quarta-feira, 7 de janeiro de 2009

Direito Civil: Direitos da Personalidade


 

  1. NOÇÕES GERAIS

Conceito. Constitui a base axiológica, o conceito fundamental, a categoria jurídica principal. No CC de 1916 a proteção era o patrimônio do que a pessoa. O NCC tem como paradgima tem a tutela da pessoa.

O que é Personalidade? Personalidade vem da expressão persona, que era a máscara que os atores usavam na antiguidade, em peças teatrais.

Alemanha é o berço da personalidade. Historicamente, capacidade sempre teve o sinônimo de aptidão para exercer atos da vida civil – sujeito de direito. Quem é pessoa tem personalidade, quem tem personalidade tem direitos de personalidade. Assim, ter personalidade jurídica significava ter capacidade jurídica (atributos mínimos).


 

  1. Capacidade jurídica. É outorgada aqueles que tem capacidade plena. O sujeito de direito só existe quando se reconhece nele a personalidade tanto a pessoa física como a pessoa jurídica.

Personalidade jurídica, historicamente, é a aptidão para ser sujeito de direitos (titular de direitos). Assim, os entes despersonalizados não podiam ser sujeitos de direito (condomínio, massa falida, herança vacante, Sociedade de fato).

Hoje tais entidades podem ser sujeitos de direito, o que demonstra que ter personalidade jurídica não é a possibilidade de ser sujeito de direitos.

OBS: O condomínio não pode sofrer dano moral porque, além de não ter personalidade não
tem direitos da personalidade, mas os condôminos sim. A pessoa jurídica regularmente constituída pode sofrer dano moral súmula 227 do STJ e art. 52 do CC.


 

Houve REDISTRIBUIÇÃO DA MATÉRIA: ter capacidade e ser sujeito de direito independe de personalidade.

A conseqüência da personalidade não é e não pode ser a titularidade das relações jurídicas. Os direitos da personalidade constituem a categoria jurídica fundamental do direito civil, no qual implicam o reconhecimento de uma valoração da personalidade.

Os direitos da personalidade são frutos da evolução do Direito Civil. O CC tenta colocar no mesmo nível a fraternidade (solidariedade), a igualdade e a liberdade.

Não pode haver liberdade onde não há igualdade formal. Antes do CC/02 a CF já elencava uma série de direitos da personalidade (art. 5º). Os direitos da personalidade são a categoria fundamental do Direito Civil.

Os direitos da personalidade são universais: reconhecidos a toda e qualquer pessoa.

  1. Momento aquisitivo da Personalidade

Na literalidade do art. 2º, do CC, os direitos da personalidade são reconhecidos desde a concepção. Os direitos patrimoniais são reconhecidos apenas com o nascimento com vida. CC:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (para os direitos patrimoniais); mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos (da personalidade) do nascituro.

O TJ de RJ condenou um medico por divulgar a imagem de um feto – direito de imagem (personalidade); mas os direitos patrimoniais (indenização) só seria devida com o nascimento com vida.


 

  • Nascituro

Segundo Limongi França: nascituro é aquele ente concebido que ainda não nasceu.

Concepção: é a concepção humana, no ventre da mãe.

Fenômeno da nidação: para a ciência é o prendimento do embrião nos úteros fecundados. E o embrião laboratorial? R: Temos que pensar que se o embrião tiver os mesmos direitos do nascituro, o embrião laboratorial teria que ter os mesmos direitos do que o embrião natural, inviabilizando as paesquisas jurídicas. Assim, para a Doutrina, nascituro é o ente concebido e que tem vida intra-uterina; se o embrião estiver no laboratório, ele não é nascituro, conforme entendimento do STF:

ADIN 3510 - Art.5º da Lei 11.105/05 – É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as condições. O STF entendeu que o artigo 5º é compatível com a CF. Assim, o embrião laboratorial não tem direito a personalidade.


 

  • Temos 3 teorias explicativas da situação jurídica do nascituro
  1. 1ª TEORIA: TEORIA NATALISTA: Foi defendida por Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Spínola, Silvio Venosa: essa teoria ainda é a teoria predominante no direito brasileiro essa teoria sustenta que a personalidade somente é adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.

    OBS: vale acrescentar que no sistema brasileiro, diferentemente do art. 30 do Código Civil da Espanha, não se exigem do recém nascido forma humana, nem sobrevida mínima na Espanha se exige sobrevida mínima de 24 horas; no Brasil, funcionou o sistema cardiorrespiratório, ele adquire personalidade.

  2. 2ª TEORIA: TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONALISTA OU
    MISTA defendida por Serpa Lopes e Arnold Wald é uma teoria um pouco tímida, pois eles não tiveram coragem de dizer que o nascituro é pessoa. Essa teoria sustenta que o nascituro, ao ser concebido, adquire personalidade apenas para efeitos extrapatrimoniais, de modo que apenas consolida para efeitos patrimoniais a sua personalidade a partir do nascimento com vida. É A ADOTADA PELA MAIORIA DOUTRINÁRIA.
  3. 3ª TEORIA: TEORIA CONCEPCIONISTA: defendida por Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas, Felício dos Santos, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias: essa teoria sustenta que o nascituro goza de personalidade jurídica, inclusive para efeitos patrimoniais, no que couber o nascituro é considerado pessoa desde a concepção.

    No concurso expor as 3 correntes.

    TJMS. Teorias da personalidade jurídica do nascituro. Art. 2º do CC/2002. Natalista, personalidade condicional e concepcionalista. Conceitos. A matéria envolvendo a personalidade jurídica do nascituro e o resguardo de seus direitos não é tão simples, abarcando posicionamentos divergentes. A doutrina apresenta três teorias a respeito do tema.

    A (1) natalista, adquirindo o nascituro personalidade civil (aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações) somente com o nascimento, quando o feto passa a ter existência própria. Os defensores dessa teoria consideram que antes desse momento existiria apenas uma expectativa de personalidade, razão pela qual a lei resguardaria direitos ao nascituro. Assim o natimorto não adquiriria personalidade, uma vez que não houve o nascimento com vida (Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, Silvio Venosa).

    (2) Teoria da personalidade condicional, em que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva, vale dizer, se a condição não for alcançada, será como se esses direitos nunca tivessem existido, implicando concluir pela existência de mera expectativa de direitos.

    (3) Teoria concepcionalista, a personalidade começa a partir da concepção, sendo certo que o nascituro deve ser considerado pessoa. Saliente-se que poderá, portanto, contrair direitos, porque possui personalidade, ou seja, detêm todos os direitos do estado de filho. Conforme esta teoria, a personalidade independe do nascimento com vida (Teixeira de Freitas, Anacleto de Oliveira Faria, André Franco Montoro, Francisco dos Santos Amaral, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato, Maria Helena Diniz, etc).

     
     


     

    1. Perguntas de concursos

    Pergunta: qual das 3 teorias explicativas do nascituro foi adotada pelo Código Civil Brasileiro?
    Resposta: seguindo o pensamento de Clóvis Beviláqua, em seu CC dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, 1940, a despeito da sedução teórica da corrente concepcionista, preferiu o legislador, por ser mais prática, adotar a teoria natalista Todavia, o próprio autor reconhece a fragilidade desta corrente ao reconhecer, em diversos artigos do CC, direitos do nascituro comprovando essa linha de raciocínio, temos alguns exemplos de proteção do nascituro:

    1. O nascituro tem direito à vida;
    2. O nascituro tem direito à proteção pré-natal;
    3. O nascituro pode receber doação (art. 542 do CC);
    4. O nascituro pode receber herança ou legado;
    5. Previsão penal do abordo.

    Pergunta: o nascituro tem direito à alimentos? Resposta: já há jurisprudência no Brasil admitindo que o nascituro tem direito aos alimentos, reforçando a teoria concepcionista (ver Agravo de Instrumento n° 7000642996 do TJ/RS).

    Pergunta: nascituro tem direito à reparação por dano moral?
    Resposta: o STJ entendeu que o nascituro pode sofrer dano moral pelo assassinato de seu pai, por não ter tido oportunidade de conhecê-lo (Resp. 399028/SP).

    OBS: PL 7376 DE 2008 – Sujeito a sanção do Presidente. Reconhecimento de alimentos gravídicos. Ver material de Maria Berenice Dias. Colar aqui.

    Dissertação embrião, feto, nascituro. Para o direito é irrelevante quando um começa e outro termina, sendo resguardado o direito desde a concepção.

        

    1. Natimorto

    Pergunta: o natimorto goza de proteção jurídica? Resposta: segundo a doutrina, existe sim em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a memória daquele que nasceu morto enunciado n° 1 da primeira jornada de direito civil do CJF.

    "a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura".


     

    1. Os direitos da personalidade estão em rol taxativo ou não? Os direitos da personalidade compõem um rol exemplificativo e podem sofrer modificação de acordo com o tempo e o lugar. Art. 1º, III da CF cláusula geral da proteção da personalidade.

