sob as seguintes argumentações:

O objeto é distinto

A legitimidade é distinta

Os efeitos da condenação são distintos

Podem ser concomitantes: Pode haver ação de improbidade e ACP ao mesmo tempo.


 

7.2. Legitimidade

Legitimidade Ativa: Quem pode propor, está previsto no art. 17 da LIA: "Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público (autônoma) ou pela pessoa jurídica interessada(concorrente), dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar".

Ministério Público. Discutiu-se a constitucionalidade sobre o MP sendo parte legítima. Hoje essa discussão está pacificada na doutrina e jurisprudência de que o MP é representante da sociedade (lesada). Hoje em dia quem mais ajuíza ação de improbidade é o MP.

O Ministério Público tem presença obrigatória na ação: ou ele participa como parte ou como custus legis, sob pena de nulidade.

P: Se o MP ajuíza a ação, deve haver o chamamento da pessoa jurídica lesada? R: Sim. No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, deve ingressar na ação a pessoa jurídica lesada, conforme prescreve o art. 17 § 3º da LIA. É importante salientar que o referido artigo diz que se aplica § 3º do artigo 6º da Ação popular, ou seja, a Pessoa jurídica pode escolher o pólo que ela quer atuar:

§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

OBS: O fato da Pessoa Jurídica se abster do processo, não pode ser aplicado a revelia a esta, justamente pela fato da lei facultar o seu ingresso na lide.

P: Quem é a pessoa jurídica interessada? R: É a Administração Pública direta e as autarquias.

Assim, não pode propor a Associação, SEM, EP e defensoria pública (não é pessoa jurídica e sim, órgão). O objetivo da Improbidade é de reparar o dano.


 

Legitimidade Passiva

Preste atenção na questão do concurso. O sujeito passivo do ato ou ação da improbidade são diferentes. Ex: Se um sujeito desvia dinheiro da Administração Pública ele é sujeito ativo do ato de improbidade, e, quando ajuizada a ação ele passa a ser sujeito passivo da ação.

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

- Administração Direta (U, E, DF, M);

- Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

- Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

- Pessoa Jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com - de 50% do patrimônio ou receita anual (§ único), desde que recebam subvenções, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A sansão patrimonial fica limitado a o que efetivamente repercutiu aos cofres públicos. Ex: A prefeito da cidade, para estimular industrias na cidade, doa um terreno para empresa X, por isso, a empresa está incluído na lista.

"Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

- Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

- Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

- Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

- Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.


 

Agentes políticos

Estabelece o art. 2º: Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Conceito. Agente político é aquele que exerce parcela de poder do Estado, e cuja forma de investidura e desinvestidura tem previsão constitucional. Ex: Presidente da Republica é agente político.

Duvida reside no MP: se ele exerce ou não parcela de poder do Estado, uma vez que não faz parte do Legislativo, executivo e judiciário.

Procurador não é agente político.

Aplica-se a referida lei para os agentes políticos? R: No julgamento da Reclamação nº 2138-DF, o STF fez o seguinte raciocínio:

O Min Ronaldo estava sendo processado pela justiça por ter usado o avião da FABE para fins particulares. Foi ajuizado a reclamação no sentido de que ele não poderia ter contra si a ação de improbidade administrativa, por já ter contra si o crime de responsabilidade sob o seguinte raciocínio:

Os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50) prevêem como sanção: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. Será feita por julgamento político.

A expressão "Outros agentes públicos" que não sejam políticos, o regime é o da Lei 8429/92 – Atos de improbidade administrativa, cuja sanção é a mesma: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. No entanto, será feita por julgamento jurídico.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade. Resultado: 6x5.

Por conta disso, enxurradas de ações foram impetradas. E para conter essas ações, o STF disse que o uso do instrumento de reclamações não era o adequado, devendo ser analisado cada caso concreto.

Além disse, posteriormente firmou o entendimento de que: Há agentes políticos que estão sujeitos a improbidade administrativa: aqueles que não estejam sujeitos ao Dec. 201/67 ou Lei 1079/50. São os deputados federais por não estar previsto na lei 1079/50; juiz, promotor por não haver previsão.

