quarta-feira, 7 de janeiro de 2009

Direito Civil – Noções Introdutórias

DIREITO CIVIL

Teoria Geral do Direito Civil.

  1. noções gerais;
  2. o Direito Público e o Privado;
  3. o Direito Civil;
  4. o Direito Civil Constitucional.


Direitos da Personalidade.

  1. a personalidade jurídica;
  2. os direitos da personalidade.


 

ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

Conceito. conjunto de normas-regras e normas-princípio que regulamentam a atividade privada (entre particulares).

O Direito Civil
divide-se em duas partes:

1ª) Parte Geral: Teoria Geral do Direito Civil - regulamenta os elementos fundamentais de uma relação jurídica:

1°) sujeito (pessoas);

2°) objeto (bens);

3°) vínculo jurídico (fatos jurídicos).


 

2ª) Parte Especial:
relações privadas em espécies (chamadas de tríplice vértice
fundante):

a) relações de trânsito jurídico (relação de circulação de riquezas)
reguladas pelo Direito das Obrigações: Teoria Geral, Contratos e Responsabilidade Civil;

b) relações de titularidade (relações apropriativas) são estudadas pelos
Direitos Reais;

c) relações afetivas Direito de Família.

O Direito das Sucessões está separado, afastado do tríplice vértice fundante não possuindo um objeto próprio. Na verdade empresta seu objeto do tríplice vértice fundante.

    DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO.

O Direito Público se caracteriza pela presença do Estado, inexistente no Direito
Privado. O Direito Público sempre se baseou na CF e o Privado no CC.

Todas as Constituições brasileiras até 1988 possuíam texto de Direito Público o CC
assumia o papel de Constituição do Direito Privado.

Rompendo com essa tradição o constituinte de 1988 estabeleceu regras e princípios
também de Direito Privado ex.: art. 170 da CF ordem econômica relações tipicamente
privadas.

O Direito Civil passou a ter suas regras fundamentais previstas no texto magno e a
estrutura Direito Público x Direito Privado perdeu sua razão de ser.

Houve um redimensionamento do Direito Público e do Direito Privado a diferença
entre ambos não é mais estanque. Tanto um como outro devem obediência aos
mandamentos constitucionais.

O Direito Civil é e sempre será Direito Privado, mas hoje está submetido à legalidade
constitucional.

Fundamento de validade da norma jurídica obediência à CF. O Direito Civil também
deve ser lido à luz da CF.


 

HISTÓRICO

O Direito Civil é relativamente recente. O Código Civil Francês de 1804 Código
Napoleônico fundou uma nova era, afastando a presença do Estado das relações jurídicas, abandonando a presença do Direito Romano e passando a tutelar a pessoa humana. Esse novo enfoque do Direito é chamado Direito Civil Moderno. O Estado não é mais primazia nas relações jurídicas, passando a valer a autonomia da vontade.
Diferença entre compilação, consolidação e codificação:

- compilação é um agrupamento de normas em ordem cronológica;
- consolidação é um agrupamento de normas que leva em conta a matéria tratada
(não havendo ordem cronológica);

- codificação é uma reunião de normas submetidas a valores comuns que são
chamadas princípios (valores comuns que permeiam a criação de todas as demais normas).

No CC francês os valores eram individualistas e patrimonialistas. A pessoa tinha
proteção não por ser pessoa, mas sim porque tinha patrimônio.

Em 1.896 veio o segundo grande Código Código Civil Alemão.

O artigo 180 da Constituição Imperial do Brasil estabeleceu que em um ano deveriam
ser editados um Código Civil e um Código Criminal. Teixeira de Freitas ficou encarregado de fazer o Código Civil. Em 1855 apresentou um esboço, mas por exigir que os artigos nele contidos fossem discutidos junto à comunidade, foi rejeitado, rompendo com o Governo em 1.862. Havia proposto a tutela jurídica do nascituro, a dissolução do casamento e a revisão contratual. Hoje tal projeto baseia o Código Civil da Argentina.

Em 1.899 foi contratado Clóvis Beviláqua, que elaborou, de abril a outubro, um
projeto de Código Civil. Tal projeto foi aprovado somente em 1.916, porque todos os artigos foram impugnados por Ruy Barbosa.