    É praticamente unânime da doutrina de que os direitos da personalidade são exemplificativos. Se os direitos da personalidade constituem aquilo que ele necessita para exercer a personalidade (proteção mínima) é impossível elencá-los em texto de lei. Logo, serão meramente exemplificativos e são sustentados por uma:

    Cláusula geral de proteção a personalidade (Alemanha, Espanha). Podem ou não estar tipificados em lei como imagem, nome, etc. é a...

    Dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1ª, III, da CF: todos os direitos da personalidade passam pela dignidade da pessoa humana( é a base). Não existe conceito exato para dignidade da pessoa humana - valor fundamental para o sistema, mas tem como saber o caminho – ou núcleo duro como chamam outros doutrinadores que são compostos dos seguintes elementos:

    1. Integridade física e psíquica. Ex: Lei 11.346/06: direito a alimentação adequada (escola pública e hospitais)
    2. Liberdade e igualdade. Ex: Uniões homoafetivas.
    3. Direito ao mínimo existencial. Ex: Bem de Família, Lei 11.382/06 (modifica o art. 649 CPC – os bens moveis que guarnecem o lar são protegidos para manter o padrão médio de vida).

    OBS: O Presidente vetou ao artigo que relativizava os bens imóveis, sufocando de certo modo, o conceito de dignidade, havendo incoerência entre bens móveis e imóveis. Assim é possível a aplicação do direito de personalidade para conceituar bem de família apenas para bens móveis (padrão médio de vida).


     

    1. Limites da atividade dos poderes públicos e tarefa imposta ao Estado

    Direitos da personalidade o seu exercício exige atuação comissiva ou omissiva do Direito Público.

    Posição Negativa. A Administração apesar de ter a supremacia do interesse público em seu favor, não pode sobe este pretexto violar a dignidade de quem quer que seja.

    Posição Positiva. Obrigatoriedade Implementar atividade ao interesse de todos.

    Ao mesmo tempo a dignidade é freio e acelerador. Existe uma correlação entre os direitos da personalidade e as liberdades públicas – significa que enquanto só direitos da personalidade são vistos pela ótica privada as liberdades púbicas são pela ótica pública. Aplicação da dignidade da pessoa humana.

    Liberdades públicas são as obrigações impostas ao Poder público no sentido de respeitar e garantir os direitos da personalidade.

    Os direitos da personalidade constituem as garantias essenciais para ter vida digna. Assim, aos direitos da personalidade corresponde as liberdades públicas. A cada direito de personalidade corresponde uma liberdade pública. Se assim não fosse, o Estado iria se esconder por traz da discricionariedade administrativa e do principio da supremacia para sacrificar o direito da personalidade – haveria uma aniquilação desses direitos. Esses limites são os positivos e negativos.

    Ex: Liberdade de locomoção. Direito da personalidade. Ao direito de locomoção corresponde uma limitação do Estado que é o Habeas Corpus.

    Liberdade = direito da personalidade

    HC = liberdade pública.


     

    1. Fontes dos direitos da personalidade

    Juridicamente fonte tem o mesmo significado comum: origem, nascedouro. Há duas correntes que tentam justificar a origem dos direitos da personaldiade:

    1ª) JUSNATURALISMO: Tem origem divida, de uma ordem jurídica pré-concebida, como por exemplo o direito a vida que antecede o direito positivo. São direitos inatos à pessoa humana (se sou pessoa tenho direito a personalidade). A professora Maria Helena Diniz é adepta desse entendimento. Ex: Tribunal de Nuremberg os oficiais nazistas foram condenados mesmo alegando que cumpriam a lei. Em Nuremberg diziam que não s podeia cumprir a lei, porque a lei divida (jusnaturalismo) era contrario que era o direito a vida. TESE MAJORITÁRIA.

    2ª) POSITIVO: Pontes de Miranda, Chaves e Gustavo Tepedino entendem não são direitos inatos, mas sim positivados decorrem do Direito, da Ordem Jurídica. É opção do sistema proteger os direitos da personalidade. Defendem apontando que os direitos da personalidade são uma construção cultural e o direito é uma construção cultural – avanço do direito. A proteção da personalidade é algo culturalmente aceitável entre os países ocidentais, se assim não fosse, o próprio Brasil admite a pena de morte em tempo de guerra. Indagam também sobre os escravos que na época da escravidão era tratados como coisas, as meninas que são mutiladas na África onde são rançados os clitóris, etc.

    Natureza Personalíssima ao direito autoral: não se trata de direito inatos, posto que são construídos com o tempo e como explicar a natureza jusnaturalista a esse direito? A lei 9.610/98 que protege esses direitos.


     


     

    1. Características Dos Direitos Da Personalidade

      Art. 11, CC: "Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis
      e
      irrenunciáveis (são espécies do gênero indisponíveis - relativamente)
      , não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".

    P; Os direitos da personalidade admitem restrição voluntária? R: Os direitos da personalidade admitem restrição voluntária, desde que sejam previstos em lei.

    Melhor seria: "Os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis" nos casos previstos em lei.

    O ato de disposição dos direitos absolutos são relativos e não absolutos. Enunciado IV da jornada de Direito Civil do STJ pode o exercício do direito da personalidade sofrer limitação voluntária, desde que não sejam restrições permanentes ou gerais e que não violem a personalidade.

    Além da indisponibilidade relativa os direitos da personalidade são imprescritíveis, absolutos, inatos, extra-patrimoniais e vitalícios.

    Imprescritíveis: a proteção da personalidade é imprescritível, mas não a indenização decorrente de sua
    violação (prescreve em 3 anos, a contar do conhecimento do ilícito – art. 203, §3º, CC).

    Extra-patrimoniais o conteúdo não tem apreciação econômica, mas violados pode gerar indenização que tem caráter patrimonial.

    Vitalícios. Extingue-se com a morte do titular. O direito de indenização é transmissível, confirmado pelo CC: "Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança".

    Resumindo tais direitos são:

  • Intransmissíveis
  • Irrenunciáveis.
  • Indisponíveis (Relativizado, pois admites restrição voluntária)*
  • Imprescritíveis
  • Absolutos no sentido de oponíveis erga omnes
  • Inatos
  • Extra-patrimoniais
  • Vitalícios


 

  1. *Limites para o ato de disposição do direito de personalidade (restrição voluntária)

Os direitos da personalidade podem sofrer restrição voluntária porque são relativamente disponíveis, dentro de determinados limites:

  1. O ato de disposição não pode ser permanente. Ex: Contrato vitalício da Nike com o Ronaldinho de uso de imagem. O Ronaldo pode dispor do contrato a qualquer tempo, pois o limite de cessão de imagem tem prazo máximo de 05 em 05 anos, renováveis.
  2. Não pode ser genérico. Ex: participante de Big Brother – as pessoas estão relativizando a sua privacidade. Eventualmente se a rede globo violar a sua honra, aquele que sofreu pode ser indenizado, pois o participante não abre mão de todos os seus direitos.
  3. Não pode violar a dignidade do titular. Ex: mesmo que o titular queira. Ex: arremesso de anão na França; mulheres que em BH lavavam carro de camisa molhada, com a finalidade de ganhar clientes masculinos para aquisição de carros - feministas ingressaram com ação para parar com essa exibição, pois fere a imagem da mulher; Programa no Limite da Rede Globo que foi retirada do ar por conta de uma ação do MP – extrapola os limites de personalidade da dignidade da pessoa humana.


 

  1. Tutela jurídica dos Direitos da Personalidade

Historicamente se compreendeu a ótica do direito pela tutela reparatória – binômio lesão-sanção (conversão em perdas e danos), modelada para o sistema patrimonialista. Reduzindo a uma expectativa patrimonialista não conseguiria resguardar a dignidade da pessoa humana: "não quero dinheiro eu só quero amar"- Tim Maia.

Descobriu-se a insuficiência do modelo do binômio lesão-sanção. Muito mais importante é criar modelos preventivos.

CC, "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão
(tutela preventiva), a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos

(tutela repressiva), sem prejuízo de outras sanções previstas em lei
".

Assim, o art. 12 do CC reconhece ao titular do direito da personalidade dois tipos de tutela jurídica: Tutela preventiva e/ou reparatória: ao mesmo tempo previne e repara. A nova sistemática consiste:

- Tutela preventiva.

-Tutela repressiva ou reparatória.

OBS: O art. 12 ao proclamar a tutela preventiva e reparatória, não exclui a autotutela nos casos previstos em lei, como a legítima defesa e de exercício regular de direito.