Vereador tem previsão no Dec 201/67, mas não há previsão de perda de cargo + suspensão, portanto, reside duvida doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Assim, em principio não se aplica a lei de improbidade administrativa, porque os agentes políticos tem responsabilização particular (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50), salvo as exceções supra mencionadas.


 

Competência

A lei 10628/02 modificou a regra prevista no art. 84 do CPP, determinando que a ação de improbidade terá foro privilegiado, endereçando ao mesmo juízo competente para julgar o crime comum, ou seja, pretendeu a extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário.

Há de salientar que se fosse para os tribunais haveria um inchaço das ações a serem julgados pelo Tribunal, bem como um distanciamento dos fatos.

Essa lei que alterou o referido artigo 84, foi declarada inconstitucional, por impetração das ADI 2797 e 2860, onde diz que a regra de foro privilegiado é feita pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual, este ultimo, observado o principio da simetria:

"A competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária"

Assim, o julgamento de Ação de improbidade não há foro privilegiado, ou seja, SEMPRE será julgado pelo JUIZ de 1ª INSTANCIA.

Os processos ficaram suspensos por conta do julgamento das ADI em mais de 04 anos. E hoje foi impetrado mais uma ADI 2182 onde há discussão sobre o aspecto formal da lei – Alguns estão tentando suspender seus processos novamente.

O termo de ajustamento de conduta. Ao contrário da ACP, o acordo, ajuste, transação ou composição são expressamente vedados pela lei.

Art. 17, § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Decisão do Tribunal de Contas favorável x improbidade. É possível punir o administrador por improbidade mesmo com as contas aprovadas pelo TCU? A lei diz que independe, pouco importa a decisão do TCU aprovando as contas do administrador. Assim, a decisão do TCU independe da ação de improbidade. No entanto, havendo rejeição das contas, isso é indicio de improbidade.

Independe de dano efetivo. A Ação de improbidade independe de dano efetivo (cuidado na prova do CESPE).


 

Cautelares

A liminar pode ter natureza cautelar ou antecipatória. Desta feita, a decisão liminar neste caso, deve ser compreendida como um gênero, compreendendo as espécies acima mencionadas.

Ex natureza cautelar: concessão de liminar do bloqueio de contas bancárias para garantir a satisfação do processo em hipótese de decisão final.

Ex de natureza liminar: concessão de liminar ao impor multa para que o ente infrator não polua mais o Rio x.

Essa liminar pode ser deferida com ou sem justificação prévia. A justificação encontra-se presente quando o magistrado tiver duvida quanto a concessão da liminar.

A principal é a de afastamento preventivo. O afastamento pode ser no prazo máximo de 60 dias, sem prorrogação. Para uma ação judicial é um prazo pequeno, lembrando que ele terá direito a remuneração.

Cautelar de indisponibilidade de bens. A lei estabelece alguns instrumentos para assegurar o não desaparecimento desse patrimônio: Pode ser feita por indisponibilidade de bens ou cautelar de seqüestro (esta ultima ocorre quando há bens determinados).

Em relação ao seqüestro a doutrina critica, dizendo que o correto seria arresto.

Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, § 2º).


 

Destinação dos valores ressarcidos

Segundo o art. 18 da LIA, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.


 

Prazo Prescricional (art. 23)

Mandado eletivo, cargo em comissão e função em confiança - São temporários e de comandou ou chefia. Ex: Prefeitos, secretários, etc. Para essas pessoas, o prazo prescricional é de 05 anos, constados a partir do fim do mandado.

Demais servidores: Prazo prescricional de acordo com o estatuto do servidor.

Art. 23, II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

OBS: O que prescreve são as sanções previstas no art. 12 da LIA. A reparação do dano, no entanto, é sempre imprescritível, conforme art. 37, §5º da CF:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.


 

Observações finais

Para concurso da AGU, a lei complementar 101, não traz sansões próprias e sim, institucionais fazendo remissão a LIA quanto as sanções. Ex: não repasse.

