quinta-feira, 8 de janeiro de 2009

Direito Civil: Novas Figuras do Direito de Familia

NOVAS FIGURAS DO DIREITO DA FAMÍLIA

  1. Figura biológica – para sócio cultural

Tem-se a idéia prevalecente de que a idéia é um conjunto sócio cultural, prevalecendo sob a antiga dogmática de que se tratava de um conjunto apenas biológico, passando de um dado construído.

Se na vigência do CC 1916 era possível anulação de casamento por conta da infertilidade de um dos cônjuges, já não é mais possível no CC de 2002, pois existe família com ou sem reprodução, ou seja, não necessariamente será família a necessidade reprodutiva.


 

  1. Nova conceituação (referenciais) de direito de família- do clássico ao contemporâneo

CC 1916                        CF/88 - NCC

Matrimonializada: só existia família pelo casamento. Aquelas que não se faziam por essa premissa eram denominadas de famílias ilegítimas, e os filhos recebiam o nome de ilegítimos, não tendo os mesmos direitos que os comuns tinham.

Pluralizada: Deixa de ser matrimonializada e passa a ser multifacetada, qual seja, assume diferentes possibilidades. Se forma pelo casamento, união estável, monoparental, etc;

Patriarcal: O Homem era o chefe da família. Ex: O domicilio da família era o do marido.

Democrática: no sentido de igualdade entre homem e mulheres.

Estrutura Hierarquizada: Pai, Mãe e filhos. Era o chamado Patrio Poder por conta da hierarquia, onde os filhos deviam obedecer o pai.

Igualdade substancial: As diferentes pessoas da família precisam de tratamento diferenciado – tratar desigualmente os desiguais.

Heteroparental: uma vez que só existia famílias de sexo diferentes.

Hetero ou Homoparental: A homoparentalidade pode decorrer da monoparentalidade (Ex: Mãe solteira com filha).

Estrutura Biológica: Toda família tinha que ser necessariamente biológica, por conta do trinômio perseguido: Casamento + sexo + reprodução. O Sexo e a reprodução não eram "vistos" fora do casamento (filhos ilegítimos não eram reconhecidos - proibição expressa; filhos adotivos não tinham nenhum direito sucessório).

Biológica e/ou sócio afetiva: Não se forma apenas pela reprodução, o afeto, a ética e o respeito também são fatores decisivos para determinar essa estrutura.

FAMÍLIA INSTITUCIONALIZADA: A família não era um meio, mas sim, um fim institucionalizado. As pessoas nasceram para a família.

FAMÍLIA INSTRUMENTO: traz para a família uma nova idéia: família meio e não fim. A família nasceu para as pessoas e não o contrario.

Resultado: resistência a indissolubilidade da família, por conta das premissas acima.

Resultado: Não há a necessidade de casar para ter família, para constituir direitos. DIREITO DAS FAMÍLIAS.

Assim, podemos concluir que toda e qualquer família merece proteção. Assim, na brilhante denominação dada por Maria Berenice Dias, hoje não se fala mais direito de família, mas sim, DIREITO DAS FAMILIAS.


 

  1. Elementos contemporâneos da família

A família é o núcleo que estão presentes quatro elementos: AFETO, ÉTICA, DIGNIDADE E SOLIDARIEDADE.

Presente os elementos, merece proteção constitucional.

P: Dois amigos que moram juntos, sem atração sexual, tem afeto, ética, dignidade e solidariedade caracteriza família? Eles não não o "affetio societtatis". O afeto que constitui a família é diferente do afeto entre amigos, deve ter a vontade de se construir uma família. É por isso que dois amigos, o casal de namorados, não tem presente na relação o affetio societtatis.


 

  1. Princípios constitucionais do direito de família

Nunca esqueça a grande fórmula de Canotilho: "toda a norma jurídica se forma através de norma regra + norma princípio", razão pela qual, sendo a norma principio de conteúdo aberto, que antecede a própria instituição da norma, ela é uma norma de desempate, se houver uma colisão entre norma regra x norma principio, no caso concreto.

Existem cinco princípios de direito de família contemporâneo.


 

  1. Principio da Pluralidade das Entidades familiares (Art. 226 da CF.)

Traz consigo a idéia de uma multiplicidade das entidades. Significa dizer que todos os grupos familiares são protegidos pela CF:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. FAMÍLIA MATRIMONIALIZADA

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. FAMÍLIA MATRIMONIALIZADA

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. FAMÍLIA CONVIVENCIAL (formada pela União Estável)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. FAMÍLIA MONOPARENTAL (verticalizada – formada por ascendente e descendentes).