Segue em análise profunda as tutelas acima mencionadas:


 

  1. Tutela Preventiva

Quem Trouxe essa tese foi Luiz Guilherme Marinoni. A tutela reparatória é insuficiente para garantir os direitos da personalidade, por não ter mecanismo de proteção efetiva da personalidade. Ex: Carolina Dickman sendo perseguida pelo Pânico para calçar as sandálias da humilhação – se pensássemos com base no CC 16 ou seja, perdas e danos, não conseguiria proteger no caso concreto do direito a personalidade (honra, imagem), pois o patrocinador do pânico iria pagar para continuar a perseguir. Assim, o advogado brilhante da Carolina pediu uma tutela especifica com base no art. 461 do CPC.

A tutela preventiva visa evitar o dano ou evitar que se alastre. A tutela específica é uma nova técnica de proteção de direitos que rompeu com o binômio lesão/sanção.

Cuidam da instrumentalização de tal tutela os arts. 461 e 461-A do CPC e art. 12 do CC: É o que se chama de tutela específica - Isso em nível individual. Se houver necessidade de tutela coletiva incide o art. 84 do CDC.

Tutela específica é a tutela adequada para o caso específico. Dentro do art. 461 existe uma infinidade de tutelas, como a inibitória, sub-rogatória, de restrição de direitos e outros... pois o rol é meramente exemplificativo – o juiz age de acordo com o caso concreto.

Art. 461, § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como (rol meramente exemplificativo) a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

- Ex: Juiz diante de um caso em que o Réu ameaça colocar o nome do autor indevidamente no Serasa – fixação de multa diária (astreintes) - tutela específica inibitória.

- Ex²: Substituição da vontade – uma pessoa se compromete a ceder sua imagem para determinada campanha, o juiz pode substituir a vontade – tutela especifica sub-rogatória;

- Ex³: lei Maria da penha, art. 22: separação de corpos – tutela específica de restrição de direitos.

Toda e qualquer tutela específica pode ser aplicada de ofício. Pode conceder, ampliar, reduzir, substituir e até revogar a tutela específica de ofício, o fazendo adequando para o caso específico. Lembrar do caso do pânico – onde o juiz ampliou e substituiu as tutelas específicas que por ultimo disse que retiraria o programa do ar, onde finalmente conseguiu a preservação do direito de Carolina Dieckam.

P: A título de Tutela específica é possível a determinar-se prisão civil? R: A questão é polêmica. Tem-se dois posicionamentos sobre essa possibilidade ou não:

  • 1ª corrente liderada por Marinoni e com apoio de Diddier: Possibilidade. Entende Marinoni que neste caso não teríamos a prisão por dívida civil e sim por obrigação civil. Não está se discutindo a natureza da prisão penal como o crime de desobediência (crime de menor potencial ofensivo – TC e cesta básica e não gera prisão).
  • 2ª corrente liderada por Eduardo Talamini e com apoio do Professor: Impossibilidade (majoritária). Não se admite a prisão civil, porque a nossa CF veda toda e qualquer prisão oriunda de dívida civil que é cláusula pétrea. Dívida é sinônimo de obrigação, daí a impossibilidade da prisão por descumprimento obrigacional. Não se pode ampliar. Outrossim, se o Direito penal que tutela a liberdade caminha para a intervenção mínima, da ultima ratio, essa mesma conduta que valorada pelo juiz penal como ilícito de menor potencial ofensivo, pode haver uma desestruturação entre o direito penal e civil – incoerência. Respeito aos direitos fundamentais.
  1. Tutela repressiva ou reparatória

A tutela reparatória se materializa através da condenação por danos morais: art. 5º, X e XII da CF e art. 186 e 927 do CC. O dano moral tem caráter puramente reparatório, não existe no direito brasileiro o "punitive damage" – afastado pelo STJ.

O dano moral nada mais é do que a violação aos direitos da personalidade que em ultima análise ofende a dignidade da pessoa humana, independentemente do sentimento negativo.

E toda violação da personalidade gera dano moral – não se relaciona somente com a dor, vexame, humilhação, sofrimento, etc... não se trata de um sentimento negativo, o dano moral é violação a direito da personalidade.

Na mesma linha, as hipóteses de dano moral são hipóteses meramente exemplificativas. No final das contas, em ultima análise, é a violação da dignidade da pessoa humana.

Resumindo, o sentimento negativo por si só, não é capaz de gerar dano moral.

Ex: Fila de banco – demora. Por si só ofende a dignidade do particular? R: pó si só não é capaz de produzir dano moral; o incomodo do atendimento, etc.

Sumula 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". (DJU 17.3.1992)


 

(AGU)Pode haver cumulação de danos morais? Havendo condenação por dano moral e por dano estético (violação da integridade física) ocorre "bis in idem"? R: Dano moral pode ser cumulado com dano moral, desde que digam direito a interesses diferentes. Ex.: indenização por violação ao direito à imagem e ao direito à honra. O STJ passou a entender que para a caracterização do dano moral não são indispensáveis valores negativos como dor e sofrimento, bastando que haja violação a direito da personalidade – serão devidas tantas indenizações quanto sejam os bens jurídicos violados.

Chamada nos Estados Unidos de "Liding case" – Maitê Proença – imagem indevidamente veiculada por um jornal. Indenização por violação da imagem e violação da honra. O TJ RJ deu apenas indenização a imagem. O STJ corrigindo o julgamento dizendo que ela terá tantas indenizações quantos bens jurídicos violados – deu uma duplicidade de indenizações. Enriquece o conceito de dano moral.

Lembrando que: "As conseqüências negativas (repercussão do dano) podem influenciar no "quantum" a ser pago a título de indenização".

No Brasil, a expressão dano moral pode ser usada em dois sentidos: sentido genérico e sentido específico.

No sentido genérico pode significar:

1. Dano à honra também chamado de dano moral, em sentido restrito;

2. Dano à imagem;

3. Dano à vida privada;

4. Dano à integridade física, etc.

No lugar da expressão dano moral em sentido amplo deveria ser usada a expressão dano extra-patrimonial.


 

  1. Dano Moral Coletivo

    CDC, Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

    LACP: Art. 1ª. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

    I - ao meio ambiente;

    II - ao consumidor;

Conceito. É a violação da personalidade de forma coletiva. Quando uma única conduta compromete a coletividade. Ex: Dano ao meio ambiente, propaganda enganosa.

Fuid recovery: Fundo para o qual será direcionada o dano moral coletivo: LACP: Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Os legitimados para ação civil publica sãos os que podem requerer a ação civil publica.


 

  1. Dano Moral contratual

A regra geral diz que a violação do contrato por si só não gera dano moral. O dano moral não é inadimplemento contratual é violação de direito a personalidade. O que se pode é executar as clausulas contratuais.

Todavia, o STJ corretamente, vem estabelecendo que não é possível ignorar que ao descumprir o contrato a parte pode estar também afetando a dignidade do outro contratante. Neste caso, violando a dignidade, existirá em dano moral. Assim, é possível falar-se em dano moral contratual. Ex: Quando Plano de saúde nega assistência – dano moral contratual; Cias de água e energia elétrica quando indevidamente fazem o corte – violação da dignidade.

Trata-se de uma qualificação contratual pela violação da dignidade.


 

  1. Tarifamento do dano moral

Inconstitucionalidade que se tenha de toda e qualquer norma que estabeleça limite por dano moral. Assim, a lei de imprensa e código brasileiro de Telecomunicações não foram recepcionadas pela CF, por tarifarem o dano moral: Súmula nº 281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. (DJU 13.5.2004)

OBS: Art. 12, parágrafo único, CC Em se tratando de morto (ou ausente), terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
A morte extingue a personalidade e todos os direitos dela decorrentes. O que permanece é a tutela jurídica dos direitos da personalidade da pessoa morta, reconhecida aos seus sucessores. Trata-se de legitimidade ordinária (os parentes são lesados indiretos).

8. Tutela Jurídica dos Direitos da Personalidade da Pessoa Morta

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto (ou ausente), terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Lendo o parágrafo único chega-se a conclusão de que existe direitos da personalidade da pessoa morta. Outrossim, é de suma importância revelar que não existe direito de personalidade de pessoa morta. Se a personalidade cessa com a morte, é de absoluta coerência que se extingue os direitos da personalidade.

Por outro lado é importante revelar que existe tutela jurídica dos direitos de personalidade das pessoas mortas. Essa tutela não é reconhecida ao morto, mas sim, ao seu cônjuge ou companheiro sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o 4º grau. Logo, quando ocorre ofensa ao morto, damos a estes o nome de lesados indiretos (por via reflexa).


 

É caso de legitimação própria ou de substituição processual? R: Os parentes da pessoa morta estão pedindo direito próprio em nome próprio, porque eles também foram lesados, só que de forma indireta, logo trata-se de uma hipótese de legitimação própria, ordinária. Para não se esquecer deste artigo, lembrar do crime de vilipendio a cadáver no art. 212 do CP.