Nosso CC foi construído a partir dos referenciais franceses e alemães. O CC/16 era patrimonialista e individualista. Este CC 1916 não tinha como preocupação fundamental tutelar a pessoa, mas seu patrimônio individual. Não se tinha crítica sobre esse código, fato evidenciado por aquele momento histórico que se tinha combater o absolutismo estatal. Silvio Rodrigues dá um exemplo magistral – instituto da tutela. Ao regular a tutela o CC dedicou 14 artigos, desses 23 tutelavam o patrimônio do tutelado e apenas um protegia o patrimônio do menor.

Microssistemas jurídicos. Aquele CC de 1916, não conseguia disciplinar os problemas modernos que iam se apresentando na sociedade, por não corresponder ao fato social que se modificada à velocidade da luz. Eclodiam conflitos e a solução não estavam no CC e sim, em lei extravagantes. Desta feita, entupiu-se nosso sistema de leis complexas, criando um microsistema de diversas leis (códigos das águas, leis dos registros públicos, etc), praticamente superando no velho CC.

Do CC até a CF 1988 – aprovaram-se a 06 constituições. O velho CC, guerreiro que sobreviveu a estas seis cartas constitucionais, se deu ao fato da constituição tutelar apenas o Estado.

Em 1988, com a aprovação da nossa CF, pela primeira vez abandonando o caráter frio e irrelevante para o CC, resolveu tratar de direito privado. Houve neste caso "migração" do direito civil para a Constituição, promovendo uma mudança de conteúdo (não de estrutura como o geral e especial).

Sintetizando: o direito civil não mudou por fora, mas sim por dentro. Cada um dos institutos tem de se adequar a nova realidade constitucional, mas como o fazer? Houve neste caso a constitucionalização do direito civil.

Constitucionalização do direito civil. Corresponde que as normas do direito civil passa a ser influenciado pela constituição, por duas maneiras:

  1. Aplicação da tábua axiológica ou
    Tábua valorativa consagrada nos arts. 1º, 3º, 5º e 7º, na qual extrai-se todos os fundamentos constitucionais: Dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, igualdade e liberdade. Por isso que chamamos de direito civil constitucional.
  2. Normas privadas especificas.

OBS: Não confundir constitucionalização do direito civil com publicisação do direito civil: constitucionalização é o movimento através do qual o direito civil passa a ser entendido conforme a constituição. Publicisar o direito Civil é dizer que a norma do direito privado passa a ter regularização do Estado. Ex: No momento que eu digo direito do consumidor ou trabalho é o estado interferindo na relação que a priori é privado.

OBS: Alguns doutrinadores dizem que o Direito civil está morrendo. O melhor pensamento é que o direito civil está mudando os paradigmas.

(Promotor MG): O direito civil está em crise? R: A resposta pode ser sim, desde que se interprete crise como mudança. O que se está por certo é que está mudando os paradigmas. Ex: A propriedade que antes era absoluta, agora tem a função social. A autonomia da vontade é mitigada pela boa fé objetiva.

A CF, após o irradiamento, surgem a lei do inquilinato, CDC, ECA, etc., passando todos a estarem vinculados com a CF.

Em 2002, chega no nosso CC, submetido a norma constitucional. O CC abandona o caráter patrimonialista, mudando os seus valores e paradigmas, passando a ter 03 novos referenciais:

  • Socialidade. Ex: Função social do contrato, da propriedade, da empresa, da família.

    CC, Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

    CC, Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

  • Eticidade. Compreender as relações privadas conforme o ideal, sentimento ético. Não se pode servir para o aniquilamento das partes. É a lealdade.

    CC, Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

  • Operabilidade. O direito civil e seus institutos devem ser fáceis de serem operados, na sua compreensão e eficácia. Ex: Diferença entre prescrição e decadência:

    Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Esses paradigmas não são constitutivos e sim, declaratórios, posto que virem da Constituição, já existiam portanto.

Eficácia horizontal. Norma constitucional aplicada ao direito civil, além de ganhar uma eficácia vertical – garantismo - aplicação direta, imediata e horizontal dos direitos fundamentais.

Exemplos:

STF 201.819 (copiar). Exclusão de sócio. Aplicação dos direitos fundamentais na relação privada.

Art. 1336. São deveres do condômino:

§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa. (NR).

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Essas multas precisam ser precedidas do devido processo legal – aplicação dos direitos fundamentais.