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituição oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.


 

Este rol é taxativo?

Se dissermos que o rol é taxativo, automaticamente estamos concluindo que existem três núcleos de família.

Se dissermos que é meramente exemplificativo, estaremos ampliando o seu conceito. Aplicabilidade prática: Tio e sobrinho, irmão e irmão (anaparental), avo e neto, todos passam a serem famílias.

Não se pode interpretar a norma de forma isolada, mas sim, com as demais normas – interpretação sistemática, razão pela qual, o caput do art. 227, faz referencia a toda e qualquer família, e, havendo família merece proteção de Estado. Portanto, declinamos que o rol é exemplificativo.

Esta também é a posição do STJ, que vem se entendendo de forma majoritária e avançada que o rol do art. 226 da CF é exemplificativo.

OBS: A família anaparental, formada por irmãos, é construída sob a forma horizontal.


 

Família unipessoal

É a família de si mesmo. É imperioso mencionar que a jurisprudência do STJ ultrapassa essa premissa, dizendo que a impenhorabilidade do bem de família abarca as pessoas solteira: "single". O imóvel e os bens moveis que guarnecem aquela residência é impenhorável, segundo interpretação do STJ.

Ora, como se tem solidariedade, afetividade de maneira unipessoal? É obvio que a utilização do princípios não abarca esse tipo de situação. A criação de idéia unipessoal e a impenhorabilidade dos bens pertencentes ao "single", decorre não do bem de família, mas da teoria do patrimônio mínimo – aplicação do principio da dignidade da pessoa humana no campo patrimonial, o que nos leva a idéia de proteção e impenhorabilidade, independente de ela ter ou não família.

OBS: O que os civilistas chamam de teoria de patrimônio mínimo, os constitucionalistas chamam de mínimo existencial – dignidade da pessoa humana.


 

Para ter proteção do bem de família, precisa efetivamente estar morando no imóvel? R: Segundo a Lei 8009/90, exige a efetiva residência. O STJ diz que, muito embora não se tenha residência naquele imóvel (único imóvel), traz a idéia da proteção do patrimônio mínimo.


 

  1. Aspectos polêmicos do princípio da pluralidade.


     

    1. Uniões homoafetivas, parceria civil, ou união homo erótica

São entidades formadas por pessoas do mesmo sexo.

Discute-se se as uniões homoafetivas constituem ou não entidades familiares. Não há controvérsia a possibilidade de se construir efeitos – isso é ponto pacifico. O problema reside: onde se poderá produzir efeitos? Duas correntes se formaram para denominar a natureza e seus efeitos:

  • Corrente minoritária: Maria Helena Diniz; Carlos Roberto Gonçalves.

Sustentam que a União homoafetiva não são entidades familiares.

Entendem que o art. 226 é exemplificativo, mas entende que necessariamente o casamento e união estável deve ser de pessoas do sexo diferente. Carlos Roberto diz que sob o ponto de vista do direito de família seria inexistente.

Sustentam portanto que é uma sociedade de fato, merecendo proteção do direito obrigacional. Ex: um eventual conflito decorrente de união homoafetiva deveria ser dirimido na vara cível e não na vara de família. O patrimônio poderia ser partilhado, sob a alegação de enriquecimento sem causa.


 

  • Corrente majoritária: Maria Berenice Dias, Luiz Edson Fachim; Tepedino, Caio Mário, etc.

Sustentam o caráter familiar.

Se o rol do art. 226 não é taxativo, cabe ali, as uniões homoafetivas, por ser marcada pelos mesmos caracteres de uma família: dignidade, afeto, ética e solidariedade.

A União estável é uma entidade familiar livre, informal, de pessoas de sexo diferente. O casamento é formal. Estes tipos tem que ser de pessoas de sexo diferentes.

A união homoafetiva é uma entidade familiar autônoma, ou seja, não é casamento e nem união estável. Ser uma entidade familiar, não significa em absoluto que se deva enquadrar no casamento ou união estável, e por isso merece especial proteção do Estado (art. 226 caput).

A jurisprudência recentemente já reconhecem as uniões homoafetivas como entidades familiares:

-    O primeiro foi o TSE: Resp. 24564 PA – Gilmar Mendes foi o relator. A instituição homoafetiva era reconhecida para fins de inelegibilidade.