 

Quais os parentes que estão legitimados a promoverem? R: A ordem de vocação sucessória é inaplicável no que diz respeito a legitimação. Todos os parentes estão legitimados concomitantemente, pelo simples motivo de que todos podem ter sofrido dano. No entanto, cada um deles terá e provar o dano que sofreu. Trata-se portanto de um litisconsórcio facultativo.

A tutela jurídica dos direitos da personalidade do morto é reconhecida ao seu seu cônjuge ou companheiro sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o 4º grau, reconhecida diretamente ao morto (direta) e aos parentes (indireta), sendo facultativo entre eles promoverem a ação ordinária.


 

Casos célebres, onde o STJ reconheceu a legitimidade do parente vivo e a proteção a personalidade do morto.


 

8.1. Comparação da legitimação dos lesados indiretos com outras figuras

Caso Garrincha: Resp. 521.697-RJ. Ofensa a intimidade, privacidade (por conta de relatar sobre o tamanho avantajado do penis de Garrincha). Tutela preventiva: recolhimento dos livros e dano moral. Caso ganho.

Caso Lampião e Maria bonita: Resp 66.109. Ofensa a imagem.


 

8.2. Transmissão do direito de Indenização

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Este artigo trata-se da transmissão do direito de indenização. Este artigo se trata de legitimação extraordinária: pede-se em nome próprio direito alheio. Neste caso, a pessoa sofre o dano, não reclama em vida seu direito. Morre. Seus parentes reclamam esse direito, pelo não exercício da pessoa em vida.

Se o dano ocorre após a pessoa morrer será com base no art. 12. Pede-se em nome próprio, direito próprio. Portanto, ambos os institutos (943 e 12) não se confundem.


 

8.3. Direito a imagem - Legitimação

Art. 20. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Em se tratando de direitos de personalidade genérica são legitimados o seu cônjuge ou companheiro sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o 4º grau.

No entanto, em se tratando de direito a imagem, estaria o CC optando em restringir a legitimação dos lesados indiretos? Imagem é direito de personalidade, razão pela qual, foi erro do CC ao restringir essa legitimação, razão pela qual, o Enunciado do Direito civil confirma expressamente que:

Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.


 


 

9. Extensão dos direitos da Personalidade

A regra é que o somente o próprio titular pode reclamar os direitos de personalidade. No entanto, como estudado em tópicos anteriores, vê-se que essa teoria ganha novos rumos, legitimando a outras pessoas para a proteção de parente morto.

Exemplo interessante: O conselho regional de enfermagem entra com uma ação para proteger os direito de personalidade em caráter coletivo – querem impedir toda e qualquer associação das enfermeiras com toda e qualquer conotação com fins sexuais seja proibidos. Conseguiram a tutela específica. Ex: Dançarina enfermeira; enfermeira do funk, etc. Neste caso houve a proteção coletiva da personalidade das enfermeiras.

Toda pessoa tem personalidade jurídica que implica em ter direitos de personalidade. É a conseqüência natural da personalidade.

9.1.
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

A expressão no que couber diz que o direito da personalidade é da pessoa humana, mas pode ser aplicado a pessoa jurídica em sua estrutura biopsicológica. É obvio que os entes despersonalizados não possuem personalidade, razão pela qual não podem ter direitos da personalidade.

Pessoa jurídica não pode ter direito a integridade física e honra subjetiva porque sua extrutura biopsicológica o impede de reconhecer. No entanto, o direito autoral, a honra objetiva, dentre outros é perfeitamente aplicável.

Apesar da Pessoa Jurídica não dispor de integridade física, integridade, etc., é passível de sofrer dano moral. Razão pela qual, o STJ aprova uma súmula: Súmula nº 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (DJU 20.10.1999). Ex: protesto indevido de duplicata STJ Resp. 433954.

Lembre-se que os direitos da personalidade são extra patrimoniais, razão disso, não tem porque repercutir na esfera patrimonial da empresa.


 

Clausula geral da personalidade: dignidade da pessoa humana. Não existe digindade da pessoa jurídica. Em razão dessa dicotomia, alguns juristas aprovam o Enunciado CJF que é contrário ao posicionamento do art. 52:

Nº 286. Art. 52: Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Esse enunciado é posição minoritária. A posição que prevalece na jurisprudência é do STJ e, independentemente de qualquer discussão, tem lei sobre o assunto.

Lembrar de colocar as duas posições para prova aberta.


 


 

11. Correlação dos direitos da Personalidade x Liberdade de comunicação social. Conflito de garantias constitucionais

Liberdade de comunicação social é o gênero do qual recorre duas espécies: liberdade de imprensa e liberdade de expressão.

É possível colisão entre direitos de personalidade e liberdade de comunicação social. É certo que os dois estão tutelados em sede constitucional. Qual deles merece a efetiva proteção? A liberdade de imprensa sacrifica os direitos de personalidade?

Um deles tem que prevalecer no caso concreto: trata-se de um sacrifício episódico. Será resolvido pela ponderações de interesses – técnica utilizada pelo magistrado em casos concretos, onde o juiz vai descobrir qual deles merece proteção e o sacrifício eventual do outro. Não significa que o direito que foi sacrificado mereça a sua extirpação, pelo contrario, merece proteção.

Luiz Roberto barroso nos brinda com um excelente exemplo: Reportagens veiculadas no jornal o globo. Faziam menção a casos de adultério. Na 1ª diz que um determinado ministro teria uma amante e um cargo de confiança no governo. No 2º diz que uma mulher qualquer também tem um amante de vinte e poucos anos de idade. No caso do ministro prevalece a liberdade de imprensa, a uma por ser uma pessoa pública e o interesse social e da ordem pública; No segundo caso prevalece a mulher, pois só a ela, o marido e ao amante que teriam interesse, assim, neste caso o jornal violou o direito da personalidade.


 

Solidariedade entre autor da reportagem e veiculo de divulgação: Na hipótese de algum dano causado pela imprensa, sem prejuízo da tutela reparatória, cabe tutela específica para impedir a circulação da noticia. Havendo a materialização da ofensa, o STJ reconhece a solidariedade entre o autor da reportagem e o autor do veículo de informação:

Súmula nº 221. São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.


 

Tarifação do dano moral: Quanto a tarifação por dano moral instituído na lei de imprensa e no código brasileiro de telecomunicação, o STJ afasta essa tese, em razão de que toda indenização por dano moral tem que ser proporcional a extensão do dano, sumulando:

Súmula nº 281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa ou no código brasileiro de telecomunicações. (DJU 13.5.2004)


 

OBS: Tudo que se aplica a liberdade de imprensa, também merece aplicação a liberdade de expressão.


 

"Hate Speech": é a expressão que vai designar a possibilidade a titulo de liberdade de expressão, acobertar a manifestação de ódio, desprezo, intolerância. Em linha de principio o hate speech estaria derivado da própria liberdade de expressão. Todavia, no direito constitucional brasileiro, temos a técnica da ponderação de interesses, onde é proibido por nosso ordenamento.

A liberdade de expressão quando ultrapassar a personalidade de alguém, cabe indenização. STF 82.424 – Caso Ellwanger, onde o STF discutiu a possibilidade ou não de estabelecer limites da liberdade de expressão. Trata-se daquele famoso caso do livre de anti semitas. Foi responsabilizado por atingir a honra do povo judeu. O MP ajuizou ação para o crime de racismo. A liberdade de expressão não se pode usar de forma absoluta.

Dizer que existem limites de liberdade de expressão, não significa que ela foi eliminada.

As sátiras dos programas de televisão, regra geral são lícitas, por causa da liberdade de expressão. No entanto, não se pode comprometer a liberdade alheia.

Assim, conclui-se que a regra é a liberdade de comunicação social, mas também dos direitos de personalidade. O sistema jurídico criando uma regra de freios e contrapesos, com a técnica de ponderação, defende-se os direitos supra mencionados.

12. Conflito: Direitos da Personalidade e Liberdade de Crença

A liberdade de crença, tal qual os direito de personalidade vem garantido em sede constitucional.

Seguindo a linha anterior, se eventualmente estiverem em conflito, a solução dependerá do caso concreto. A técnica de ponderação de interesses mais uma vez deve ser usada ao caso em comento.

Direito de minoria.

Ex: Auto- flagelamento dos católicos na semana santa. A procissão do autoflagelamento é feita com pedaços de lâmina e cacos de vidro. Neste caso violaria a personalidade ou é manifestação de crença? Por mais doloroso que seja, não há dúvida de que aquilo é manifestação de fé, por conta disso não há nenhuma medida judicial até hoje que vise a impedir essa manifestação.


 

P: É possível celebrar casamento em outras religiões que não seja a católica? Como num centro espírita ou candomblé? R: Sim. Na jurisprudência, a primeira decisão sobre o tema no Mandado de Segurança nº 34739.8/05, de Salvador, que, na linha de raciocínio de Dalmo Dallari admitiu o casamento no centro espírita. Dalmo Dallari defende o casamento espírita kardecista argumentando principalmente que a lei não definiu o que é religião, nem autoridade celebrante. Numa apelação Civil do TJRS 70003296555, permitiu a validade de casamento na religião de Umbanda.