A leitura da lei é obrigatória para concursos.

terça-feira, 12 de maio de 2009

Contestação dano Moral com pedido de Litigancia de ma-fé

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE LINHARES - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

PROCESSO: ..

REQUERENTE: ..

REQUERIDO: ..


 


 


 

        ..., devidamente qualificada nos autos supra mencionados, que lhe move ..., por seu advogado adiante firmado, vem respeitosamente, perante Vossa excelência, em audiência, apresentar CONTESTAÇÃO com pedido de Litigância de Má-fé, mediante os fatos e fundamentos que adiante seguem:


 

1. Síntese da Demanda

1.1.         Alega o Requerente que a empresa Requerida recusa-se a entregar O CERTIFICADO DE LICENCIAMENTO DO VEÍCULO, bem como o DOCUMENTO DE TRANSFERÊNCIA DO VEÍCULO devidamente assinado e reconhecido firma para transferência do veículo em nome do Requerente.

1.2.        Requer a devolução de ambos os documentos e arbitramento em dano moral, sob o fundamento exclusivo de que encontra-se impossibilitado de fazer uso da moto, e que, por ser policial, pessoa conhecida, aumenta o constrangimento, pelo fato de ter que andar a pé.

2. Mérito da Demanda

2.1.        Em que pese as alegações do Requerente, estas não merecem prosperar, tendo em vista que os fatos narrados não condizem com a realidade material.

2.2.        A priori, impugna-se as alegações de que o requerente estava impossibilitado de usar a motocicleta, uma vez que no dia da audiência de conciliação, o Requerente estava conduzindo a própria motocicleta que alega estar parada por conta da falta de entrega dos documentos.

2.3.        Na mesma linha, observa-se com clareza meridiana no documento de fls. 12, que o próprio Requerente anexa aos autos o Certificado de Licenciamento de Veículo, este, referido ao exercício do ano de 2006, razão pela qual, falta com a verdade ao relatar na petição inicial que a empresa Requerida recusa-se a entregar o Certificado de Licenciamento de Veículo, já que o mesmo encontra-se com o Autor.

2.4.        Por outro lado, colaciona-se ao referido processo o extrato do Detran – Dôssie consolidado de Veículo, onde denota-se que existem débitos relativos ao IPVA e CRLV desde o ano de 2007, ano este, relativo a transferência da propriedade do veiculo motocicleta para o Requerente, razão pela qual, enquanto não houver o pagamento dos débitos tributários do referido veículo, que são de responsabilidade do Requerente, impossível se torna a transferência do mesmo.

2.5.        Com a transferência da propriedade de bens móveis, que opera-se por tradição, todos os débitos relativos ao referido veículo são de responsabilidade do novo adquirente.

2.6.        Outrossim, em relação a recusa de entrega do Recibo de Transferência do Veículo, improcede a referida alegação.

2.7.        Nota-se que o Requerente, desde o ano de 2007, sequer preocupa-se em pagar os débitos tributários do referido veiculo, igualmente, se houvesse interesse de pagar os débitos, iria ao Detran ou ao endereço da empresa Reclamada para pegar os referidos impostos e saldar a divida existente.

2.8.        Por fim, há de salientar que o caso em tela não se trata de relação de consumo, posto que a entrega da moto refere-se a pagamento compulsório determinado na r. Sentença dos autos nº 030070105702, que tramitou perante este H. Juízo, cujos autos encontra-se apenso a este.

3. Do direito

3.1.        In casu, não há o que se falar em danos morais, por absoluta falta de provas do prejuízo sofrido. Não logrou o autor provar houvesse sofrido qualquer "dor moral", como lhe incumbia (Actori incumbit ônus probandi), por ser fato constitutivo de seu direito (art. 333, inc. I, do CPC), e até mesmo, deixou de demonstrar a repercussão desfavorável do processo que se diz vítima, que mesmo dado o seu subjetivismo, não seria impossível demonstrá-lo.

