quinta-feira, 25 de março de 2010

Modelo de Petição: Embargos Declaração quanto a Multa art. 477 da CLT

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE DA TURMA DO E. TRIBUNAL DA 17ª REGIÃO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Ref.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (RECURSO ORDINÁRIO)

RECURSO ORDINÁRIO Nº: 00452.2009.161.17.00.3 - ROS (Ac. 12086/2009)

RECLAMANTE: HAMILTON DE ARAUJO SANTOS


 


 


 


 


 


 

            HAMILTON DE ARAUJO SANTOS, já qualificada nos autos em epígrafe, por seu advogado adiante assinado, tendo-se em conta o teor do v. Acórdão de nº 12086/2009 juntado às fls. 188/189, vem, com o respeito e acatamento devidos, a Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 535 e seguintes do Código de Processo Civil brasileiro, manifestar

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO PLENO

pelos motivos que pede vênia para expor:


1)            O v. Acórdão conheceu do Recurso Ordinário da Reclamada, dando provimento ao referido recurso para excluir a multa do parágrafo oitavo, do artigo 477 da CLT, por se tratar de parcelas controvertidas.

2)            Houve voto divergente quanto ao conhecimento do recurso: Desembargador José Luiz Serafini; e, quanto ao mérito: Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais.

Eis os pontos que embasam o presente remédio legal.

DO VALOR DA CONDENAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA

3)        A condenação expressa na R. Sentença de piso, constatou de acordo com as provas carreadas nos autos, em especial o Termo de Rescisão Contratual (fls. 11) e, ainda, os contracheques de fls. 12/23, comprovam que na base de cálculo utilizada para apuração das demais parcelas do contrato não foi mesmo incluído o valor das horas extras habitualmente prestadas, inclusive in itinere, tendo deixado a reclamada ainda de computar o adicional de periculosidade na apuração das precitadas verbas.

4)        Ficou constatado que no caso dos autos que a multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT não se trata, in casu, de parcela reconhecida judicialmente, mas de erro cometido no cálculo das verbas rescisórias, porquanto a reclamada deixou de calcular a média das horas extras pagas, independentemente da rubrica utilizada, nos últimos doze meses de labor, utilizando base de cálculo menor, configurando-se a mora de que trata a norma consolidada, assim, é pertinente, portanto, o pagamento da multa em questão.

5)        Este entendimento é embasado na referida sentença, tanto o é que a ação versa somente em matéria de direito (cálculos efetuados a menor), não comportando matéria de fato em nenhum momento, conforme narração descrita na r. sentença:

"Quanto à multa do art. 477 da CLT, é induvidosa a obrigação legal de o empregador pagar, no tempo devido, todas as parcelas a que faria jus o empregado em razão da extinção de seu contrato de trabalho, conforme preceituam os §§ 4º e 6º do dispositivo citado. No caso presente, é bom ressaltar sequer cuidar a hipótese de reflexos de verbas intercorrentes controvertidas, mas de amesquinhamento deliberado da base de cálculo da rescisão, nela deixando-se de incluir, adrede, o valor das horas extras habitualmente prestadas e pagas – repito – e pagas pelo empregador no curso contratual, quem, por isso mesmo, incidiu em mora resilitória".

6)        Em que pese o notório saber jurídico dessa Egrégia Corte, emerge claro o equívoco da decisão embargada, que despreza o entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

TST, Sumula nº 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SDI-I)

A redação desta Súmula, determinada na Resolução TST/TP nº 129/05, teve origem nas Orientações Jurisprudenciais SDI-I nº 89 e nº 117.

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ SDI-I nº 117 - Inserida em 20.11.1997)

II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ SDI-I nº 89 - Inserida em 28.4.1997)

7)        O Reclamante baseia sua reivindicação em matéria única e exclusivamente matemática, conforme verificado no TRCT, o pagamento das horas extras habituais se deu a menor do que deveria ter sido pago.

8)        Tanto o é que a própria empresa Reclamada reconhece que as horas extraordinárias eram prestadas habitualmente e em nenhum momento pretendeu desconstituir este fato.

9)        Este é também o posicionamento da jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região:

Acórdão nº 70.117

Recurso Ordinário nº 00446-2006-016-21-00-9

Desembargador Relator:    Carlos Newton Pinto

Recorrente:    Davi Washington de Oliveira Santos

Advogado:    Joel Martins de Macedo Filho

Recorrido:    Del Monte Fresh Brasil Ltda

Advogados:    Poliana Barbosa Capelo e outros

Origem:    Vara do Trabalho de Assu

1.Horas extras - ônus da prova - conseqüência. 2.Verbas rescisórias - horas extras - habitualidade - incidência. 3.Multas do art. 477, § 8º da CLT- mora - caracterização - efeitos.

1.Cabe ao autor provar a existência de sobrejornada (art. 333, I do CPC), em não se desincumbindo de tal encargo, a conseqüência deve ser a improcedência do pedido.

2.As horas extras, quando pagas com habitualidade, deverão incidir sobre o cálculo utilizado como base para a quitação das verbas rescisórias.

3.Não se tratando de parcela reconhecida judicialmente, mas de erro cometido no cálculo das verbas rescisórias, porquanto a reclamada deixou de calcular a média das horas extras pagas, independentemente da rubrica utilizada, nos últimos doze meses de labor, utilizando base de cálculo menor, configurando-se a mora de que trata a norma consolidada, impondo-se, portanto, a multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

10)        Assim, entende o Embargante, data venia, que esta parte da decisão, nestes termos, restou conflitante com a cadeia de raciocínio expressada, fazendo crer que apenas por falha material, não foi observado por este E. Turma que o Reclamante baseia sua reivindicação em matéria única e exclusivamente matemática, conforme verificado no TRCT, onde o pagamento das horas extras habituais se deu a menor do que deveria ter sido pago, tornando assim, como pertinentes e oportunos os presentes embargos de declaração.


 

        DIANTE DO EXPOSTO, pede e espera, o Embargante que se digne Vossa Excelência de receber os presentes Embargos de Declaração, deles conhecendo, para afinal, julgando-os procedentes, deferir ao reclamante a multa do artigo 477 da CLT, corrigindo o erro material se assim o entender, ou explicitar sobre os fundamentos expendidos, aclarando o julgado, conforme entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

        Outrossim, servem os presentes embargos também para provocar o pronunciamento dessa E. Turma, prequestionando os temas suscitados, para fins de Recurso de Revista, em sendo o caso.

        P. Deferimento

        Linhares-ES., 17 de novembro de 2009


 

        DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Adv. OAB/ES. 11.172

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