 

Adventista e o sétimo dia. Concurso público marcado para o sábado de manhã. Cabe MS para assegurar o direito liquido e certo do adventista e a liberdade de crença? R: Sim, não havendo nenhum problema em se deferir a medida. No TJRS tem um precedente na mesma regra. Interessante que no Estado de SP tem lei que proíbe concurso público no sábado de amanhã exatamente para assegurar tal direito.


 

(MP Ceará) Testemunha de Jeová. Conflito entre a liberdade de crença e a proteção da integridade física. Transfusão de sangue. Na leitura de atos, gêneses e levídicos, a testemunha de Jeová faz uma interpretação dizendo que se proíbe a transfusão de sangue. Nesta linha, o testemunha de Jeová pode se recusar a receber a transfusão de sangue? R: para o menor de idade e incapaz, este não tem autodeterminação e seu pai não pode dispor de sua religião, razão pela qual, está excluindo desta polêmica. No mesmo sentido está excluído a situação de emergência (ex: rapaz atropelado e ninguém sabe qual a religião dele). A situação é no caso de cirurgias de não emergência: o medico fica entre a curz e a espada com a recusa de receber o sangue. Os arts. 4 e 56 do código de ética medica diz expressamente que o medico deve adotar todo e qualquer procedimento para manter o paciente vivo, mesmo que contra a sua vontade, assim como pode ser responsabilidade penalmente por uma eventual omissão. Por outro lado, pode ser responsabilizado civilmente, por conta da transfusão.

Lembre-se o direito da minoria. Se o um católico pode se auto-flagelar, porque não a testemunha pode se negar a receber a transfusão? R: trata-se de uma intolerância. O direito a vida não se diz respeito ao aspecto físico somente, mas também ao aspecto psíquico e intelectual. A vida é protegida por sua forma digna. Trata-se de um sacrifício do direito de minoria. Tem que se respeitar a crença de cada cidadão. Não se trata de querer morrer, mas sim, de viver sem o sangue. No entanto, a posição majoritária, inclusive na jurisprudência, é que se precisa proteger a integridade da vida física em relação a liberdade de crença religiosa.

O direito brasileiro não admite o chamado testamento vital: o direito não admite nenhum tipo de manifestação de vontade que comprometa a vida.


 


 

14. Classificação dos direitos de Personalidade

A personalidade vista pelo enfoque comum, a personalidade é corpo, alma e intelecto. Os direitos da personalidade se projetam em três diferentes dimensões:

  1. Pelo âmbito físico: Tutela jurídica do corpo humano.
  2. Pelo âmbito psíquico: Tutela jurídica dos valores subjetivos da pessoa
  3. Pelo âmbito intelectual: Tutela Jurídica do intelecto.

É certo que este rol dos direitos de personalidade é sempre exemplificativo. Ou seja, os direito de personalidade precisam estar sustentados por uma clausula geral de proteção da personalidade. Assim, todos os direitos de personalidade, estejam ou não previstos em lei, vem ancorado a dignidade da pessoa humana que é clausula geral de proteção da personalidade.


 

Dignidade da Pessoa Humana

A personalidade civil merece diferentes âmbitos de proteção e todos eles ligados a dignidade da pessoa humana.


 

14.1. A classificação dos direitos da personalidade também se aplica as pessoas públicas ou notórias, também chamada de celebridade? RELATIVIZAÇÃO.

Por conta do seu ofício, já implica numa publicisação de sua personalidade. Seria razoável dizer que as pessoas públicas não teria direito a personalidade. Eles tem proteção, só que não a mesma que nós, meros mortais temos, uma vez que sua atividade implica num arrefecimento de sua personalidade. Veja interessante julgado:

"DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido."

As pessoas públicas tem sim, direito de personalidade, mas sofrem uma relativização de sua proteção, mas não exclui.

Se houver desvio de personalidade, a proteção é restabelecida. Como a exploração econômica da imagem e o exemplo da imagem de Cicarelli, por haver desvio de finalidade. A privacidade neste caso deveria ter a proteção. O direito à imagem, especialmente no que concerne aos famosos, às pessoas públicas cuja simples aparição revela curiosidade, não é algo tão disponível, tão absoluto, que possa ser utilizado ao bel-prazer de cada um sem nenhuma vinculação com o melhor parâmetro que é aquele traçado pelo próprio detentor do direito.


 

Esta relativização se aplica também a acompanhante. Ex: Chico Buarque foi fotografado no Leblon, no Rio de Janeiro, na companhia de uma mulher casada, trocando beijos no balanço das ondas. Não se sabe se o fato desencadeou ajuizamento de ação civil pela publicação da foto, embora o impacto da descoberta tenha sido cruel para o cantor e para a mulher, a qual a Revista Época, n. 448, de 18.12.06, garante ser a musa da música "Renata Maria". O episódio, por todos esses contornos, não deixa de ser emblemático, por a imprensa ter explorado a notícia e não propriamente a imagem do artista


 

Exploração da atividade por conta de seu ofício. A atividade exercida pela celebridade para fins empresariais, tem proteção jurídica, assim, se alguém interferir, cabe tutela para eliminar.


 

Responsabilidade Civil da Celebridade pela exploração de sua personalidade com prejuízo a terceiros. Ex: Propaganda onde o artista utiliza a sua personalidade para adquirir uma vantagem econômica. Muita das vezes o consumidor compra o produto por conta do afiançamento da qualidade do produto por uma celebridade. Assim, há uma solidariedade entre todos que participam de uma relação de consumo: CDC

Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Ex: Tele Sena e Papa Tudo. Onde a Xuxa se comprometeu a entregar ambulâncias e o Papa Tudo Faliu. E o caso da Maite Proenca e o caso dos ante concepcionais microvilar, onde ela disse que podia tomar sem problema nenhum.


 

Responsabilizados de internet e provedores seja estrangeiros ou identificáveis. Cabe a medida jurídica para a retirada, inclusive das pessoas públicas.


 

14.2. Estudo da Proteção Intelectual

Está relacionado a Inteligência, a criação do homem. Exemplos: O direito autoral, liberdade de crença, sexual, etc.

14.2.1. Direito Autoral

A lei 9.610/98 regula o direito autoral.

Trata-se de um direito hibrido, sui generes, ou seja, traz uma dupla face: a um só tempo traz um aspecto moral e um aspecto patrimonial.

  1. No aspecto moral: é um direito de personalidade. No que tange ao invento, a criação é direito de personalidade.
  2. No aspecto material: diz-se que é uma propriedade. No que diz respeito ao exercício, exploração é um direito de propriedade, direito real.

Desta feita, a proteção da tutela da personalidade somente é aplicado no âmbito moral.

Todo direito autoral no que tange a sua proteção real, efeito patrimonial tem que cumprir função social da propriedade. A função social do direito autoral, pode ser exemplificado quando o Presidente quebra a patente de alguns medicamentos: trata-se de desapropriação de direito autoral (descumprimento de função social).


 

Conceito de Autor: Define o Art. 7º e 14 da lei de direitos autorais, o conceito de autor, sendo que o rol é meramente exemplificativo. Trata-se de um conceito amplo, aberto, preso ao conceito de invento, seja qual for a sua natureza:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. Art. 14. É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se à outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua.


 

Reconhecimento de direito autoral da pessoa jurídica. Possibilidade. Pois a pessoa jurídica tem direito a personalidade, como visto anteriormente. Ex: Descoberta feita por um empregado no exercício de suas funções – direito autoral para a empresa.


 

Aspectos legislativos importantes:

Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis. OBS:
Assim, o titular pode dele dispor, sem autorização do cônjuge.

Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário. OBS: mas os frutos dele se comunicam.


 

Natureza: de bem infungível, ou seja, não pode ser substituído por outro. Além disso é incorpore. Qual é o mecanismo processual idôneo para se fazer valer a proteção? As ações possessórias são exemplos cabíveis. No entanto, o STJ diz que:

Súmula nº 228. É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral. (DJU 20.10.1999)

Assim, não é possível usar ações possessórias para defender direito autoral. Assim, a proteção cabível é: Tutela específica para inibir a ocorrência do dano e Tutela reparatória se o dano já se materializou.


 

Seria possível falar em usucapião de direito autoral? R: Se o direito autoral não se admite posse, não é possível usucapião de direito autoral, e a posse por sua vez é requisito de usucapião.

Os bens incorpóreos como um todo são insuscetíveis de usucapião, exceto:

STJ, Súmula nº 193. O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.


 


 

14.2.1.1 Efeitos morais e patrimoniais do direito autoral.


 

a) Efeitos Morais

  1. Paternidade da obra. Significa o direito ao nome, autoria. Direito de reprimir o plágio. No Brasil não existe plágio de idéias, o que não se pode plagiar é a obra.

