Civil: Sucessão Testamentária

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

1. Noções Gerais
   

A sucessão testamentária mereceu mais de 200 artigos em nosso CC. No entanto, é raro a sua aplicabilidade e por vários motivos:

• Ordem religiosa – tem a resistência de não tratar sobre assuntos relacionados a morte.
  
• De ordem pragmática: pensam que vão morrer;
  
• Ordem econômica: brasileiro não tem muito patrimônio para partilhar.
  

Zeno Velosso assevera outro grande motivo, qual seja, o titular da relação jurídica e patrimonial, geralmente escolhe aqueles já descritos na ordem sucessória, tais como descendentes, razão esta que torna a prática quase inutilizada.

 

1. Testamento
   

1. Conceituação
   

O CC de 1916, ousou conceituar o testamento dizendo que "é o negocio jurídico pelo qual se dispõe o patrimônio para depois da morte".

Sabe-se que não é tarefa do legislador conceituar. Por conta disso, Orlando Gomes, Caio Mário, dentre outros criticavam o dispositivo por seu incompleto a conceituação. Desta feita, com o advento do NCC, o conceito doutrinário ficou assim:

"É o negocio jurídico pelo qual se dispõe o patrimônio para depois da morte e se faz outras declarações de vontade".

As disposições de conteúdo patrimonial é denominada de "deixa patrimonial".

O importante é saber que além da idéia de transmissão de patrimônio para depois da morte, nós também podemos ter outras declarações de vontade, tais como: reconhecimento de filho, deserdação, nomeação de tutor.

Assim, as demais declarações de vontade não patrimonial são compreendia de forma autônoma e independente – ou seja – sendo compreendida dessa forma, a eventual revogação, caducidade ou invalidade das disposições patrimoniais, não afetará as demais declarações de vontade.

 

1. "A natureza negocial do testamento".
   

Testamento é negócio jurídico – ou seja, o testamento é fundado na vontade (elemento volitivo). Nessa medida, podemos dizer que se a natureza do testamento é negocial, ele deve ao máximo receber interpretação, respeitando a vontade do testador (prestigiando-o).

 

1. Características do Testamento
   

1. Personalíssimo (intuito personae): Só quem pode celebrar o testamento o titular do patrimônio;
   

OBS: Desta feita, são nulas de pleno direito, as chamadas clausulas de testamento conjuntivo por feriro caráter personalíssimo do testamento. O testamento conjuntivo pode ser recíproco, simultâneo e correspectivo – todos os três são nulos.

CC, Art. 1863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo

Ex: Marido e Mulher que fazem testamento junto (simultâneo); Marido faz para mulher e vice versa(Recíproco) e o Marido faz para a mulher se ela fizer para ele (correspectivo).

1. Unilateral. Gera obrigação apenas para uma das partes, assim como a disposição é emanada de uma pessoa apenas (testador).
   
2. Gratuito. Gera vantagem somente para o beneficiário (que pode ser herdeiro ou legatário);
   

OBS: Legítima. Toda e qualquer pessoa que tenha herdeiro necessário, só pode dispor gratuitamente 50% do total de seu patrimônio disponível (líquido), no momento da abertura da sucessão. Caso isso não ocorre, ou seja, não havendo legítima para os herdeiros necessários (50%) haverá a revogação da doação relativamente ao excesso, restituindo até completar o limite de 50% – caso típico de propriedade resolúvel superveniente.

1. Solene. É o segundo negócio mais formal no direito brasileiro, superado apenas pelo casamento.
   

A capacidade exigida para celebração do casamento é para o maior de 16 anos, independentemente de assistência. Desta feita, se ele pode celebrar o testamento (pode o mais), nada obsta que ele possa ser testemunha do testamento.

1. Revogável. O titular pode a qualquer tempo revogá-lo por ato de vontade. A mesma vontade que residiu em instituir, é a mesma para revogar.
   

Assim, são nulas de pleno direito as clausulas derrogativas ou derrogatórias. São clausulas que tiram do testador a vontade de revogar.