-    O segundo foi pela 4ª Turma do STJ: Resp 820475 RJ; Pádua Ribeiro foi o relator: Reconhece a União homoafetiva para fins de ação declaratória para fins de declarar a existência de uma entidade homoafetiva.

Daí, alimentos, herança, direito de habitação, aquisição de sobrenome, partilha de bens (não depende de prova de colaboração, por presunção), etc., tudo isso, decorre das entidades familiares, portanto, se por ventura a união homoafetiva for enquadrada como entidade familiar, deve abarcar todo o tema.

Se for sociedade de fatos, decorre apenas a partilha de bens e depende de prova da colaboração.

OBS: Para o INSS a união homoafetiva gera inclusive efeitos previdenciários, lembrando que os efeitos previdenciários decorrem de prova de dependência. Recentemente o MP de alagoas, conseguiu obter o reconhecimento para fins de visita intima. A prova aberta do ultimo concurso da AGU perguntou sobre uniões homoafetivas.

Desta feita, podemos concluir que o art. 226 é uma norma geral de inclusão. Por isso se deve dar maior atenção à luz constitucional.


 

  1. Famílias reconstituídas ou "ensambladas".

Decorrem de uma recomposição do núcleo familiar. É constituída por pessoas que antes tinham outras famílias, estando presente a idéia de uma recomposição familiar.

Como se qualifica essas relações entre o cônjuge ou companheiro e os filhos do outro cônjuge? Ou seja, as relações de afinidade? O NCC não tem simpatia pelas famílias reconstituídas, onde as relações jurídicas existentes, dentro das relações jurídicas recompostas, são construídas por afinidade e o único efeito é para fins de impedimento matrimoniais. Não reconhece a possibilidade de alimentos e herança, diferente do CC da Argentina e Portugal.

Em inúmeras famílias brasileiras, a marca da recomposição está presente. Mas deles não podem requerer alimentos e herança, daí o merecimento de nossa crítica.

A doutrina enaltecendo o entendimento de impedimento matrimonial, estende o referido impedimento aos irmãos por afinidade.

Por conta disso, em crescente inclinação aos direitos das famílias recompostas, o STJ tem diversos precedentes reconhecendo efeitos jurídicos as famílias reconstituídas:

  • Acréscimo de sobrenome: Resp 220.059 (Relator: Rui Rosado);
  • Retomada de imóvel alugada para pessoa de família reconstituída: Resp 36365 MG (Edson Vidgal)


 

A lei 8112/90 é a única que abarca o tema exposto, que reconhece o direito previdenciário a pessoas de família reconstituída. Art. 217.


 


 

  1. Simultaneidade de núcleos familiares - concubinato

Estabelece a idéia monogâmica de afeto (não tem nada a ver com casamento), ou seja, só dá para gostar de uma pessoa por vez.

O art. 1727 do CC estabelece expressamente que não se trata de entidade familiar, não sendo compreendido pelo direito de família, razão pela qual, fora remetido para as relações obrigacionais: "As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".

Maria Berenice dias sustenta a posição de entidade familiar, no entanto, as posição é minoritária.

Outrossim, o art. 1723, §1º, tempera essa característica, se uma das pessoas estiver separada de fato, podendo neste caso, caracterizar a entidade familiar:

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.


 

Possibilidade de constituição de união estável entre duas famílias ao mesmo tempo. União Estável Putativa. Admite-se quando a parte estiver de boa fé objetiva e subjetiva, por analogia ao art. 1561:

Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

As divisões patrimoniais devem ocorrer para ambos: cônjuge e companheira, pois neste caso se não houver, um desses será prejudicado, defeso por nosso ordenamento jurídico seguindo a ótica da luz constitucional.

Reconhecer a união putativa é interpretar de maneira coerente, lembrando que a regra do direito civil brasileiro é a simultaneidade das relações familiares, com as ressalvas supra.


 


 

  1. Principio da Igualdade entre homem e mulher

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Não mais existe hierarquia entre homem e mulher. Exercem de forma conjunta os direitos e deveres da sociedade conjugal.

A CF acolhe a igualdade substancial, material: tratar desigualmente os desiguais na sua proporção. Pode assim haver tratamento diferenciado homem e mulher, quando houver situação diferenciada.

