quinta-feira, 8 de janeiro de 2009

Direito Civil: Separação e Divórcio

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

  1. Noções Introdutórias

O direito brasileiro adota o sistema dualista ou binário – criado pelo direito canônico.

Firma-se o sistema em dois diferentes campos:

Causas terminativas

Termina o casamento, mas não acaba

Causas dissolutivas

O casamento termina e acaba

Extingue a sociedade conjugal.  

Extinção da sociedade conjugal 

Extingue o regime de bens e os deveres recíprocos. Art. 1576.

Extingue o regime de bens e os deveres recíprocos

Hipoteticamente está situado entre o casamento e o não casamento.

Extingue também a condição de casados - Extinção do vinculo matrimonial.


Desta feita, conclui-se que as causas terminativas por si sós não permitem um novo casamento, posto que apesar do regime de bens ser extinto e não mais haver deveres recíprocos, o vinculo se mantém.

Podemos dizer que esse sistema binário é de duvidosa eficiência, posto que as causas terminativas está situado entre o casamento e o não casamento, e não resolve em nada aquele tipo de solução. Nota-se que, por conta da introdução desse sistema pelo direito canônico, perante a igreja católica até hoje o casamento só pode ser dissolvido pelo Papa.

Na Alemanha não se fala mais em regime dualista. As causas terminativas foram extirpadas de seu sistema civilista. No Brasil já há proposta de EC nº 413/05, tendo como objetivo atacar o sistema dualista, qual seja, retirar as causas terminativas de nosso ordenamento.


 

  1. Aspectos polêmicos do aspecto dualista

1ª Aspecto

Haveria interesse de agir para a pessoa de agir que já é separada, divorciada ou viúva uma ação de nulidade ou anulação? Sim, por ser um objetivo distinto da causa de desconstituição.

2º Aspecto

Haveria a possibilidade de cumulação de pedidos entre anulação ou nulidade e separação ou divórcio? Em linha de principio a resposta é não, por conta dos objetivos que são distintos, mas não podemos deixar de reconhecer que existem diferentes formas de cumulação: ao lado da cumulação simples e alternativa, temos a cumulação sucessiva, qual seja, aquela que permite que o autor deduza em juízo um pedido que, caso não seja acolhido, passa-se a analisar o segundo pedido (Ex: juiz quero anular meu casamento, mas se não for possível, quero separar).


 

3º Aspecto

O terceiro aspecto polêmico diz respeito a morte. Ordinariamente a morte que dissolve o casamento é a morte real (Art. 3º, da Lei 9434/97 – morte encefálica) e a presumida sem ausência (Morte presumida sem ausência é sinônimo de morte real sem cadáver).

Essa ultima hipótese que o CC chamou de morte presumida sem ausência, onde as pessoas desaparecem em inundações, terremotos, grandes catástrofes e aquelas pessoas que participaram da guerra e cujo cadáver não foi encontrado após 02 anos do termino da guerra, está previsto no art. 7º do CC c/c art. 88 da LRP:

CC, Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

LRP, Art. 88. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

Na hipótese de morte presumida sem ausência abre-se sucessão definitiva + dissolução do casamento.

A morte presumida por ausência, por si só não dissolve o casamento, pois não implica na abertura da sucessão definitiva, mas sim, da provisória. Dessa maneira, a morte presumida por ausência o casamento permanece. Mas o art. 1571, §1º, indo de corrente contrária ao argumento supra, diz que

CC, Art. 1571, § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Mas em que momento o casamento do ausente está dissolvido, sabendo que são três fases (arrecadação, sucessão provisória e sucessão definitiva)? A conseqüência, os efeitos da declaração de ausência estão descritos no art. 6º do CC, tenta responder essa pergunta: Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Podemos concluir que pelo menos são 11 anos até a declaração definitiva.

Segundo o professor, em verdade a dissolução do casamento do ausente não pode se dar na sucessão definitiva, mas sim da provisória, raciocinando no seguinte sentido: se o art. 1571, §1º, for aplicado na letra, o artigo será completamente ocioso e desnecessário, por conta do tempo que são 11 anos (tempo suficiente para 05 divórcios) para se alcançar a dissolução. Assim, a interpretação que se deve dar é que o art. 6º se diz apenas a efeitos patrimoniais decorrentes da ausência, mas o casamento do ausente estaria dissolvido no momento em que o juiz declara a ausência (sucessão provisória). Até mesmo para garantir os direitos sucessórios do cônjuge, posto que, por ser este herdeiro de acordo com o NCC, como poderia ele entrar na cadeia sucessória se o seu casamento não foi dissolvido?