1. Mortis causa. Somente produzirá efeito depois da morte do titular.
   

 

1. Proibição do pacto sucessório ou vedação ao pacta corvina
   

Não se permite nenhum tipo de negócio jurídico que tenha por objeto herança de pessoa viva.    

CC, Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Existe uma exceção – Partilha em vida: Desde que todos os herdeiros sejam maiores e capazes e não há entre eles conflito. É exigível a homologação judicial após a morte (sendo possível fazer a escritura pública em cartório).

CC, Art. 2018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

 

1. Existe uma diferença entre indignidade, deserdação e renuncia.
   

Indignidade e deserdação– o herdeiro não recebe, mas alguém recebe em seu lugar, como se morto fosse. Em termos práticos, se o herdeiro indigno tiver filho, este recebe em seu lugar.

Renuncia – havendo renuncia, ninguém recebe em seu lugar.

Muitos podem pensar em injustiça em relação a renuncia, porque ele está renunciando a "possível herança de seu filho". Mas não se pode falar nesse ponto, porque não existe herança de pessoa viva.

 

1. Pressuposto da sucessão testamentária
   

1. Atendimento das formalidades (solenidades) legais. A violação implica em nulidade do testamento.
   
2. Observância do limite da legítima. Sob pena de ser revogado ato de disposição para integralizar a legítima: propriedade resolúvel superveniente.
   
3. Capacidade testamentária ativa. Pessoa capaz de dispor: significa que o testador deve ter capacidade de testar.
   

Esta capacidade deve ser verificada no momento de elaboração do testamento – modificações posteriores são irrelevantes.

Esta capacidade é reconhecida às pessoas maiores de 16 anos, independentemente de assistência (capacidade etária), bem como aqueles que estão no pleno gozo de suas faculdades mentais (capacidade psíquica) - requisitos cumulativos. Trata-se de uma exceção à teoria das incapacidades.

O menor de 16 anos, pode inclusive, fazer testamento por escritura pública.

1. Capacidade testamentária passiva. É averiguada no momento da abertura da sucessão (morte).
   

Regra geral, segundo o Art. 1798 do CC: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas(este ultimo é o nascituro) no momento da abertura da sucessão".

 

1. Exceção: Também podem receber por testamento (art. 1799):
   

• Prole eventual (é o filho que alguém vai ter):
  

O testador pode indicar uma pessoa que ainda não nasceu.

"Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão". É preciso que os pais da prole eventual estejam vivos.

Prazo para se conceber a prole eventual: Art. 1800, § 4º Se, decorridos dois anos
após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Em face do principio da igualdade constitucional dos filhos, pode ser englobado o filho a ser adotado, salvo estipulação por expresso do testador em limitar apenas em biológico.

CC, Art. 1800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

• Pessoa jurídica a ser constituída – São as fundações.
  
• Demais Pessoas Jurídicas.
  

 

1. 
   Pessoas proibidas de receber testamento (art. 1801)
   

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos. Hipótese do analfabeto.

II - as testemunhas do testamento.

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

A pessoa casada não pode deixar benefício para o seu concubino (amante). O professor não entende a razão de ser do dispositivo. No limite da legitima, o testador pode dispor de 50% de seu patrimônio para quem quiser, inclusive um estranho e porque não a concubina?

Nas ultimas disposições, o CC diz que se a pessoa é casada e está separada de fato, independente de prazo e de culpa e se relaciona com outra pessoa já é caso de união estável (relação duradoura, obervado os requisitos), mesmo antes do prazo de 5 anos (art. 1723). Desta feita, poderia fazer o testamento para sua companheira.

Nota-se portanto a irrazoabilidade do dispositivo. Devendo pois, ser harmonizado o inciso III do art. 1801 com o §1º do art. 1723: § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. É a autoridade pública perante quem se fez o testamento.

 

1. Observações aos artigos.
   

CC, Art. 1802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

A nulidade de uma disposição não necessariamente compromete o testamento num todo – isso se chama de redução parcial, decorrida do art. 1804.