Como saber quais são as situações que estão presentes a desigualdade? CABM em seu livro "conteúdo jurídico do principio da igualdade" chama a atenção para um fato relevantes: somente haverá tratamento desigual entre homem e mulher quando houver um discrimem, ou seja, um elemento discriminatório. Situações fáticas que ensejam um tratamento diferenciado.

Ex: Tempo de aposentadoria por tempo de serviço: Não seria razoável dizer que homem e mulher deveriam se aposentar num mesmo período por conta das disposições biopsicológicas. Outro exemplo simbólico de presença do discrimem é a lei Maria da Penha, onde historicamente sabíamos que a mulher era vítima do homem. Rogerio Sanches em seu livro, defende também a proteção aos homossexuais, transsexuais, etc.


 

  • Questão do foro privilegiado da mulher – art. 100, I, CPC

Trata-se de competência relativa.

Par ações de separação, divórcio e anulação de casamento. Seria esse dispositivo compatível com a CF a garantia de foro privilegiado para a mulher? Seguindo o raciocínio de Alexandre Freitas Camara não se justifica, porque não há discrimem o fato de alguém ser homem ou mulher no momento da separação do casamento, por não haver inferioridade de ninguém nesse ponto – esta é uma posição minoritária.

A posição do STJ e majoritária (Nelson Nery), para ações de separação e divórcio é compatível com a CF, porque entende que a mulher encontra-se historicamente numa posição de fragilidade no momento de separação e divórcio.

Envolvendo filhos, se justifica o foro privilegiado, não em razão do art. 100, I do CPC, mas sim pelo art. 148 do ECA, neste, a natureza da competência é absoluta.


 

  • Art. 1736 do CC – Possibilidade de escusa legítima da tutela

A primeira pessoa que pode se escusar são as mulheres casadas, mesmo que sem filhos. Isso é compatível com a constituição? Parece que não, porque o homem não lhe foi outorgada essa recusa. O que tem de diferente na mulher casada que não tenha no homem casado? Antes de reputar inconstitucional, a interpretação conforme resolve o problema, outorgando essa possibilidade ao homem casado.


 

  1. Igualdade entre os filhos

A isonomia entre os filhos não foi tratada em tempos antigos. Os filhos de pessoas casadas tinham privilégios aos filhos de pessoas não casadas, chamados de filhos ilegítimos.

A partir do art. 227, §6º, da CF de 1988 foi reconhecida a igualdade entre os filhos, não podendo nenhum filho sofrer tratamento ou designação discriminatória.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Inclui-se nessa premissa os direitos sucessórios, transcendendo a igualdade patrimonial, incluindo de origem pessoal.

O parentesco e filiação podem decorrer de outras origens:

CC, Art. 1593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.


 

Filiação

A filiação pode se determinar por três diferentes critérios

- Presunção legal (pater is et) – art. 1597, CC.

- Biológica - DNA

- Sócio-afetiva – da convivência


 

  • Presunção Legal

A filiação pelo critério da presunção juris tantum
é aquela que decorre exclusivamente do
casamento. As demais entidades não geram a presunção de casamento, conforme art. 1597:

CC, Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos.


 

Os incisos I e II, tratam da presunção de paternidade tratam da concepção biologia:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

O sentido da lei é o seguinte: A presunção de filho começa 180 dias (tempo mínimo de gestação) depois do casamento e perdura até 300 dias depois da separação (tempo máximo de gestação).


 

Concepção artificial - Representam novidade em nosso ordenamento:

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Presunção Absoluta

Homologa: quando se utiliza material genético do casal.

Heteróloga: quando não utiliza o material genético de um dos casal.

Os filhos nascidos da concepção artificial gozam também da presunção júris tantum entre aquele que concede o material genético e aquele que recebe o material genético.

P: O fato da criança nascer com ou sem presunção de um homem que já morreu (o homem pode ser pai depois de sua morte), ma hipótese de ter o sêmen congelado será filho do de cujos? Será filho sim, no entanto, o fato dele ser concebido depois da morte, o filho não será herdeiro, por conta do princípio da saisine. Veja que perfeição do sistema.


 

A expressão "embriões excendentários": são os embriões que sobraram. O inciso IV é perigoso, pois a mensagem que está implícita, diz que para que o homem seja pai, que congelou embriões, basta apenas uma autorização. Ex: foi tirado 20 embriões, o fato de o homem autorizar apenas uma vez, autoriza a mulher ir outras vezes a fazer a iseminação.