O eventual retorno do ausente em nada afeta a dissolução do casamento, se por ventura já houver sido reconhecida a dissolução. Caso queria restabelecer a sociedade conjugal, deverá casar novamente.

Qual será o estado civil do ausente? Viúvo por presunção, por conta da morte presumida. A dificuldade reside se o ausente voltar. O CC não previu essa hipótese, desta feita estaremos num estado civil inonimado.


 

  1. Formas dissolutivas e sistema dual


     

    1. Causas Terminativas (sociedade conjugal) – Art. 1571
      1. Morte
      2. Anulação ou nulidade. A nulidade e anulação não é uma hipótese meramente terminativa. Trata-se de uma hipótese terminativa e invalidante.

Portanto, muito mais do que dissolvido, o casamento é desconstituído por invalidade. A nulidade a anulação não dissolvem, desconstitui por invalidade (no Brasil, somente por dois casos se podem casar de novo: morte e divorcio). Nota-se que aquele que casou e teve seu casamento invalidade não casa de novo, apenas casa, por obviedade da anulação do primeiro casamento (como se este não tivesse existido).

  1. Separação. Para o direito brasileiro é a única hipótese meramente terminativa.
  2. Divórcio

A morte e o divórcio também são causas dissolutivas.


 

  1. Causas Dissolutivas (sociedade conjugal + vínculo)

    a) Morte

    1. Divórcio


 


 

  1. Características comuns da separação e divórcio
    1. Natureza personalíssima da ação. Só quem pode promover a ação de separação e divórcio é o próprio cônjuge. Não existe a possibilidade de intervenção de terceiros e litisconsórcio, exceto:

Lei do Divorcio (Lei 6.515/77): Art. 3º, § 1º O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão (rol taxativo e preferencial).

Qual a natureza jurídica deste instituto acima? Os autores mais antigos diziam que era substituição (pleitear em nome próprio direito alheio quando autorizado por lei – art. 6º do CPC, como por exemplo o MP promovendo ação de investigação de paternidade). O curador, ascendente ou irmão está pleiteando em nome alheio o direito alheio, assim, trata-se em verdade de representação processual.

A separação e o divorcio não podem ser consensuais porque o representante processual não pode dispor do direito que não lhe pertence, dessa maneira, não caberia a forma consensual, sendo necessária a forma litigiosa e por conta disso não cabe em cartório em face da incapacidade de um dos cônjuges.

Há posições contrarias, afirmando que o MP, o Juiz, as partes estão bem representadas para não haver macula ou vicio quanto a vontade e interesse público, portanto sendo cabível a forma consensual em juízo (posição minoritária).


 

  1. Possibilidade de dispensa da prévia partilha

Na forma do art. 31 da lei do divorcio, sempre teria de ser precedidos de partilha de bens. Na nova ordem jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, sumulando sobre o tema dispõe que:

Súmula nº 197. O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. (DJU 22.10.1997)

Inspirado sob a nova ótica brasileira, o NCC, prescreve que:

Art. 1581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Tanto os consensuais quanto os litigiosos podem ser precedidos sem a prévia partilha dos bens. Os referidos bens permaneceram em condomínio, e a titularidade precede de ambos.

Os interessados (ex-conjuges) por serem condôminos, a qualquer tempo podem promover uma ação de partilha de bens, segundo o art. 1321, sendo decidida e realizada de acordo com a regras de partilha e de herança:

Art. 1321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).


 

  1. Revelia

Segundo o CPC, Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

Existe revelia em ação de separação e divorcio, só que desacompanhada de seus regulares efeitos (como a confissão ficta). O único efeito produzido é a desnecessidade de intimações posteriores de atos subseqüentes.


 

  1. Obrigatoriedade de Intervenção do MP

O MP atua como fiscal da Lei nas ações de Separação e Divorcio.

CPC, Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

Com o advento da Lei 11.341/07, tornou desnecessária a atuação do MP na separação e divórcio em cartório.

OBS: Harmonizando o sistema, a solução que se impõe é que nas ações de separação e divorcio consensuais em que não exista interesse de incapazes o MP não tem que intervir, porque poderia ser feito em cartório. Trata-se de um tratamento similar entre o cartório e a justiça. Assim, o MP somente intervirá quando houver incapaz ou for litigioso a separação e divórcio.