 

CC, Art. 1803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Está dizendo que o testador pode deixar para o filho dele. É um dispositivo de lei sem razão de ser.

 

1. Espécies de Testamento
   

O direito brasileiro separou as espécies em dois diferentes campos: De forma comum (ordinária) e de forma especial (excepcional).

1. Testamento comum ou ordinário (art. 1862)
   

É aquele que foi celebrado em condições normais. Ou seja, sem qualquer comprometimento da vontade.

O testamento comum pode ser: Público, Cerrado ou Particular.

 

1. Testamento Público (art. 1864 e ss).
   

É o celebrado de viva voz, perante uma autoridade com função notarial (tabelião, cônsules).

É aquele celebrado de forma aberta – qualquer pessoa pode elaborá-lo.

É a única modalidade permitida ao cego e ao analfabeto.

Ele é celebrado perante 02 testemunhas.

Segundo o art. 13 da CF, diz que o testamento público tem de ser escrito em língua portuguesa.

Seu procedimento é simples: O interessado comparece perante a autoridade, na presença de 02 testemunhas, ele dita a sua vontade, o testador redige e posteriormente e Lê em voz alta para o testador.

Na hipótese do cego e analfabeto, além das 02 testemunhas que testemunharam a lavratura o testamento, teremos aquele que vai testar a rogo.

É nulo o testamento público quando elaborado através de perguntas e respostas – violação de natureza personalíssimo.

 

1. Testamento cerrado ou sigiloso (art. 1868 e ss).
   

É aquele celebrado de forma fechada. O conteúdo fica resguardado a um momento posterior. Só quem tem conhecimento do conteúdo é o próprio testador e mais ninguém. Assim,a a sua grande característica é o segredo.

O surdo-mudo pode elaborar o testamento, pois ele apenas tem que entregar o testamento cerrado perante a autoridade.

Ele é celebrado perante 02 testemunhas – testemunham apenas a entrega do testamento, porque o conteúdo é cerrado, assim como a autoridade púbica também não tem.

A autoridade irá coser (lacrar) e somente quem irá abrir o testamento cerrado é o juiz, após a abertura da sucessão.

Ele pode ser feito em língua estrangeira, no entanto, os herdeiros terão que passar por tradutor juramentado. A não ser que seja de um dos países do MERCOSUL, onde não se precisa de tradutor juramentado.

O dilaceramento do testamento cerrado implica em caducidade. Se alguém abrir indevidamente o testamento também gera a caducidade, perdendo seu objeto, por perda do conteúdo (segredo).

OBS: Se o testador morrer e alguém abrir após a sucessão, para o professor isso é mera irregularidade. Pois o testador não tem mais como elaborar o testamento. Assim, o eventual dilaceramento posterior ao óbito não gera caducidade.

O CC resguardou uma possibilidade excepcional para que alguém, além do testador, terá acesso ao conteúdo do testamento cerrado: Ocorre quando o testador sabe ler, mas não pode ou não sabe escrever.

 

1. Testamento Particular (art. 1876 e ss)
   

Tem forma livre, como bem entender (digital, manual, etc).

Exige 03 testemunhas: que ouviram o testamento redigido. É preciso que essas testemunhas sejam saudáveis e jovens, porque o juiz precisará delas para confirmar o testamento.

Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Nada impede que seja de língua estrangeira, desde que as testemunhas entendam.

Exige-se homologação judicial por causa do alto grau de insegurança deste testamento.

Existe uma exceção: Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

 

1. Testamento especial ou excepcional (art. 1886 e ss).
   

O testamento especial pode ser: Maritimo/Aeronáutico ou Militar

Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código (Art. 1887.)

Todo Testamento especial reclama a homologação judicial em razão da excepcionalidade, depois da morte.

 

1. Testamento Marítimo ou Aeronautico (art. 1888 e ss)
   

A excepcionalidade reside porque ele é feito a bordo de embarcações ou aeronaves que estejam em viagem ou em tempo de guerra.