A lei de biossegurança (11.105/05) em seu artigo 5º, precreve que o médico deve guardar o embrião pelo prazo de 03 anos. Findo o prazo, após notificação do médico, ele poderá encaminhar os embriões para fins de pesquisa de célula tronco. Lembrando que esse foi o artigo questionado no STF e declarado constitucional:

II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.


 

O inciso V do art. 1597, prescreve a inseminação heteróloga. A esposa é inseminada com sêmem de terceiro. A autorização tem o condão de ter presunção de reconhecimento prévio de filiação. Trata-se de presunção ABSOLUTA. Trata-se de um caso de paternidade afetiva!!!!!!


 

Filhos de pessoas não casadas não entram na presunção.

Como se determinar a sua filiação? Pelo critério biológico de determinação da filiação e o sócio afetivo.

O critério biológico se dá através do exame de DNA.

É obrigatória a realização do exame de DNA? Não. O STF e STJ já se posicionaram nesse sentido: ninguém pode ser obrigado a se submeter a exame de DNA. Outrossim, se não o fizer, aplica-se a sumula 301 do STJ – traz a presunção júris tantum:

Súmula nº 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. (DJU 22.11.2004)

Importante percebe que a referida sumula está dizendo que a prova é muito mais importante para o Autor.

Diante do caso concreto o juiz pode afastar a sumula e determinar o vinculo filiatório, como por exemplo a filiação afetiva. Portanto, a sumula não é de aplicação obrigatória.

Possibilidade de custeio pelo Estado. O art. 3º, VI da Lei 1060/50, estabelece a gratuidade do exame de DNA sob pessoas que estão sob o palio da justiça gratuita.

Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. (Inciso acrescentado conforme determinado na Lei nº 10.317, de 6.12.2001, DOU 7.12.2001)

Em que pese a letra da lei, alguns Estados não vem custeando.

Outrossim, o STJ vem entendendo que o juiz pode determinar o exame ex oficio, por entender o tamanho da importância do referido exame. Na impossibilidade de realização do exame de DNA, o STJ diz que o juiz pode decidir com base em prova testemunhal.


 

Relativização da coisa julgada

Na mesma linha, o STJ entende que é possível a relativização de coisa julgada, em ações filiatórias que não tiveram exame de DNA, transitadas em julgados, podem ser repromovidas, para a realização do referido exame.


 

Critério sócio-afetivo

A parir do critério da igualdade, o filho pode se originar do afeto, da convivência cotidiana.

É apenas acatar a velha máxima que se diz no interior: "Pai é quem cria".

Mesmo inexistindo vinculo biológico é possível que se reconheça o vinculo afetivo. O filho que nasceu de um vinculo biológico, merece a mesma proteção, por conta igualdade constitucional.

Quem é o filho afetivo? Ex: Adoção, filho de criação, adoção a brasileira, etc. O STJ em recente julgado decidiu que o reconhecimento espontâneo do filho só pode ser desfeito mediante vício de consentimento.

Reconhecimento espontâneo da paternidade só pode ser desfeito diante de vício de consentimento Superior Tribunal de Justiça - 22/10/2008. "O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que aquele que reconhece voluntariamente a paternidade de uma criança com a qual sabia não ter vínculo biológico não possui o direito subjetivo de propor posteriormente uma ação negatória de paternidade, sem que esteja caracterizado algum vício de consentimento, como por exemplo o erro ou a coação. A decisão, unânime, é da Terceira Turma, que sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi deu provimento ao recurso especial do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT)"

O critério da sócio afetividade significa que implica na desbiologização da filiação – pai pode ser conceito sócio afetivo. As figuras de pai e genitor não se encontram necessariamente na mesma pessoa: é possível ter um pai e um genitor.

Filiação biologia: pai e genitor são uma pessoa só.

Filiação sócio-afetiva: pai e genitor são pessoas diferentes.

Não existe hierarquia entre os critérios. Só podendo saber no caso concreto. Lembrando que: "O critério afetivo jamais pode ser aplicado para negar".