Plágio: é possível o uso de paráfrase (citação) desde que indicado a fonte, afastando o plagio (art. 47 da Lei 9610/98). O plagio não nasce necessariamente pelo registro (pois gera presunção relativa). Nasce da cópia da obra, mesmo que esta não esteja registrada, porque é possível provar a autoria da obra independente do registro. Tem um caso recente em que um site de internet tinha o nome www.ayrtonsenna.com.br onde foi criado antes dos familiares. Neste caso a família ganhou a ação porque eles deram publicidade em primeira ordem ao nome Ayrton Senna.

Orientador de tese e monografia não é autor e sim o monografista. O orientador não titulariza a autoria da obra.

  1. Ineditismo da Obra. Deixar a obra para ser lançada no momento em que o autor julgar conveniente.

Revistas que contam o final da novela. Típico caso de violação.

  1. Direito a integridade da obra. Ex: caso Yara Tupinambá, Resp. 37. 374. Onde foi doado uma estrutura pela autora para um município. Ao remover a obra, queriam alterar a substancia da mesma (diminuir a obra). O município alega: "deu ta dado, eu faço que quiser". No julgamento pelo STJ foi reconhecido o direito da integridade da obra, mesmo que esteja na posse de terceiros.

Mudança de fachada de prédio. O arquiteto tem direito a integridade da obra, sem a sua autorização.

  1. Direito a modificação da honra e sai intransmissibilidade;
  2. Direito ao arrependimento da obra e a dificuldade gerada pelo art. 25 LDA. Ex: Caso Xuxa e o Amor; estranho Amor;
  3. Direito de acesso ao exemplar único ou raro. Esse direito é o direito que o autor tem de eventualmente tem de adquiri da sua própria obra.


 

b) Efeitos Materiais

  1. Transmissão inter vivos. De acordo com sua vontade, ele pode transmitir. A transmissão presume-se onerosa, assim, a gratuidade tem que ser expressa. Tem prazo máximo de 05 anos de ordem pública. Desta feita, todo e qualquer contrato só vale até o prazo máximo de 05 anos, admitindo renovações sucessivas. A interpretação é restritiva.


 

  1. Transmissão causa mortis. Se transmite somente no aspecto patrimonial. Prazo de 70 anos, contados de 1º de janeiro do ano subseqüente a morte do autor. Após esse prazo a obra cairá em domínio público. Nota-se que as musicas tocadas nos cinemas são clássicas, pois se fosse contemporâneas, teria que pagar direitos autorais.


 

  1. Proteção contra a execução pública (LDA, art. 33) e a retransmissão radiográfica (STJ 63). Todo o autor tem direito de ser ressarcido por execução de sua obra.

Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor. Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente.

O ECAD (escritporio central de arrecadação de direito autorais) é pessoa jurídica de direito privado, tem com função fiscalizar e arrecadar o direito autoral para o autor, para execução pública.

Casamento para ECAD? Sim. Pois a execução é publica, pouco importando se a execução é paga ou não. O mesmo caso aconteceu em um município de um interior do estado do nordeste, onde o STJ condenou o município por executar obras públicas (musicas juninas), mesmo que o Município não cobrasse nada por isso.

Desta feita, consultório, estabelecimentos comerciais, esclarece que deve haver novos recolhimentos. Essa matéria foi sumulado pelo STJ:

STJ, Súmula nº 63. São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais.


 

Obra anônima ou pseudônima: não retira do autor no futuro o direito de reclamar a obra.


 

15. Direitos da Personalidade no âmbito psicológico

Revelam a classificação relacionada aos valores imateriais. Os mais comuns são a honra, a imagem, privacidade e nome, sempre lembrando que este rol é exemplificativo, face a impossibilidade de se exaurir os direitos da personalidade.


 

15.1. Honra.

Conceito. Significa honorabilidade, boa fama. É o conceito de uma pessoa em uma sociedade, em suma é aquilo que se pode imputar alguém como seu valor social. A honra se divide em:

  • Honra objetiva: que os outros pensam
  • Honra subjetiva: o que a própria pessoa pensa de si mesma.

Exceção: Em se tratando de honra temos aquilo que chamamos de exceptio veritatis: significa a possibilidade de alegação da exceção da verdade sempre que houver interesse publico na demonstração do fato. Ou seja, excepcionalmente, atingida a honra de alguém é possível provar a verdade desde que haja interesse publico.

O direito a honra fundamentalmente é de natureza extrapatrimonial, protege o arcabouço moral de alguém. Este prejuízo não tem conotação econômico.


 

15.2. Imagem

Conceito. O direito a imagem nada mais é do que o direito de identificação de alguém. O direito de ser individualizado. A imagem é a forma mais comum de identificação de uma pessoa.

Uma pessoa pode ser identificada pelas características fisionômicas, mas não apenas por estas e sim por: Qualidades pessoais, timbre sonoro, etc.

Assim, o direito de imagem se materializa através de uma multiplicidade de referencias e subdivide-se em:

  • Imagem retrato: aspectos fisionômicos. Ex: Os cartunistas potencializam a imagem retrato – caracterização de alguém através de aspectos fisionômicos.
  • Imagem atributo: qualidades – há uma fronteira extremamente leve entre a honra e a imagem atributo, pois de algum modo diz respeito a sua reputação, mas difere da honra, porque a imagem não diz respeito somente as qualidades de uma pessoa perante uma sociedade, ou seja, a qualidade pode ser negativa. As empresas são referencias neste caso.
  • Imagem voz: timbre sonoro. Ex: Lombardi


 

15.2.1. Imagem x honra

A cada bem jurídico violado corresponde uma violação, mas violando o direito a imagem retrato, imagem atributo e imagem voz, não são três indenizações, pois são espécies do gênero imagem, assim, somente é cabível uma indenização.

Mesmo sem a violação da honra, pode haver a violação da imagem. Um simples fato de se utilizar a imagem por si só pode implicar em indenização – se caracteriza portanto, pela indevida utilização da imagem, seja ela qual for. Se por ventura forem violados a imagem e honra, serão devidos duas indenizações.

Até pouco tempo a jurisprudência confundia os conceitos de imagem e honra e acabava dizendo que as duas eram a mesma coisa. O primeiro caso que se reconheceu essas divisões foi o famoso caso da atriz Maitê Proença – ela teve direito a duas indenizações: honra subjetiva (imagem semi nua, pois ela tirou foto para a playboy e não para jornar, onde teve contrato, etc) e a imagem retrato – indevida utilização da imagem.

Podemos concluir que todo e qualquer aspecto da personalidade está protegido.


 

15.2.2. Aspectos de ordem sexual e moral da personalidade

Caso: Mulheres fizeram um filme com clausula expressa de que o filme deveria somente veicular na Europa. O filme foi feito. A empresa não colocou o filme no Brasil, mas colocou o filme na internet, descumprindo clausula contratual. As mulheres pediram indenização por dano material (descumprimento do contrato) e dano moral (violação da honra subjetiva e honra).

Separa-se a conotação moral da personalidade – esta é integra, não se coadunando com conotações de ordem moral e sexual.


 

15.2.3. Análise ao art. 20 do CC:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização d    a imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Crítica: O artigo confunde conceitualmente entre imagem e honra. Nos leva a crer falsamente que somente haveria a lesão ao direito de imagem se atingi-se a honra. Não há vinculação entre imagem e honra – são completamente distintos. Apesar do erro, a imagem está protegida integralmente pelo artigo 5º, insico V e X da CF:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

* (24o MP/DFT) Uma grande empresa de planos de saúde veiculou publicidade institucional em diversos jornais e revistas, na qual constava uma fotografia de Marcelo, médico famoso no área de neurocirurgia. No texto da mensagem publicitária, após diversas referência elogiosas à atuação do médico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais conveniados aos planos de saúde da empresa. Marcelo não autorizou o uso da fotografia. É cabível, na hipótese, alguma espécie de indenização a Marcelo? Em caso positivo, indique o direito violado e os pressupostos para caracterizar o dever de indenizar? Sim. Art. 5º, V e X da CF, posto que o art. 20 do CC é mais restrito.


 

15.2.4. Projeções ao direito de imagem - desdobramentos

  • Direito a imagem como direito de arena: direito autoral. Quando se utiliza a imagem de alguém, está utilizando o direito de arena. Art. 7º da lei 9.610/98. O prazo máximo é de 5 anos. Não se pode ter prazo superior ao estabelecido. É claro que os prazos são renováveis. (STJ, REsp.46.420/RJ, rel. Ruy Rosado de Aguiar Jr: A imagem é publica, mas no momento em que estão jogando é direito de arena – indenização devida).
  • Pessoas que estão em local publico: Não deixa de ter proteção, mas relativiza a proteção, pois se tem a possibilidade de ter veiculação da notícia jornalística. Ex: Carnaval, partida de futebol, etc. A imagem pode ser veiculada, desde que esteja no contexto publico (junto com o fato como um todo).