Pode ser feito na forma pública ou cerrado, na presença de 02 testemunhas e perante o comandante que registrará o testamento no diário de bordo.

O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo

Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem,
nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra (prazo de ratificação), onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

OBS: Não havendo possibilidade de ratificação no prazo estipulado, por questões excepcionais, ainda assim pode ser homologado a depender do caso concreto.

Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária

 

1. Testamento Militar(art. 1893 e ss)
   

O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister

 

1. Testamento Nuncumpativo (art. 1896)
   

É aquele desprovido de formalidade, feito de forma oral para o militar que, durante a guerra, ferido e de risco de morte diz perante duas testemunhas as suas disposições testamentárias.

Deve ser homologado judicialmente.

Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

 

1. Codicilo (Art. 1881 e ss)
   

Corresponde a pequenas disposições de vontades. O direito brasileiro é um dos poucos ordenamentos que permite o codicilo, justamente por conta da raridade.

Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

Tem forma livre, sendo elaborado na forma que bem entender.

Independe do testamento, por ter objetos distintos e diferenciados.

O codicilo pode revogar parcialmente o testamento quanto ao objeto. O testamento pode revogar o codicilo no todo ou em parte. Já o codicilo posterior só pode revogar testamento em parte.

Exige capacidade ativa para realização do codicilo.

O limite é de 10% do valor do patrimônio liquido, segundo jurisprudência.

 

1. Clausulas Testamentárias
   

São as disposições de conteúdo patrimonial.

As disposições de conteúdo não patrimonial não será tratado como disposição testamentária e sim, como clausula autônoma, tais como reconhecimento de filho.

Isso se deve ao fato de que o tratamento jurídico conferido as clausulas testamentárias é independente e não se confunde com o tratamento dispensado as demais clausulas.

 

1. As clausulas testamentárias podem se apresentar: O testamento pode conter clausulas testamentárias sob condição e sob encargo.
   

1. Forma simples: Ocorre o óbito e automaticamente ela produz os seus efeitos
   
2. Elementos acidentais.
   
   

• Sob condição.
  
  

Trata-se de evento futuro e incerto. Enquanto não implementada a condição o titular não adquire o direito (impede a aquisição e o exercício).

Ex: A deixa um bem se o C passar no concurso. Enquanto ele não passar no concurso ele não recebe o bem. Se o testador morrer, haverá a transmissão do bem para a massa hereditária, para posteriormente transferir ao beneficiário quando implementada a condição.

O beneficiário sob condição pode se valer de medidas cautelares para a proteção do seu legado.

O CC também permite a "caução muciana": garantia real ou fidejussória (fiança ou aval) prestada pelo interessado sob condição, para que ele possa antecipar o recebimento. A caução deve ser idônea.

OBS: Não se permite uma clausula testamentária a termo porque é evento futuro e certo (não impede a aquisição, apenas o exercício), desta feita, seria o mesmo que criar uma hipótese de propriedade resolúvel não prevista em lei – violando a perpetuidade da propriedade.

• Encargo/Modo
  

O encargo é contraprestação imposta em negócio gratuito. Não obsta a aquisição de direitos nem impede o seu exercício.

OBS: A única hipótese que o encargo impede a aquisição e exercício é quando ele vier expresso sob forma de condição. Ex: Deixo um bem para Maria se ela prestar serviços no Hospital.

 

1. Art. 1900. É nula a disposição:
   

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

 

1. Art. 1901. Valerá a disposição:
   

Pessoa indeterminada, porém determinável: I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

Nomeação por motivo determinado – vincula a causa ao benefício: II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Art. 1902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

 

1. Clausulas restritivas
   

Permite o CC a inserção no testamento as clausulas das 03 irmãs: Inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

A clausula de inalienabilidade traz consigo a incomunicabilidade e impenhorabilidade. Basta assim, apenas a inserção da clausula de inalienabilidade.

No entanto, as clausulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade não induz as outras.