 

  1. Competência

O foro privilegiado da mulher continua em vigor (art. 100, I, CPC)? Este artigo é compatível com a nova ótica constitucional? Alexandre de Freitas Câmara diz que o dispositivo não foi recepcionado por que ambos são iguais perante a CF.

Em linha contrária, segundo orientação do STJ Resp 193.104, em linhas contrárias, diz que o art. 100, I, foi recepcionado pela CF, dizendo que é compatível.

Outrossim, se a mulher está com a guarda dos filhos, este atrai a competência (art. 148 do ECA). O foro será privilegiado em favor da criança ou do adolescente.

A regra de foro privilegiada é de competência relativa e o juiz não pode se dar por incompetente de oficio, no entanto, em relação aos filhos a competência é absoluta (art. 148 do ECA).

Súmula nº 33. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. (DJU 29.10.1991)


 

  1. Desconsideração da personalidade jurídica

Na separação e divorcio temos a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Não se considera a personalidade da empresa e sim, o patrimônio do sócio.

Ocorre quando há dilapidação do patrimônio do casal em prol da empresa, com flagrante hipótese de fraude contra o outro cônjuge. Caso típico de confusão patrimonial. Desta feita, prescreve o art. 50 do CC:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A desconsideração não pode ser considerada de oficio, depende de requerimento do interessado ou do MP.


 

  1. Divisão de Frutos

A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao tema. A divisão de frutos significa a possibilidade de partilha de fruto dos bens comuns enquanto não for reconhecida a dissolução conjugal. Essa comunhão de frutos decorre do art. 1319 do CC:

Art. 1319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Ex: Se um casal ficar separado e um deles ficar morando no único apartamento. Pelo tempo dispendido, deverá ressarcir o outro cônjuge que não esteve morando no apartamento como parte de aluguel. Resp. 246.613-SP (frutos comuns tem que ser partilhados enquanto não se dissolve o casamento – neste caso foi bem adquirido com FGTS).


 

  1. Possibilidade de fixação de guarda compartilhada

Não se confunda com guarda alternada (onde a criança passa período com um pai e período com outro) – neste caso a criança perde o referencial espacial.

A guarda compartilhada pressupõe o compartilhamento do processo decisório e de responsabilidade sobre a criança e do adolescente. Não há direito de visita, por haver constante convívio.

Os alimentos serão arbitrados de forma diferenciada.

É importante lembrar que o CC em recente modificação permitiu a guarda compartilhada em litigioso e consensual. Inclusive na forma litigiosa, posto que alguns pais utilizam o filho como forma de chantagem no curso da separação ou divórcio – o juiz tem o condão de aproximar o filho de seus pais e muitas vezes ocorre o distanciamento.


 

  1. Responsabilidade Civil na separação e no divórcio.

Dano moral é simplesmente lesão a direito da personalidade. No bojo familiar, é perfeitamente aplicável, por isso que não se pode negar. É preciso ilicitude. Esta regra também se aplica na quebra dos esponsais – ruptura do noivado.

Considerando o alguns acórdãos antigos reconheciam a responsabilidade civil dentro das relações conjugais. Resp. 37051 SP, onde admitiu-se dano moral no casamento.

Hoje é possível pedir separação cumulada com pedido de indenização por dano moral. A base é a principiologia constitucional protetiva dos direitos da personalidade, bem como os deveres legais impostos ao cônjuge ou companheiro.

Trata-se de tema bastante polêmico, e que ganhou fôlego com a disciplina dos direitos da personalidade, inaugurada pelo CC de 2002.

Sem pretender esgotar o raio da abrangência da matéria, poderíamos centrar o nosso esforço analítico na:

a) resp. civil no casamento e na união estável;

b) resp. civil por abandono afetivo na filiação.

Sobre a primeira situação, o STJ já se pronunciou a respeito:

Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (RESP 37.051/SP, Rel. Ministro NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.04.2001, DJ 25.06.2001 p. 167)

Já o abandono afetivo na filiação, poderá, em nosso sentir, autorizar a aplicação dos princípios da responsabilidade civil, sem que isso signifique a "monetarização" da relação de afeto.

Assim pensamos desde que se entenda que a indenização imposta ao pai ou mãe que abandona o seu filho, em franco desrespeito ao dever legal de educação (que pressupõe amor) consiste em uma resposta que o novo Direito Civil dá, manifestando repulsa a este tipo de comportamento, violador do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Trata-se, em nosso sentir, de especial aplicação da teoria do desestímulo. A função da indenização teria condão eminentemente pedagógico.