Caso: Air France. STF 161.243 DF. Aplicação direta ao garantismo de uma relação trabalhista, mesmo as partes tendo renunciado ao direito. Diferenciação de empregados brasileiros x franceses, mesmo exercendo a mesma função, tendo os franceses maiores privilégios – princípio da igualdade.

Com a constitucionalização do direito civil, servindo como contrapeso e na mesma medida, houve a "civilização do direito publico" ou seja, privatizações – mitigação do interesse publico sobre o particular - relativizada. Nenhuma supremacia pode implicar o sacrifício dos direitos fundamentais.

APDF 45 – restrição do Estado poder alegar a reserva do possível.


 

Conclusão: O CC/02 é personalista, fundamenta-se na proteção da personalidade, afastando a preocupação com o patrimônio. Toda relação privada deve ter como fundamento a dignidade do homem.

Nos direitos da personalidade estão as garantias para que as pessoas possam realizar seus direitos privados. Os direitos da personalidade representam uma categoria fundamental de direitos para que se possa exercer a personalidade.


 

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL

O Direito Civil não é uma ciência estática, mas sim dinâmica não se enclausura somente no Código Civil.

Direito é fato, valor e norma (Miguel Reale):

- fato = casamento;

- valor = princípios;

- norma = CC, leis, decretos.

Norma jurídica é gênero, comportando duas espécies: norma-regra (lei) + norma-
princípio. A norma-regra possui conteúdo fechado e aplicação previamente determinada. A norma-princípio possui conteúdo aberto.

Art. 4º, LICC a partir de tal dispositivo temos a falsa idéia de que os princípios só
seriam usados após o uso da analogia e dos costumes.

Não devemos confundir princípios gerais de direito com princípios jurídicos. O
princípio jurídico é fundamental, é opção do Direito. O princípio geral de direito é mera regra de desempate.

O Direito Civil é composto por normas-regras e normas-princípios.

CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL

As mais diferentes normas podem entrar em colisão. Soluções:

A norma jurídica é gênero, dentro desta temos a CF, as leis, decretos, portarias, etc. enfim, é tudo aquilo que tem força coercitiva.

A norma jurídica do direito civil pode ser de diferentes categorias. Pode se apresentar no caso concreto como a somatória:

  • Afeição de norma princípio: é tudo aquilo que tem conteúdo valorativo, principiológico, aberto. Obriga, mas tem conteúdo valorativo.
  • Afeição de norma regra: norma de conteúdo fechado.

Percebe-se que toda e qualquer norma jurídica de direito civil é composta de regras e princípios.

Ao dizer que a norma de direito civil é regra e principio estou dizendo que todo o princípio tem força normativa, vincula. O princípio é norma, tanto quanto a regra.

  1. COLISÃO DE NORMAS

São três colisões que pode se determinar a partir da interpretação das normas:

  • NORMA REGRA X NORMA REGRA. Aplicação dos métodos clássicos de hermenêuticas: Hierarquia das normas; norma especial afasta norma geral; norma posterior afasta a anterior.

Existem ainda os conflitos de 2º grau, que é o conflito entre os critérios podemos ter os seguintes conflitos:

  1. Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico; Ex: uma norma superior (CF) que é anterior a uma norma inferior (Lei) nesse caso, prevalece o critério hierárquico.
  2. Conflito entre o critério da especialidade e o critério cronológico; Ex: uma norma geral anterior e uma norma específica posterior prevalece o critério da especialidade.
  3. Conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade. Ex: uma norma constitucional geral e uma normal especial prevista em uma Lei em regra, prevalece o critério hierárquico.

OBS1: O critério hierárquico é o critério mais forte de todos eles.

OBS2: O critério mais fraco é o critério cronológico.


 

  • NORMA REGRA (FECHADO) X NORMA PRINCÍPIO (ABERTO). Prevalece a norma principio, pois todas as normas regras nascem de princípio (conteúdo aberto). CABM: "Muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio". O princípio é valorativo, e o seu valor supera a regra.

Ocorrendo a colisão, esta prevalência é episódica e casuística, ou seja, daquele caso concreto, podendo em uma nova interpretação, não ocorrer uma colisão, por ser a norma princípio aberta. Ex:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Norma princípio, pois os princípios da probidade e boa fé devem ser interpretados em casos concretos.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Norma regra, pois trata-se de uma norma fechada, não admitindo interpretação ampliativa.