CC, Art. 1911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Desta feita, por conta desse artigo, perde a razão de ser a sumula 49 do STF (Súmula nº 490. A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.)

As clausulas restritivas possuem caráter relativo. É possível por decisão judicial levantar ou sub-rogar clausula restritiva – decisão judicial proferida em jurisdição voluntária, com a participação do MP – competência da vara de registros públicos. O juiz pode substituir a clausula por sub-rogação (troca)ou levantamento da mesma.

A duração máxima da clausula restritiva é de uma geração apenas – vitalícia ou por tempo determinado para aquele que recebeu (beneficiário). A segunda gravação seqüencial no mesmo bem é nula de pleno direito, para evitar que esse bem permaneça sem mobilidade, circulação.

 

1. Possibilidade de gravação ou não na legítima.
   

Na quita disponível o titular pode fazer o que quiser, englobando nisso, a clausula inalienabilidade.

A legitima é clausula indisponível reconhecida ao herdeiros necessários.

O art. 5º, XXX da CF, reconhece como garantia fundamental o direito a herança. Se o direito herança é garantia constitucional surge a dúvida quanto a possibilidade de se gravar ou não a restrição.

Na prática, gravar a restrição na legitima significa transformar o herdeiro em mero usufrutuário – transmuda a herança para usufruto (tem apenas o gozo e fruição do bem, ao passo que a disposição não poderá).

1ª Posição: Orlando Gomes sustenta a inadmissibilidade de gravação da legitima, na medida em que gravar a legitima implica em mudar a natureza da herança, contrário ao modo garantista da herança.

2ª Posição: No entanto, em linhas contrárias, o nosso legislador introduziu em nosso ordenamento uma exceção, permanecendo como regra geral a inadmissibilidade:

CC, Art. 1848. Salvo se houver justa causa (indicada expressamente no testamento e comprovada judicialmente), declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Silvio Rodrigues diz que é no mínimo estranha essa efetividade, diz ainda que na prática é de muito pouca utilidade, não se justificando em determinados casos.

 

1. Redução das Clausulas Testamentárias
   

Embora o CC estabeleça que um dos pressupostos do testamento é o respeito a legítima. Como esta legitima só será calculada na abertura da sucessão – essa variação de tempo implica em oscilações patrimoniais, através das quais, eventualmente o testador poderá ultrapassar o limite da legítima.

Havendo excesso no testamento, o CC estabelece regras para regularizar a situação, adequando o testamento aos limites da legítima.

Significa na pratica o respeito a ordem pública. Desta feita, a redução pode ser feita a requerimento ou de oficio pelo juiz – compatibilização do testamento com os limites da legítima.

As duas regras para redução são:

1. Havendo somente herança ou somente legado: redução proporcional ao quinhão da cada um.
   
2. Havendo herança E legado: a redução se dá primeiro sobre a herança. Somente depois sobre o legado, se preciso for. Tem razão de ser, pois se o testamento é negócio jurídico, deve-se buscar ao máximo a vontade, por isso que o legado deve ser feito por ultimo (por ser um bem certo e determinado para pessoa certa e determinada).
   

 

1. Adição das Cláusulas Testamentárias (Direito de Acrescer)
   

O direito de acrescer nada mais é do que discutir a possibilidade ou não de um beneficiário de um testamento acrescer (somar) ao seu o benefício de outro que não quer ou não pode receber o seu benefício.

Requisitos:

1. Clausula Testamentária beneficiando 02 ou mais pessoas;
   
2. Uma delas não queira (renuncia) ou não possa receber(indignidade, deserção ou pré-morte);
   
3. Inexistência de um substituto testamentário
   
4. Que a clausula testamentária seja conjuntiva. Que ela tenha tratado os beneficiários conjuntamente e não de forma disjuntiva.
   

Ex: Se eu deixo a casa para Jose e João. José não quer ou não pode receber e não tem substituto. João vai acrescer.