 

Conseqüências trazidas

Existem duas categorias de ações investigatórias completamente distintas:

  • Ação de investigação de parentalidade (paternidade) –relação jurídica de direito de família. Inclusive neste caso, a filiação sócio-afetiva. O termo parentalidade é de melhor tom, porque envolve, pai, mãe, avo, etc. Neste o pedido é a declaração da relação jurídica e o fundamento é o direito de família.
  • Ação de investigação de ancestralidade (origem genética). Neste, o que se pretende é saber quem é o genitor. O STJ decidiu favorável nesse sentido, onde o filho adotivo pretendia saber quem é o seu genitor. Vozes ecoaram de maneira contraria dizendo que a adoção era irrevogável. Mas nota-se que se pretende descobrir quem é o genitor e não o pai, porque nesse caso não gera efeito nenhum, como por exemplo herança, filiação, etc. Resp. 833712 RS. Neste, o pedido é declaração de direito genético e a fundamentação é o direito de personalidade.
  • P: Cabe a investigatória de relação avoenga? R: Nos termos do art. 1606, o direito de investigar paternidade é personalíssimo, mas o STJ tem mitigado esta regra, para admitir que netos possam investigar a relação com o Avô (STJ AR 336 RS; Resp 604.154 RS).


 

  • Paternidade alimentar

É a possibilidade de um filho pelo critério afetivo cujo pai não tenha condições de prover sua subsistência, podendo cobrar os alimentos de seu genitor no limite de sua subsistência.

Deve haver:

  • Filiação pelo critério afetivo
  • Genitor com condições de prover
  • Pai afetivo sem condição de prover

Conceito: afetividade, visa a permitir a mantença da obrigação alimentar em face do pai biológico (genitor) caso o pai afetivo não disponha de condições financeiras adequadas.

Sobre o tema, escreve ROLF MADALENO:

"Em tempos de verdade afetiva e de supremacia dos interesses da prole, que não pode ser discriminada e que tampouco admite romper o registro civil da sua filiação social já consolidada, não transparece nada contraditório estabelecer nos dias de hoje a PATERNIDADE MERAMENTE ALIMENTAR. Nela, o pai biológico pode ser convocado a prestar sustento integral ao seu filho de sangue, sem que a obrigação material importe em qualquer possibilidade de retorno à sua família natural, mas que apenas garanta o provincial efeito material de assegurar ao filho rejeitado vida digna, como nas gerações passadas, em que ele só podia pedir alimentos do seu pai que era casado e o rejeitara. A grande diferença e o maior avanço é que hoje ele tem um pai de afeto, de quem é filho do coração, mas nem por isso libera o seu procriador da responsabilidade de lhe dar o adequado sustento no lugar do amor. É a dignidade em suas duas versões" (Revista Brasileira de Direito de Família – n. 37, 2006, pág. 148)

Não gera direitos sucessórios.


 

  • Pluripaternidade ou multipaternidade

Possibilidade de multiplicidade de vínculos. Essa tese é embrionária e não há precedente nenhum. É possível uma dúplice cadeia sucessória, daí a critica doutrinária.


 

  1. Principio da facilitação da dissolução do casamento

Estabelece que no direito de familiar: casar e descasar corresponder ao seu espelho refletido. Estamos afastando o caráter excepcional da separação e divórcio.

Lembre-se: família é meio e não fim. Se o casamento não esta realizando, o correto é a dissolução.

Tal mitigação chegou a via administrativa.

Não se pode esquecer a posição do STJ no sentido de que: "se na ação de separação a causa de pedir não ficar provada, o juiz deve separar o casal com base na insuportabilidade da vida conjugal".

O processo civil nos ensina que o pedido deveria ser julgado improcedente, e com base nisso, o casal deveria permanecer casado. Trata-se de absoluta impropriedade.


 

  1. Principio da Filiação responsável e planejamento familiar

No que tange ao planejamento familiar, a CF diz que é de livre decisão do casal. Mas o Estado promoverá as medidas necessárias para que o casal possa se planejar. Com base nisso, o Estado edita e lei 9263/96, onde estabelece que o planejamento familiar é a esterilização do homem, preenchido os seguintes requisitos:

  • Ter mais de 25 anos, ou ter 02 ou mais filhos (com mino de 18 anos);
  • Ter 60 dias de intervalo entre a data da manifestação da vontade e a intervenção cirúrgica.

Quanto a filiação responsável. Significa que os pais dêem para com os filhos a responsabilização patrimonial e moral. Desta feita, para eliminar esses tipos de responsabilização, já há um PL 3220/2008 que visa implementar no Brasil o chamado parto anônimo – direito a mãe, ao entregar o seu filho para a adoção, permanecer desconhecida. Trata-se de uma tentativa de diminuir o numero de mortes de crianças pós parto. França e Alemanha já regulamentaram a matéria.