O problema surge quando ocorre a individualização da imagem de alguém: O fato da pessoa estar em local publico não lhe retira a proteção. É possível o uso da imagem em contexto genérico, não em contexto específico. Ex: Pessoa que tem a foto tirada no carnaval e no dia seguinte sai no jornal a noticia veiculando que ele estava com outro "amor" beijando-a – ele era casado.

  • Desvio da Personalidade: A cessão de imagem pode ser expressa e tácita (ex: sorrir para uma câmera). Em todas os casos em que o direito de imagem foi mitigado, não se admite o desvio de finalidade, ou seja, a flexibilização é para uma finalidade específica, não sendo possível desviá-la. Ex: Imagem de pessoa captada em estado de choque na Plataforma P-36 – a globo news utilizou a imagem para fazer uma propaganda – indenização por desvio de finalidade – TJRJ; utilização da imagem de artista utilizada para fins econômicos.


 


 

15.3.    Direito a vida privada

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

É um direito de proteção daquilo que pertence ao titular e mais ninguém. São os seus aspectos individuais.

O direito à vida privada se desdobra em: intimidade e segredo.

Teoria dos círculos concêntricos: nada mais é do que a compreensão da privacidade a partir dos seus diferentes aspectos projetados em concreto: intimidade e segredo (dentro da privacidade está o segredo). Em nome do interesse publico é possível mitigar o segredo, aspecto de sua privacidade, mas a intimidade não, este aspecto da privacidade é absoluto, não admitindo flexibilização, nem mesmo a exceção de verdade.

"A influência da teoria dos círculos concêntricos da vida privada de Henkel sobre os poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito

De FROTA, Hidemberg Alves da. Teoria geral das Comissões Parlamentares de Inquérito brasileiras. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, v. 12, n. 1, t. 1, p. 229-259, ene.-dic. 2006. Disponível em: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr0.pdf .Caberá ao direito à intimidade, emoldado pela teoria dos círculos concêntricos da vida privada de Heinrich Henkel, divulgada no Brasil por Paulo José da Costa Jr , o papel de fiel da balança, a definir onde o princípio da supremacia do interesse público cede passo ao princípio da dignidade da pessoa humana, em que momento os poderes de investigação de autoridade judicial penal das CPIs passarão a ser mitigados, a fim de se resguardar o direito à vida privada.

De acordo com essa teoria, a esfera privada em sentido amplo contempla em si três círculos concêntricos: o círculo da vida privada em sentido estrito, o círculo da intimidade e o círculo do segredo. São camadas dentro de camadas. O círculo do segredo se insere no círculo da intimidade, o qual, por sua vez, encarta-se no círculo da vida privada em sentido estrito.

No círculo da vida privada em sentido estrito repousa a crosta da esfera privada, a extremidade da vida particular mais perceptível ao observador externo e menos reveladora da personalidade de cada um. Essa primeira circunvolução serve de palco a relações interpessoais superficiais, exemplificadas pelas amizades adstritas ao coleguismo. No círculo da vida privada em sentido estrito perfilam o sigilo patrimonial (onde se alojam os sigilos fiscal, financeiro e empresarial) e de dados e registros das comunicações (a exemplo do sigilo de dados e registros telefônicos ou simplesmente sigilo telefônico)". No círculo da vida privada em sentido estrito prevalecem a dimensão material da vida privada e/ou aspectos perfunctórios dos relacionamentos humanos.

No círculo intermediário - o círculo da intimidade - sobejam as idiossincrasias do ser humano e floresce a dimensão espiritual da existência humana, desdobrada nas informações confidenciais compartilhadas com familiares e amigos próximos (sigilo familiar) e com profissionais que têm contato com a intimidade de outrem por força da atividade exercida (sigilo profissional), muitas vezes desveladas no espaço domiciliar, endereço residencial ou profissional, permanente ou provisório (sigilo domiciliar) e, neste caso, relacionadas à inviolabilidade do domicílio (inc. XI, do art. 5º, da CF/88). No círculo íntimo também se agasalha o sigilo do conteúdo de quaisquer comunicações privadas (incluindo a telemática, epistolar, telegráfica, radioelétrica, telefônica e informática), mesmo se aludirem a questões públicas.

A raiz da intimidade alberga o círculo nuclear - o círculo do segredo -, em volta do qual orbitam os demais e onde se projeta a imagem mais autêntica de alguém, adstrita a diários e pensamentos ou unicamente desvelada aos parentes e amigos íntimos mais chegados ou a pessoas que tomam conhecimento de detalhes recônditos do indivíduo em face do mister desempenhado.

O círculo da vida privada em sentido estrito é suscetível à indagação probatória pelas CPIs, mas se preserva o direito à intimidade do investigado.

Ao se abrir o círculo da vida privada em sentido estrito à instrução probatória das CPIs, permite-se a elas, por autoridade própria, sem prévia autorização judicial, descerrarem o sigilo patrimonial (v.g., os sigilos fiscal, financeiro - mormente bancário - e empresarial, a exemplo do tradicional sigilo da escrituração comercial) e o sigilo de dados e registros das comunicações (e.g., sigilo de dados e registros telefônicos)".

OBS: Desnecessidade de discussão acerca da veracidade, ou não, do fato STJ, REsp.58.101/SP, rel. Min. César Ásfor Rocha). Teoria dos círculos concêntricos. Exemplo e aplicação da privacidade: CC 1.301 e 1.303 (abrir janelas para o vizinho).

Autonomia da privacidade em relação à honra (direito à indenização independente da violação da honra) (STJ, REsp.506.437/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves).

Pessoa jurídica: Não tem intimidade, mas tem proteção ao sigilo.

"Spams": Trata-se de violação de privacidade.

Dados bancários: o que se acoberta por sigilo é a movimentação, que somente é quebrado por ordem judicial. O MP pode requisitar os dados do titular, mas não pode quebrar a movimentação bancária.

Privacidade do empregado – email corporativo: Se fizer analise constitucional, a privacidade não é propriedade, é personalidade. Mas o TST diz que é possível, dizendo que o email é de propriedade do empregador - relativização do direito da privacidade, podendo abrir o email. É possível ler email dos outros? Não, somente do caso de emails corporativos, segundo posição do TST, mas esse ponto ainda não é pacífico.


 

15.4.    Tutela jurídica do nome

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Conceito. É o direito de ser identificado sob o ponto de vista registral. O nome civil é como se fosse uma espécie de etiqueta, no instante em que a pessoa nasce.


 

15.4.1. Elementos-componentes do nome

No direito brasileiro, o nome civil é composto de prenome e sobrenome.

Prenome é a identificação da pessoa e sobrenome (ou nome patronímico) é a identificação da família, a origem ancestral.

O prenome pode ser simples ou duplo. Ex: Dayvid (simples); João Robert (duplo);

Já o sobrenome não precisa ter ordem de pai e mãe, até porque se diz respeito ao direito de igualdade.

O nome civil eventualmente pode ter mais um aspecto: o agnome. Este, eventualmente serve para diferenciar pessoas que tem o mesmo nome, só que da mesma família. Ex: Carlos Júnior; sobrinho; neto; terceiro.


 

Todo o nome é registro público, devendo seguir o art. 13 da CF: vernáculo (língua portuguesa). E se alguém quiser registrar o nome do filho utilizando nome estrangeiro? Se se trata de nome estrangeiro ligado a família, não tem problema. Outrossim, nos demais casos, o oficial de registro pode se negar a registrar.

Havendo discrepância entre a vontade do oficial de registro do particular, como se resolve? R: Art. 198 e 203 da LRP: ou seja, suscitar procedimento de dúvida para o juiz da vara do registro público. Trata-se de um procedimento administrativo, dirimido pelo juiz, após intervenção do MP.

E se o oficial não suscitar a dúvida e ainda assim se negar? R: a jusrisprudencia, embora não esteja expresso na LRP, diz que pode suscitar a duvida inverso - quando o próprio interessado provoca a dúvida para o juiz.

OBS: curiosamente, apesar da suscitação de duvida ter índole administrativa, cabe apelação: pelo MP o interessado quando vencido – Sumula 99 do STJ: "O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte". (DJU 25.4.1994). mas o oficial não tem legitimidade (interesse recursal) para o oficial de registro.

OBS²: Cabe dúvida também em casos de imóveis.


 

Se o nome é direito da personalidade, porque esse direito é outorgado aos pais? E se eu estou descontente com o nome o que posso fazer? A lei de registro publico não ignora isso, pois reconhece a possibilidade de mudança IMOTIVADA do nome, quando o titular alcançar a maioridade civil – no prazo decadencial de 1 ano, através de procedimento de jurisdição voluntária.


 

15.4.2. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Títulos de nobreza, pseudônimo, "doutor": não integram o nome, no direito brasileiro.