3.2.        PROVA - ÔNUS - AÇÃO INDENIZATÓRIA: Em ação indenizatória, a existência do dano é fato constitutivo do direito do autor, a quem incumbe, pois, o ônus de prová-la. E tal ônus é primário, no sentido de que, se não a prova, perde a causa, ainda que o réu não prove a existência de fato liberatório, de modo que, se o Juízo indefere perícia contábil destinada à prova do dano, contra esse ato não tem o réu, em princípio, interesse recursal (TJ-SP - Ac. unân. da 2ª Câm. Cív. julg. em 23-3-93 - Agr. 190.798-1/7-Capital - Rel. Des. Cesar Peluso - Gazeta Mercantil S/A. vs. Ind. e Com. Café Portela Ltda.).

3.3.        DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO – PRESSUPOSTOS: Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só devem ser reputados como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada. Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores (TJ-RJ - Ac. unân. da 2º Câm. Cív. reg. em 23-4-96 - Ap. 8.218/95-Capital - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho; in ADCOAS 8152758).

3.4.        Mister destacar que somente se estará diante de tal possibilidade quando o ilícito, seja ele aquiliano ou negocial, violar a esfera dos direitos da personalidade da vítima, atacando por exemplo seu nome, sua honra, sua integridade psicofísica ou ainda utilizando indevidamente a imagem da vítima. Desse modo, nas lições doutrinárias do mestre Sergio Cavalieri Filho em sua obra: Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Ed. Ver. Aum. e At., pág. 105, nos diz que: o mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana.

3.5.        Infelizmente, por conta da banalização do tema e talvez ainda em razão da construção de teses sem qualquer amparo científico, seja em virtude da inércia profissional ou de absoluto despreparo, as ações postulando reparação de danos extrapatrimoniais se alastraram desmedidamente, muitas delas sem qualquer fundamento hábil a disparar a pretensão reparatória. Talvez ainda, o problema aferido seja fruto de toda uma dogmática que por longa data focou o direito exclusivamente sob binômio dano - reparação, pensamento que logicamente resta superado nas mentes e obras da vanguarda pensante de todo o civil law, mas que ainda impera em muitos momentos da praxis, de modo equivocado, pois efetivamente, não se pode pensar na tutela dos direitos de personalidade sob tal baluarte, posto que as situações jurídicas existenciais devem ser protegidas a todo tempo.

3.6.        Visando corrigir tais distorções, parece que o teor do enunciado sob análise é bastante acertado, pois além de implicitamente exigir que estejam presentes os pressupostos anteriormente aludidos, dispõe que meros aborrecimentos ligados à ofensa a valores materiais que venham a ser suportados pela vítima não são hábeis a disparar pretensão reparatória na seara extrapatrimonial, o que ratifica a necessidade de que para que surja o dever de indenizar tais valores imateriais, deva haver violação a um dos direitos da personalidade.

3.7.        Assim, nos exatos termos em que fora aprovado, por ocasião da III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, dita o enunciado 159 que "o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material."

3.8.        Não se olvida que os direitos da pessoa merecem ampla tutela, outrossim, a vida em sociedade traz consigo, em muitos momentos, dissabores e incômodos corriqueiros, e não será qualquer fato negativo que poderá ensejar a pretensão à reparação civil. Neste condão, para que efetivamente nasça a pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais, haverá, necessariamente, de restar clara a violação a algum direito da personalidade, como a privacidade, a honra, a imagem, a reputação, o nome, a saúde e até mesmo á vida. Como se observa, não será qualquer aborrecimento suportado pelo sujeito de direito que será merecedor de reparação de danos extrapatrimoniais, havendo a necessidade de que seja aferida, em cada hipótese surgida no mundo dos fatos, a presença dos pressupostos ensejadores da reparação civil, dentre eles, a violação a direito da personalidade pois não é qualquer incômodo, dissabor ou chateação que gerará ofensa extrapatrimonial ressarcível.