Discussão recente no STJ quanto a responsabilidade. A responsabilidade é muito bem vista através da pensão alimentícia. E a responsabilidade moral é exigida? A violação do afeto, geraria o dano moral? Duas correntes se formaram:

1ª corrente: Giselda Hironaka: é possível a indenização afetiva, na ilicitude, decorrente da omissão de afeto. Assim pensamos desde que se entenda que a indenização imposta ao pai ou mãe que abandona o seu filho, em franco desrespeito ao dever legal de educação (que pressupõe amor) consiste em uma resposta que o novo Direito Civil dá, manifestando repulsa a este tipo de comportamento, violado do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Trata-se, em nosso sentir, de especial aplicação da teoria do desestímulo. A função da indenização teria condão eminentemente pedagógico.

2ª corrente: Gustavo Tepedino. Não se pode falar em indenização afetiva, porque não se pode exigir juridicamente o afeto, ele é dado por vontade própria, quem tem no coração o afeto.

O STJ negou a aplicação da teoria (a matéria deverá ser submetida ao STF):

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29.11.2005, DJ 27.03.2006 p. 299)

Em conclusão, vale registrar que o professor GUILHERME DE OLIVEIRA, autoridade internacional em Direito de Família, analisando o tema, conclui: "Embora não haja jurisprudência clara sobre o assunto, suponho, julgo que é aceitável defender que o abandono afetivo – quer se traduza em descumprimento dos deveres jurídicos, quer integrados no poder parental e que provoque danos não-patrimoniais na pessoa do filho – pode dar lugar à obrigação de indenizar. Como em qualquer outra ação de responsabilidade civil, é preciso provar o descumprimento, a culpa, o dano e a causalidade" (Boletim iBDFAM 4 – Setembro/Outubro de 2006).


 

Ruptura de noivado.

Segundo ANTONIO CHAVES, "consistem em um compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheçam melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos". A ruptura injustiçada do noivado pode, em havendo demonstração do dano, gerar responsabilidade civil.

Com isso não se conclua que nós estamos sempre obrigados a dizer o "sim", quando assumimos o noivado. Não é isso. O problema é que, a depender das circunstâncias da ruptura, o exercício deste direito pode se afigurar abusivo, gerador de dano material ou moral (podendo desfazer o casamento semanas antes, prefere, por exemplo, o noivo, deixar a sua pretendente, humilhada, no altar, após proferir sonoro 'não'... tudo, pois, a depender da análise do caso concreto).

Pode haver, pois, quebra do princípio da boa-fé objetiva, aplicável ao Direito de Família.

Confira-se, a propósito do noivado, a seguinte jurisprudência selecionada:

RESPONSABILIDADE CIVIL - CASAMENTO - CERIMÔNIA NÃO REALIZADA POR INICIATIVA EXCLUSIVA DO NOIVO, ÀS VÉSPERAS DO ENLACE - Conduta que infringiu o princípio da boa-fé, ocasionando despesas, nos autos comprovadas, pela noiva, as quais devem ser ressarcidas. Dano moral configurado pela atitude vexatória por que passou a nubente, com o casamento marcado. Indenização que se justifica, segundo alguns, pela teoria da culpa in contrahendo, pela teoria do abuso do direito, segundo outros. Embora as tratativas não possuam força vinculante, o prejuízo material ou moral, decorrente de seu abrupto rompimento e violador das regras da boa-fé, dá ensejo à pretensão indenizatória. Confirmação, em apelação, da sentença que assim decidiu. (TJRJ - 5ª Câm. Cível; AC nº 2001.001.17643-RJ; Rel. Des. Humberto de Mendonça Manes; j. 17/10/2001; v.u.). BAASP, 2274/584-e, de 29.7.2002.

"O nosso ordenamento ainda admite a concessão de indenização à mulher que sofre prejuízo com o descumprimento da promessa de casamento. Art. 1.548, III, do C. Civil. Falta dos pressupostos de fato para o reconhecimento do direito ao dote e à partilha de bens. Recurso não conhecido." (STJ - RESP 251689 - RJ - 4ª T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 30.10.2000 p. 162)";

OBS: Não cabe lucros cessantes.


 


 


 


 

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Pesquisar este blog

Arquivos pessoais

Top Blog

Ocorreu um erro neste gadget

Total de visualizações de página