O pseudônimo (ou cognome) outrossim, merece a mesma proteção que se dá ao nome, para aqueles que exercem atividades profissionais lícitas. Ex: Silvio Santos, Zezé de Camargo (identifica somente pelo aspecto profissional).

Pseudônimo x hipocorístico: O pseudônimo é utilizado somente para fins exclusivamente profissionais; o hipocorístico é usado para atividades profissionais e para fins pessoais. Ex: Xuxa, Pelé, Lula – são identificados pessoalmente – o presidente é chamado de lula, mesmo quando não estão exercendo atividades profissionais.

Assim, o pseudônimo não é elemento do nome; já o hipocorístico pode ser acrescentado ao nome que pode passar a ser elemento componente nome (gozando de proteção jurídica do nome).


 

15.4.3. Mudança de nome

Até 1999, o direito brasileiro acolhia o principio da imutabilidade absoluta, ou seja, somente se poderia alterar nos casos previstos em lei.

A partir daquele ano, ingressou o principio da imutabilidade relativa: é possível modificá-la nas hipóteses previstas em lei e em hipóteses de justificativa (princípio da razoabilidade).

Exemplos de mudança do nome:

  1. Previstas em lei:
    1. Adoção;
    2. Provita- Programa de Proteção a Testemunha (Lei 9807/99) – cônjuge, companheira e seus parentes;
    3. Nome vexatório, ridículos ou exóticos (LRP);


       

  2. Não previstos em lei
    1. Acréscimo de sobrenome de padrasto. Com base na tutela jurídica do afeto, admite-se o acréscimo de sobrenome de padrasto (STJ, Resp. 66.643 – Sávio de Figueiredo Teixeira). Nota-se que não se determina o parentesco o acrescimo de sobrenome de padrasto;
    2. Viuvez;
    3. Outras hipóteses movidas pela razoabilidade e de danos psicológicos (ex: pai que somente registra o nome do filho e nunca aparece para ver o filho).


 

  1. Mudança de nome no Casamento e Dissolução após o NCC

A origem disso é bíblica, pois na Europa, Japão, china, etc, são proibidos de acrescerem o sobrenome de outro.

No casamento, o art. 1565, §1º, do CC, permite a qualquer dos noivos ou ambos, podem acrescer o sobrenome do outro: "Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro".

A separação e no divórcio, a regra geral é a manutenção do sobrenome. Exceção (04 requisitos cumulativos):

CC, Art. 1578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido (1) pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – (2) evidente prejuízo para a sua identificação;

II – (3) manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – (4) dano grave reconhecido na decisão judicial (culpa grave).

Como é facultado a qualquer do par, quando do casamento, adotar o nome do outro, pode a noiva adotar o nome do noivo e não há qualquer impedimento que ele adote o nome dela. Sem limitação na lei, tal troca é possível.

A partir do casamento o nome de um passa a ser também do outro. Ou seja - para se ficar com a novidade - se adota o marido o nome da mulher, este passa a ser o seu nome e a servir para sua identificação. Ao incorporar outro nome, este integra sua identidade. O nome não é mais do outro, passa a ser seu nome. O nome não tem dono. Assim, nada justifica que haja a possibilidade da perda do nome, por vontade de outrem. A eventual culpa pelo rompimento da vida em comum, não pode deixar ao alvedrio do par a perda do direito à identidade. Nada justifica esta faculdade assegurada ao "dono do nome", ainda que seja o outro responsável pelo fim do casamento. A honra é um atributo personalíssimo, e a postura de um não se reflete na imagem do outro, a não ser que se considere que um é propriedade do outro.

Portanto, depender da concordância do "dono" do nome a mantença do sobrenome do cônjuge culpado (art. 1.578), infringe o sagrado princípio constitucional de respeito à dignidade. Não pode a perda de um atributo da personalidade ficar condicionada a um favor de alguém, à condescendência de outrem.

O Resp. 358.598 (famoso caso da geladeira Prosdócimo) o STJ confirmou a regra de mantença de nome na dissolução de casamento. Ministro Barros Monteiro.

OBS: Optando pela mantença do nome, o cônjuge que teve o sobrenome acrescido, poderá requerer a sua retirada após a dissolução; mas optando pela retirada, não poderá requerer depois a inclusão novamente.


 

16. Direitos da Personalidade no âmbito físico

No que diz respeito a integridade física, temos a proteção do corpo humano. A integridade física.

A proteção se opera quando existe seqüela permanente ou não.

O dano estético se materializa não só quando o dano for permanente – Resp. 575.576, onde o STJ confirmou o dano estético quando a seqüela não for permanente (caso de lesões corporais leves). È cumulável dano estético outras violações da personalidade.


 

16.1. Sistemática do CC de proteção da integridade física

  • Tutela do corpo vivo: Art. 13.
  • Tutela do corpo morto: Art. 14.
  • Livre consentimento informado: Art. 15.


 

  1. Tutela do corpo vivo

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Piercings e tatuagens de acordo com o art. 13 são permitidos, porque não implicam diminuição permanente.

"Wanabes": são pessoas que tem traumas e não gostam de uma determinada parte do corpo. Tem vontade de amputação do órgão indesejado. As comunidades do Orkut revelam que tem mais de 5000 pessoas que se aderem a esse tipo de comunidade. O CC não permite essa prática.


 

Barriga de aluguel – gestação em últero alheio: é a possibilidade de uma pessoa gestar o filho de outra. É permitido no Brasil de acordo com a Res. 1358/2002 do Conselho federal de Medicina, desde que:]

  • A mulher que seja dono do órgão (interessada) não possa gestar;
  • Que a mulher que vai gestar seja parente, e
  • Mais importante – gratuidade.


 

Alteração de mudança de sexo – transexualismo: Pela leitura do art. 13, o transexualismo é uma doença. A exigência média nestes casos deve estar presente. Trata-se de uma disfunção, um problema encarado pela medicina, onde sobre o ponto de vista sexual o transexual mantem uma relação heterosexual (copor de um sexo e cabeça de outro); outrossim, pela força do cérebro, os transexuais tem o órgão genital atrofiado.

Não confundir com travesti – hipóteses de homosexualismo.

Intersexual: hemafrodita. Genitália ambígua. É alguém que nasce com características genitais de ambos os sexos, mas a medicina diz que se define com o tempo.

Com a resolução 1652 de 2002 do Conselho federal de medicina, diz que o transexual tem que submeter a cirurgia. No Brasil isso pode ser feito pelo SUS, por se tratar de doença.

A jurisprudência do STJ, no julgamento de pedido de homologação de sentença estrangeira nº 1058 da Itália, o Min. Barros Monteiro, deferiu não só a mudança de sexo, mas também o nome e o estado sexual. O não deferimento, fere a dignidade da pessoa humana.

Casando antes da mudança o casamento é inexistente. Se casar após a mudança o casamento é valido. Não contando a outra pessoa a mudança de sexo, poderá o cônjuge enganado ingressar com anulação de casamento com base em erro sobre a pessoa.

CJF, Enunciado nº 6. Art. 13: a expressão "exigência médica" contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

CJF, Enunciado Nº 276.: Art. 13: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.


 

Transplantes. Não está previsto no artigo. Sobre transplantes a lei 9437/97 regulamente os transplantes. Em vida só pode ser de órgãos dúplices ou regeneráveis como rins, fígado, medula, etc. e deve ser sempre para beneficiar um parente e sempre gratuito. Se não for parente, somente pode ser feito com autorização judicial.

Na regulamentação da referida lei, exige a intervenção do MP para a realização do transplante. O médico comunica o promotor da comarca de onde mora o doador, onde irá analisar o caso.


 

  1. Tutela do corpo morto

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Esse artigo deve ser harmonizado com a lei 9437/97.

Se a pessoa quiser dispor do seu corpo para depois da morte, poderá fazê-lo. No entanto, a lei vai de encontro contrário ao espírito da norma:

Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Ora, é humanamente impossível exigir de uma pessoa em estado de choque a disposição do corpo de seu ente querido.


 

CJF, enunciado 277: Art. 14: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei nº 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

Assim, tem-se os seguintes requisitos:

  • Consentimento da família
  • Gratuidade
  • Impossibilidade de escolha do destinatário

No direito brasileiro, não temos o que chamamos de testamento vital. Se uma pessoa deixa em testamento como por exemplo os olhos para seu sobrinho, não poderá fazê-lo. O ato da disposição poderá ser feito para as pessoas que estejam em filas esperando o transplante.

Não é possível transplante de indigentes. Tem a finalidade de coibir abusos. Mas o indigente pode sim, ter o seu corpo doado para pesquisas científicas.


 

  1. Livre consentimento informado:

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Todo o prontuário médico pertence ao paciente. Todo o paciente deve ser informado dos riscos. Poderá contar aos familiares que decidiram o que fazer com a informação.    

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