Ex²: Se eu deixo a 50% da casa para Jose e 50% da casa para João – temos uma causa disjuntiva. José não quer ou não pode receber e não tem substituto. João não vai acrescer.

 

1. Testamenteiro
   

É a pessoa nomeada pelo testador para fazer cumprir o testamento.

O testamenteiro pode ter sido nomeado pelo testador inclusive com a possibilidade de ser inventariante: tanto como para requerer a abertura do inventario. O CPC reconhece essa legitimidade, conforme art. 988 do CPC.

O testamenteiro pode ser dativo. Ocorre quando o testador não o faz, sendo nomeado pelo juiz.

O testamenteiro assume várias obrigações. Ele responde civil e penalmente pelo descumprimento dessas obrigações. É exatamente por isso que o CC diz que se o testamenteiro não for nem herdeiro, nem legatário, ele fará jus a uma remuneração. Se ela na for fixada no testamento, será fixado pelo juiz. Isso chama-se de prêmio ou vintena.

Para se fixar o premio ou vintena, o juiz deve se valer das mesma regras para a fixação dos honorários advocatícios.

 

1. Substituição Testamentária
   

Possibilidade do testador indicar substituto do beneficiário.

O beneficiário pode eventualmente não querer ou não poder receber a herança, onde ele já indica o substituto.

Existem 04 maneiras de substituir:

1. Substituição Simples ou vulgar: é a substituição em ordem sucessiva. Essa substituição simples é ilimitada. Há uma ordem sucessiva e preferencial sendo que o sucessivo somente recebe se o anterior não o quiser. Ex: deixo meu beneficio para João, se ele não quiser, para Pedro, e sucessivamente.
   
2. Substituição Recíproca: ocorre quando um beneficiário substitui o outro reciprocamente. Ex: Pedro, Jose e João são beneficiário, se Pedro não quiser, Jose e João o substituem.
   
3. Substituição Fideicomissária: é aquela que se opera através do fideicomisso. Ocorre quando o beneficio vem expresso sob condição. Ex: Deixo a herança se fulano passar no concurso. Trata-se de garantia real ou fidejussória (fiança ou aval) prestada pelo interessado sob condição, para que ele possa antecipar o recebimento. Trata-se de um caso típico de propriedade resolúvel.
   

Fideicomitente –aquele que cria testador

Fiduciário – substituto que recebe para depois transmitir – herdeiro ou legatário

Fideicomissário – beneficiário que recebe sob condição.

Não pode haver fideicomisso de 2º grau, ou seja, aquele que recebe em fideicomisso não poderá fazer novamente.

O único tipo de condição que permite o fideicomisso é a prole eventual:

CC, Art. 1952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Fideicomisso parece, mas não se confunde com usufruto. No fideicomisso temos o exercício sucessivo de compromisso: 1º o direito do fideicomitente, depois do fiduciário e por ultimo o fideicomissário. No usufruto o exercício é simultâneos.

Apesar do silencio do CC, doutrina e jurisprudência são pacificas em reconhecer o fideicomisso entre pessoa vivas. Ex: Doação. A restrição do art. 1952 não se aplica ao fideicomisso entre vivos, pois decorre da autônoma da vontade, logo é mais amplo.

 

1. Substituição Compendiosa.
   

 

1. Extinção do Testamento
   

Pode se extinguir

1. Por revogação: expressa ou tácita. A tácita por exemplo ocorre quando é feito o testamento e posteriormente o vende o bem.
   

A revogação não precisa de ser da mesma forma que foi feito. Ex: Testamento público pode ser revogado por particular.

1. Por invalidade: nulidade (art. 166 e 167) ou anulabilidade (art. 171 – vicio de vontade)
   
2. Caducidade: Quando a lei determina a perda do objeto. Ex: Testamento marítimo não ratificado no prazo de 90 dias.
   
3. Rompimento
   ou Revogação presumida: Art. 1975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Se dá quando sobrevém o testamento um herdeiro necessário – para respeitar a legítima.
   

O rompimento se dá naquilo que exceder a legitima.