OBS: Apesar da norma regra ser taxativa pode haver o direito de regresso – princípio da eticidade, se por exemplo, houve ocultação de que havia litígio sobre a coisa – violação da norma regra x norma princípio; Sabendo do litígio comprador e vendedor por clausula expressa, a norma regra não viola a norma principio.

OBS²: Neoconstitucionalismo (ou novo constitucionalismo democrático brasileiro – Roberto Barroso) – propõe que sempre que houve colisão entre normas. Interpretação conforme a constituição.


 

  • NORMA PRINCÍPIO X NORMA PRINCÍPIO. Havendo colisão entre dois princípios devemos usar a técnica da proporcionalidade ou ponderação dos interesses. Se uma delas tem status constitucional, prevalece este.

A proporcionalidade pode significar princípio, sendo chamado de razoabilidade, ou
técnica, sendo chamada de ponderação de interesses.

1º exemplo uso da proporcionalidade como técnica súmula 301 do STJ princípio
constitucional pelo qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Princípio da privacidade x direito à perfiliação caso do suposto pai que se nega a fornecer material para o exame de DNA e direito do filho de ser assim reconhecido. Baseado no art. 1º da CF, que prevê o princípio da dignidade da pessoa humana a ser sempre utilizado na ponderação de quaisquer direitos, foi protegido o direito do filho.

2º exemplo coisa julgada no âmbito da investigação de paternidade vários
processos no Brasil foram julgados sem que fosse feito o exame de DNA (que não existia), e muitos julgados improcedentes já tendo ocorrido trânsito em julgado. Hoje, com a existência do exame de DNA, dois interesses entram em conflito: coisa julgada x direito à perfiliação. O STJ entende que deve prevalecer o direito do filho, relativizando a coisa julgada.

3º exemplo: prova ilícita nossa CF proíbe o uso de tal espécie de prova. Porém, o
STF relativizou tal proibição no processo penal, desde que seja necessária para garantir a liberdade do réu e que não haja outro modo de fazê-lo. E no processo civil? O STF e STJ entendem que não é possível a utilização de prova ilícita.


 

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: É uma decorrência da presunção de constitucionalidade das leis. É um principio que só pode ser aplicado quando estamos diante de uma norma POLISSÊMICAS - tem vários significados possíveis. Se forma uma norma unívoca (um sentido) não pode fazer o controle conforme a constituição.

Limites a utilização a este princípio:        

1º - clareza do texto legal: quando uma norma é clara, ainda assim, deve ser interpretada, para dar clareza se há mais de uma interpretação ou não, pois somente uma norma é clara, depois de interpretada.

2º - fim pretendido pelo legislador: quando uma lei e crida para uma finalidade que é inconstitucional, o juiz não pode dar (substituir) a finalidade da lei por sua própria vontade - trata-se de um limite, a Auto-limitação do poder judiciário - que limita o poder judiciário dizendo para que uma norma duvidosa seja declarada inconstitucional.


 

CONFLITO NA DIMENSÃO DA IMPORTÂNCIA, PESO, OU VALOR

Segundo Alexy aqui nessa dimensão só temos conflitos entre princípios, pois apenas os princípios possuem a dimensão da importância. Esse conflito é chamado de antinomia jurídica imprópria ou antinomia de princípios. Aqui temos a chamada colisão, que é o conflito no plano da importância, ou seja, o conflito diante do caso concreto. Antes de analisarmos dois princípios no plano da importância, temos que analisá-los no plano da validade se ambos forem válidos, passaremos ao plano da importância.

Temos que estudar a colisão e a ponderação.


 

    COLISÃO

Quando a colisão ocorrer entre direitos fundamentais, ela pode ser de duas espécies:

  1. Colisão autêntica (ou sem sentido estrito) é a colisão de direitos fundamentais aqui podemos ter as seguintes hipóteses:

I – colisão de um mesmo direito fundamental sendo titularizado por pessoas distintas; Ex: uma escola tinha um crucifixo pendurado nas salas de aula algumas pessoas que não eram cristãs entraram com uma ação para retirar os crucifixos, pois feriam sua liberdade religiosa, já os católicos queriam que mantivessem os crucifixos o Tribunal Alemão mandou retirar os crucifixos.


 

II – colisão entre dois direitos fundamentais diferentes, titularizados pela mesma pessoa. Ex: testemunhas de Jeová eles se recusam a fazer transfusão de sangue temos a colisão entre a liberdade religiosa e o direito a vida. O TJ/SP entendeu que o direito a vida é pressuposto para os demais direitos, então ele deve prevalecer.