3.9.        A vida moderna traz consigo aborrecimentos normais, próprios da existência em coletividade, e estes se não são indiferentes ao plano jurídico, ao menos são por ele reconhecidos e aceitos como situações dignas de sanção positiva. Dentre outras situações, pode-se imaginar as seguintes: a) a de acidentes de trânsito, com prejuízos exclusivamente materiais, ainda que a vítima seja privada do uso do bem durante o prazo para o conserto; b) a de mora nas obrigações para a entrega de coisa certa ou de pagamento em pecúnia, ainda que leve anos para receber seu crédito em razão da demora na prestação jurisdicional; c) a da aquisição de um veículo que tenha pequenos defeitos sanados em curto espaço de tempo pelo concessionário, uma vez mais, ainda que se faça necessária a locação de outro veículo enquanto os problemas são solucionados. Assim, ainda que em tais hipóteses possa haver incômodo e aborrecimento em razão dos prejuízos materiais experimentados, não se pode imaginar a gênese de qualquer pretensão à reparação de danos extrapatrimoniais.

3.10.        Vale lembrar e insistir que a reclamação por danos morais haverá, igualmente, de fundar-se no tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente (erro de conduta marcado pela imprudência, imperícia e negligência) e do nexo de causalidade entre o referido ato e resultado lesivo (Código Civil, art. 186). Cabendo ao ofendido, em princípio, o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos retro-alinhados.

3.11.        Sobre o tema, vale trazer à colação o pensamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, extraído de recente artigo que fez publicar intitulado "Responsabilidade Civil Pelo Dano Moral", e que vem cristalizado no seguinte trecho :

"Mais do que em qualquer outro tipo de indenização, a reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mario em torno do arbitramento da indenização do dano moral : E, se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de damno vittando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento".

3.12            Pedidos de condenação por dano moral como a da presente ação, completamente infundados e vultosos, tornam desacreditado e banalizado o instituto do dano moral, porque o ferem em sua credibilidade, como leciona Ricardo Bechara Santos – em sua obra "Direito de Seguro no Cotidiano"- Editora Forense – Rio de Janeiro – 1999:

O dano moral, de outra banda, NÃO PODE NEM DEVE CONSAGRAR-SE EM TESE GENEROSA, FILANTRÓPICA, EMOCIONAL. Por isso que vale aqui também mencionar o pensamento do eminente Desembargador gaúcho, Doutor DECIO ANTONIO ERPSEN, segundo o qual, o dano moral necessariamente não existe pela simples razão de haver um dissabor. POIS A PREVALECER ESSA TESE, QUALQUER FISSURA EM CONTRATO DARIA ENSEJO AO DANO MORAL CONJUGADO COM O MATERIAL, O QUE SERIA UM REMATADO ABSURDO. A síntese do entendimento, a nosso ver acertado, do ilustre magistrado, é a de que "o direito veio para viabilizar a vida, e não para truncá-la".

E essa idéia está cristalizada em acórdão de sua lavra, proferido na Apelação nº 596.185.181 do TJ-RS, cujos trechos a seguir se transcreve:

"A prevalecer a tese de sempre que houver mora, ou qualquer contratempo num contrato, haveria dano moral respectivo, estaríamos gerando uma verdadeira indústria dessas ações. Em breve teríamos um Tribunal para decidir causas, e um Tribunal especializado, talvez denominado Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportável. O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver contratempo, vai culminar em truncá-la, mercê de uma criação artificiosa. Se a segurança jurídica também é valor supremo do direito, devemos pro em prática mecanismo tal que simplifique a vida, sem se estar gerando um estado generalizado de neurose do suspense" (in Jornal do Comércio de Porto Alegre, de 31.03.1997, p. 23).

3.13.        Por todo o exposto, imperiosa se mostra a prova do prejuízo suportado, seja ele material ou imaterial, para que se configure a responsabilidade civil e conseqüente obrigação de indenizar, o que não ocorre no caso em tela.


 

4. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

4.1.        Requer seja condenado o Requerente na litigância de má-fé, nos termos do art. 17 e 18 do CPC, pelos seguintes motivos:

  • Ingressar com a ação alterando a verdade dos fatos com o objetivo de enriquecer-se às custas do réu, provocando uma lide temerária, trazendo as barras da justiça fatos infundados e inverídicos conforme já mencionado.