Abaixo, no tópico "textos complementares", não deixe de ler o excelente texto de GISELDA HIRONAKA a respeito do tema.

Mas, nesse contexto, em se mantendo a posição do STJ, fica a pergunta: a perda do poder familiar imposta ao pai que ignora moral e espiritualmente a sua prole seria, para ele, uma sanção ou um favor?...


 

  1. Manutenção do sobrenome de casado. Regra geral.

As duas únicas hipóteses de perda são:

  1. Pela vontade do titular
  2. Quando presente 04 requisitos segundo o art. 1578, CC:
    1. Requerimento expresso
    2. Culpa grave (nas ações de separação, já que no divorcio não se discute culpa)
    3. Não causar prejuízo a identificação dos filhos
    4. Não causar prejuízo a identificação do próprio cônjuge.

A culpa por si só não é suficiente para a perda do nome, como vimos acima. O cônjuge culpado que quer manter o sobrenome por conta do exercício de sua profissão, certamente manterá o nome.

    

4. Separação de fato

Implica inúmeros efeitos jurídicos diversos. Alguns reconhecidos por lei, outros pela jurisprudência.

A separação de fato não afetará o estado civil, em outras palavras, continuará sendo casado. Apesar disso, a legislação e jurisprudência reconhece efeitos jurídicos:


 

4.1. Efeitos jurídicos da separação de fato

  • Computo do prazo para o divórcio direto. Dois anos de separação de fato, permitem o ingresso do divórcio direto.
  • Possibilidade de reconhecimento de união Estável. A separação de fato possibilita a caracterização de união estável (art. 1723, § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.)
  • Cessa o regime de bens. Entendimento do STJ, posto que cessando a colaboração recíproca, seria um absurdo a divisão patrimonial se já não há mais reciprocidade. Os bens adquiridos depois da separação de fato já não mais obriga a partilha destes bens.

OBS: Indo contrário ao STJ, o CC, na forma do art. 1642, V, a comunhão de bens cessa (Art. 1642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos); Mas ocorre uma antinomia com o art. 1723, §1º.

Para que haja harmonização com os referidos artigos é preciso dizer que a separação de fato impõe a cessação do regime de bens. Esta solução também se aplica ao art. 1830 do CC (Art. 1830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.)

Na prova objetiva colocar o que dispõe os artigos.


 

  1. Separação de corpos.

Se trata de medida cautelar prevista no art. 888, VI do CPC e noa se confunde com separação de fatos (medida cautelar preparatória ou incidental) com finalidade de resguardar a integridade física e psíquica dos cônjuges.

Se for preparatória, não precisa ingressar com a principal no prazo de 30 dias (este prazo do art. 806 não se aplica a separação de corpos). Não tem portanto natureza cautelar, mas sim, satisfativa.

Outrossim, o art. 22, III da Lei Maria da Penha (11.240/06) permite que ao deferir a medida de separação de corpus o juiz pode se utilizar de mandado de distanciamento: Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;


 

  1. Divórcio

Conceito. No Brasil é a medida jurídica que dissolve o vinculo e a sociedade.

O divórcio pode se apresentar no Brasil com duas diferentes feições:

  • Direito.
  • Indireto ou por conversão

A CF de 1988 quis facilitar o divorcio por um motivo simples, percebeu que o casamento e não permanecer casado, constitui o verso e o reverso da mesma moeda: liberdade de auto determinação.

O divorcio não pode ser excepcional (o que acontecia até 1988). Curiosidade reside que, só poderia haver divorcio por uma única vez e se dava apenas por conversão, a novidade do divorcio direto foi introduzido pela nova ordem constitucional.

A mais importante de todas as novidades é o requisito constitucional único para o divorcio. O direito e indireto estão submetidos a um único requisito constitucional:
Lapso temporal
.

  • Direito. 02 anos de separação de fato (prazo ininterrupto). Havendo retomada da vida conjugal o prazo é interrompido (Silvio Rodrigues diz que meros encontros não implica em retomada da vida conjugal). A interrupção do prazo implica no recomeço da contagem.
  • Indireto ou por conversão. 01 ano de separação em juízo ou em cartório. Independentemente da retomada da vida conjugal, o prazo flui normalmente. O casal que retoma a vida conjugal está agora em união estável.