 

III – colisão de direitos fundamentais diferentes, titularizados por pessoas diferentes. Ex01: Caso Cicarelli à ela foi filmada por um jornalista em um momento intimo ela entrou com uma ação para proibir a transmissão dos vídeos e pediu indenização o TJ/SP entendeu que ela é uma pessoa pública, e, além disso, estava em um local público, então ela não teria direito à indenização.

Ex02: A princesa de Mônaco ajuizou uma ação na Alemanha pretendendo que o Tribunal da Alemanha proibisse a transmissão de suas imagens do cotidiano à o Tribunal julgou improcedente seu pedido em razão dela ser uma pessoa pública.


 

  1. Colisão imprópria (ou em sentido amplo): ocorre quando se tem um conflito entre um direito fundamental e um bem da comunidade. Ex01: uma seita religiosa fazia seus cultos em uma praça como nesse culto iam multas pessoas, eles acabaram quebrando o patrimônio público o MP ajuizou uma ação para impedir que eles continuassem o culto naquele local o Judiciário proibiu o culto naquele local ele entendeu que a proibição do culto naquele local iria preservar o patrimônio público, e ao mesmo tempo preservaria a liberdade religiosa, pois o culto poderia ser realizado em outro lugar.

Ex02: Uma cantora mexicana ficou presa aqui no Brasil, e depois ela alegou que foi estuprada por policiais federais ela se recusou a fazer o exame de DNA colheram materiais genéticos da placenta dela sem o seu consentimento o STF entendeu que a moralidade pública e a imagem dos policiais prevaleciam sobre a recusa da mãe.


 

    PONDERAÇÃO

A ponderação é uma técnica de decisão judicial a ser utilizada nos casos difíceis, ou seja, nos "hard cases".

Para Alexy: O fio condutor da ponderação é o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que corresponde à uma Lei de Ponderação. A Lei de Ponderação diz que quanto maior for a intervenção em um determinado direito, maiores hão de ser os motivos justificadores desta intervenção. Segundo Alexy, somente os princípios podem ser ponderados, porém, Humberto Ávila entende que a ponderação também pode ser de regras.

O STJ (ou STF – CONFERIR) já fez ponderação de regras. Ex: a exigência de 3 anos de atividade jurídica é uma regra no Paraná, uma Promotora sem os três anos de atividade jurídica queria fazer concurso para Procurador da República ela impetrou Mandado de Segurança para poder fazer a prova e entrar. O Ministro Eros Grau concedeu a liminar a favor dela, pois entendeu que como Promotora, ela já exercia algumas atividades de Procuradora da República.

A ponderação possui 3 etapas:

  1. 1ª etapa: identificar as normas e seu agrupamento;
  2. 2ª etapa: análise do caso concreto e suas conseqüências;

Ex: o CP fala do estupro presumido quando a vítima for menor de 14 anos essa presunção sempre foi absoluta porém, o STF deu uma decisão no sentido dessa presunção ser relativa, e naquele caso concreto ela não deveria ser aplicada naquele caso concreto o STF absolveu a pessoa.


 

  1. 3ª etapa: atribuir o peso relativo aos elementos aqui temos a ponderação propriamente dita. O princípio tem peso relativo, pois ele depende do caso concreto.


 


 

Temos 3 autores que criticam à ponderação:

  1. Habermas: Ele afirma que não existem critérios racionais para o balanceamento ou sopesamento, o que torna esse procedimento arbitrário e irrefletido.
  2. Schlink: Afirma que o balanceamento conduz à valorações subjetivas e decisionistas, ou seja, cada um vai decidir de acordo com critérios pessoais.
  3. Klaus Gunther: afirma que a distinção feita por Alexy está errada. Para Gunther, quando se fala em conflito de regras no campo da validade, o que existe, a rigor, é um comportamento colisivo na dimensão da fundamentação da validade da norma (colisão interna, que seria o discurso da justificação da norma, e quando se fala do conflito de princípios no campo da importância, o que existe é um comportamento colisivo na dimensão aplicação da norma ao caso concreto.

Apesar dessas críticas, no Brasil, a maioria dos autores e dos concursos adotam a teoria de Alexy.