4.2.        Como se pode observar, o Autor alega que encontra-se impossibilitado de fazer uso da moto, e que, por ser policial, pessoa conhecida, aumenta o constrangimento, pelo fato de ter que andar a pé.

4.3.        No entanto, como se pode observar nas fotografias anexas, o requerente veio para a audiência de conciliação no dia 19/02/09, com a referida motocicleta, o que prova que o mesmo procura distorcer a verdade dos fatos.

4.4.        Com a certeza de que, se julgada improcedente a referida ação, nada lhe acontecerá, por ser isento de custas e honorários, o requerente deve pautar-se com mais cautela e zelo ao movimentar a máquina judiciária, e o exercício imoderado desses direitos deve ser combatido pelo órgão jurisdicional.

4.5.        A Justiça dá amplo direito de defesa às partes. O juiz deve ponderar, contudo, que, nos casos de assédio processual, a finalidade desejada pelo assediador não é excluir seu adversário de tal relação, mas retardar a prestação jurisdicional e o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual.

4.6.        A jurisprudência é sedimentada quando ao assédio processual no sentido de que:

DANO MORAL PROCESSUAL – CONFIGURAÇÃO – ESPÉCIES – COMPETENCIA MATERIAL E FUNCIONAL. "Diz processual o dano que uma das partes causa à outra no curso do processo. Não se distingue no processo, entre dano material e moral. Diferentemente do plano material em que todo dano é ressarcível, no plano processual, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, só é indenizável o dano que decorre de conduta subsumível a pelo menos um dos Standards previstos em lei. É competente para processar e julgar pedido de indenização por dano processual – moral ou material – o seguimento judiciário (competência material) e, dentro dele, o órgão jurisdicional que processa e julga a lide originária (competência funcional). TRT 1ª Região RO 00625-2005-065-01-001 – Ac. , 1ª T., 7/11/2006.

4.7.        Entende-se, em linhas gerais, que assédio desta natureza consiste no exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação.

4.8.        Nada disso. O verdadeiro propósito do litigante é dissimulado, pois, sob aparência de exercício regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilícito ou reprovável moral e eticamente, procrastinando a tramitação dos feitos e causando prejuízos à parte que tem razão, a quem se destina a tutela jurisdicional, além de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos órgãos judiciários e consumindo recursos públicos com a prática de atos processuais que, sabidamente, jamais produzirão os efeitos (supostamente lícitos) desejados pelo litigante assediador.

4.9.        Em assim agindo, o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo.

4.10.        O Judiciário, ao não reconhecer o assédio processual, quando presente, assume a condição, deliberada ou não, de aparelho ideológico do Estado, na pior de suas acepções, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo está na mais absoluta normalidade.

4.11.        O art. 187, do Código Civil de 2002, qualifica de ato ilícito aquele gerado pelo exercício imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

4.12.        Como ensina Diniz:

O uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para o qual o direito foi estabelecido.


 

        Finalmente, contesta toda a matéria explicitada na peça preambular, por não se vislumbrar o agasalhamento da pretensão ventilada pela Autora.

        DIANTE DO EXPOSTO, o Réu espera, após, recebido a CONTESTAÇÃO, seja acolhida a preliminar aventada ou no mérito seja a presente RECLAMAÇÃO CÍVEL julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos.

        Por derradeiro em sede de pedido contraposto, com suporte no parágrafo 2°, do art. 18, do CPC, requer seja condenado os Embargados a pagarem o valor da indenização a ser fixado por esse H. Juízo, em razão da litigância de má-fé manifestamente comprovada nos autos (assédio processual).

        Protesta e requer seja admitido todos os meios de provas em direito permitido, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confissão e aceitação dos fatos ora articulados, oitiva de testemunhas cujo rol segue adiante, juntada de documentos e outros no decorrer da lide, caso necessário for perícia.

        Pede deferimento.

        Linhares-ES., 16 de abril de 2009


 


 


 

        Dayvid Cuzzuol Pereira

        OAB/ES. 11.172.

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