O CC, permite que a contagem do prazo se de da cautelar de separação de corpos se houver e desde que se ingresse com a separação. Outrossim, a jurisprudência atual diz que é possível converter a separação de corpos em divorcio indireto (de acordo com Maria Berenice Dias que introduziu o assunto), independentemente do ingresso da separação judicial. O volume de processos para serem julgados, faz com o que a separação de corpos demore tanto que a separação de fato fique viável para o divorcio direito – O TJMG e TJRS adotam esse entendimento.

OBS: A lei do divorcio em seu Art. 36.     Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção.

Parágrafo único. A contestação só pode fundar-se em:

I - falta de decurso de 1 (um) ano da separação judicial (ou em cartório);

II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação. Ex: Inadimplemento alimentício, transferência de bens, descumprimento das obrigações, obsta o divórcio por conversão.

Culpa. Sendo o lapso temporal de índole objetiva, no divorcio não se discute culpa. Qualquer outra questão é estranha ao objeto cognitivo do divórcio. A discussão da culpa, perda de nome, alimentos, etc. A ação manejadora destes pedidos é a de separação.

Por isso, este inciso II não foi recepcionado pela CF/88, porque o único requisito é o inciso I, pois o requisito do inciso II não está previsto pela CF e não pode ser exigido pelas partes.


 

5.1. Divorcio direto superveniente na pendência de separação

Sempre que a separação estiver em grau recursal e tiver ocorrido o decurso temporal suficiente para o computo do prazo exigido, se permite que os interessados promovam o divorcio direto.

O pedido e causa de pedir são diferentes (divorcio e separação), razão pela qual, não há litispendência.

O recurso perde o objeto pelo ingresso da ação de divorcio? Não, porque o pedido e causa de pedir são diferentes, inclusive as de índole subjetiva (nome, culpa, etc).

Essa ação de divorcio apenas e tão somente serve para dissolver a sociedade conjugal.


 


 

  1. Separação

A separação não põe fim ao vinculo, apenas afeta a sociedade.

No direito brasileiro, por força do art. 1572, econtramos t03 tipos de separação:

  • Separação remédio (§1º do art. 1572)
  • Separação falência (§2º do art. 1572)
  • Separação sanção(caput do art. 1572)


 

6.1. Separação remédio (§1º do art. 1572)

Art. 1572, § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º No caso do § 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir (COMUNHÃO UNIVERSAL), a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Exige o prazo e causa na separação remédio. O prazo é de 02 anos e a causa é doença.

OBS: O parágrafo terceiro diz que o cônjuge são perderá o direito aos bens particulares do cônjuge doente. A sanção imposta pelo §3º ao cônjuge que requer a separação remédio depende do regime de bens, ou seja, somente será sancionado se casar sob o regime de comunhão universal. Os demais regimes não são afetados.

A utilidade pratica deste tipo de separação é quase nula, por que o prazo de 02 anos é preferível que se ingresse com o divorcio. Além disso, se o regime for universal poderá perder bens.


 

  1. Separação falência (§2º do art. 1572)

Art. 1572. § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Também tem prazo e causa. Prazo de 01 ano. Causa ruptura da vida conjugal (relações sexuais).

Não necessariamente precisam estar separado de fato, eles podem hipoteticamente morar sob o mesmo teto.


 

  1. Separação sanção(caput do art. 1572)

Art. 1572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Não tem prazo. Só tem causa.

Podemos concluir que o único modelo que não exige prazo é a separação sanção. A culpa é de um dou de ambos os cônjuges.

Culpa é violação do dever conjugal ou conduta desonrosa.

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Este rol é exemplificativo, por força do art. 1573, Parágrafo único."O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum".


 

  1.     Efeitos Jurídicos da Culpa

A separação por culpa gera apenas e tão somente dois efeitos.

  • Excepcional perda de utilizar o sobrenome do outro cônjuge como visto anteriormente (art. 1578)
  • Mutação da natureza dos alimentos (parágrafo único do art. 1704).

Nesse momento é muito importante perceber que o direito brasileiro não aniquila, não esvazia os direito do cônjuge culpado.

OBS: Alguns autores (Maria Berenice Dias, Luiz Edson Fachim, Gustavo Tepedine, etc). Sustentam a inconstitucionalidade da culpa, por violar a privacidade, afinal de contas, está sendo discutido a sexualidade, a culpa, etc. Neste caso, não estamos falando em inconstitucionalidade em abstrato, pelo contrário, a inconstitucionalidade neste caso é em concreto a partir da técnica do controle difuso.

Os efeitos são poucos úteis se for constitucional.