 

    TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO

Temos 3 parâmetros a serem utilizados em uma argumentação esses parâmetros tem por finalidade tornar a argumentação jurídica racional, para que não fica apenas uma decisão subjetiva.

Luis Roberto Barroso traz 3 parâmetros de argumentação:

  1. Apresentação dos fundamentos normativos: temos que pautar a fundamentação em normas do ordenamento jurídico, ou seja, em normas jurídicas.

Ex: se temos 4 princípios e uma regra em uma direção, e apenas um princípio em sentido contrário deve prevalecer a direção que possui mais normas no mesmo sentido.

  1. Possibilidade de universalização dos critérios adotados: Os critérios utilizados devem ser critérios que se aplicam a outros casos semelhantes situações semelhantes devem ser tratados de maneira semelhante.

A utilização de princípios instrumentais (que são os postulados normativos) e princípios materiais. Ex: utilizar o princípio da presunção de constitucionalidade da Lei, que é um princípio instrumental, e o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um princípio material.


 

    PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE (RAZOABILIDADE)

    - Origem - Juridicamente foi primeiramente extraída da Magna Carta de 1215, através do Princípio do Devido Processo Legal no Processo Administrativo. Com o passar do tempo, este principio migrou para a Constituição (como norma de interpretação).

    - Função - Servir como critério de aferição da legitimidade de todo e qualquer ato praticado pelos poderes públicos.

OBS: Proporcionalidade e razoabilidade podem ter sentidos diferentes. No Brasil, a maioria da doutrina não faz distinção entre os dois termos, inclusive no STF. Autores Brasileiros que tem influencia no direito Alemão, preferem o termo proporcionalidade (Ex. Paulo Bonavides); outros doutrinadores, influenciados pelo direito Norte Americano prefere razoabilidade. - Humberto Havila (Teoria dos Princípios) aprofunda neste tema, mas não é necessário o aprofundamento neste assunto para concursos.

Princípio Implícito

    - Abstração - Este principio não está expresso na CF, e sim, implícito.

Concepções distintas sobre a abstração:

  1. É abstraído do sistema de direitos fundamentais: Os direito fundamentais foram criados com a finalidade de proteger os indivíduos contra o arbítrio do Estado. Se a CF consagra os direitos fundamentais significa que o Estado não pode praticar atos desproporcionais.
  2. (Alemanha)- Principio do Estado de Direito: O principio da proporcionalidade é um principio extraído do principio do Estado do Direito (art. 1ª da CF). Os alemães entende que os Estados pressupõe de normas razoáveis e proporcionais.
  3. (Mais cobrado)- EUA - Caráter Substantivo da Cláusula do Devido Processo Legal: É aquele entendimento da Magna Carta desde 1215. Este princípio é Adotado pela Grande Maioria do STF, exceto Gilmar Mendes que simpatiza pelo principio do Estado de Direito.


 

Este Princípio é dividido em 03 sub-princípios ou 03 máximas parciais (Alexy):

    1ª) Adequação: Consistem numa relação entre meio e fim. Para que um ato seja considerado proporcional o meio utilizado pelos poderes públicos deve ser apto para alcançar o fim almejado. Ex: Governador de Salvador proíbe no carnaval o consumo de bebidas alcoólicas com a finalidade de reduzir a AIDS - o meio (proibir bebidas alcoólicas) não é um meio apto para alcançar o fim almejado.

    2ª) Exigibilidade ou Necessidade ou princípio da menor ingerência possível: Dentre os meios utilizados o poder público deve optar por aquele que seja o menos gravoso possível.

Alemão Jellinek: "Não se deve abater pardais com canhão" - O meio canhões serve para matar pardais, mas é um meio muito gravoso. Ex: Tabelamento da Sunap - se não fosse seguido o tabelamento de preços o estabelecimento era fechado de imediato e o dono preso: Os meios eram excessivamente gravoso.

Este princípio é admitido no Brasil para exercer controle pelo judiciário, mesmo tocando no mérito administrativo, desde que haja com parcimônia e prudência.

    3ª) Proporcionalidade em sentido estrito: É uma relação custo da medida x benefício trazidos pela medida. O beneficio tem que ser maior que o custo.

OBS: A Teoria de Alexy associa o principio da proporcionalidade em sentido estrito com a "Lei de ponderação" (a lei de ponderação diz que quanto maior for a intensidade da intervenção em um direito fundamental, maiores hão de serem os motivos que justifiquem esta intervenção).

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