OBS²:
Faltará interesse de agir se o autor na petição inicial, em separação culposa não formular pedido de perda do nome e a natureza dos alimentos, razão pela qual, não há interesse de se discutir a culpa por conta de não produzir os efeitos jurídicos decorrentes dela.


 

A não provação da culpa, o resultado da ação é a improcedência, mas neste caso o casal permanece casado. Por conta disso, o STJ entende assim como o enunciado 254 da CJF. Se a causa de pedir não restar provada o juiz deve separar por conta de insuportabilidade da vida conjugal Resp. 466.329/RS – trata-se de uma ampliação dos poderes instrutórios do juiz.


 


 

  1. Separação e divorcio consensual

O divorcio direto e por conversão e a separação podem ser consensuais. Desta feita, abre-se duas possibilidades: Pode ser feitos em juízo ou em cartório.


 

7.1. Separação e divorcio consensual em Juízo

Se submetem ao procedimento de jurisdição voluntária nos art. 1120 a 1124 do CPC. Exigem a prova do requisitos necessário para a concessão, qual seja, o lapso temporal:

  • 02 anos para o divorcio direito
  • 01 ano para divorcio indireto
  • Para separação, deve ser provado que estão casados a pelo menos 01 ano.

O casamento gera uma espécie de estado probatório, por conta disso. Há varias criticas sobre este ultimo requisito. Não se pode obrigar alguém que não quer a permanecer casado, daí a justificativa absurda de se manter o prazo.


 

7.1.1. Requisitos processuais

Art. 1121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; Partilha dos bens (mitigação pela sumula 197 do STJ – permite independente da partilha dos bens e parágrafo 1º)

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

Guarda e Visita dos Filhos. Esta guarda pode ser unilateral ou compartilhada ou por 3ª pessoa.

A visita não é direito dos pais e sim, dos filhos.

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

V – Uso do sobrenome.

§ 1º Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.


 

VI - Ratificação do acordo. É importante mencionar que ratificado, este se torna irretratável.

STF, Súmula nº 305. Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente.


 

VI- Sentença homologatória. O art. 34, §2º da Lei do Divorcio permite o juiz indeferir o acordo. No caso do divorcio só pode indeferir por falta de tempo. Se for por separação ele pode indeferir se ele achar que o acordo não é bom para ambos.

Critica. Não está certo essa possibilidade do art. 34 da Lei do divórcio.


 

Não existe mais no Brasil a abominável clausula de dureza. Possibilidade de o juiz indeferir a separação litigiosa quando fosse separação remédio e implicasse o agravamento da doença.

Trata-se de uma incoerência com o art. 34§2º. Por conta disso, doutrinadores defendem a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

7.2. Separação e divorcio consensual em Cartório

É possível quando:

  • Assistido por advogados, inclusive para orientação do casal, podendo ser um mesmo advogado.
  • Mutuo consenso.
  • Inexistência de interesse de incapaz (tem doutrina que diz que se trata de apenas filho incapaz, mas temos a hipótese de um dos cônjuges serem incapaz). Outrossim, se já houver sido fixado por sentença (como exemplo os alimentos), poderá ser homologado em cartório.
  • Pode ser dar através de representante convencional, desde que seja feita por procuração com poderes específicos e que seja pública. Não afasta a necessidade de presença de advogado, portanto inacumulável.


 

  1. Requisitos

A lei 11.441/07 indica 03 requisitos, como clausulas obrigatórias:

  • Partilha dos bens (que não é obrigatória a julgar pela sumula 197 do STJ)
  • Uso do sobrenome
  • Pensão alimentícia entre eles
  • Além disso, podem estipular todo e qualquer outro efeito patrimonial como promessa de doação, estipulação em favor de terceiros, etc.
  • Só não podem abrir mão de direito personalíssimos. As clausulas devem ter conteúdo patrimonial.
  • Não há necessidade de intervenção do MP e não se exige homologação judicial.
  • Constitui titulo executivo extrajudicial
  • Pode ser feito em qualquer cartório do Brasil, não se aplicando as regras de competência, por não ser um processo judicial e sim, administrativo

Se o oficial se recusar, cabe o procedimento de duvida, para que o juiz de registros públicos oriente o oficial.

A lei 11.441/07 permite que os interessados requeiram a gratuidade quando eles declararem a pobreza, bastando apenas a declaração segundo o STJ.


 

2 comentários:

  1. como pode alguem fazer separaçao por cartorio ,sem a presença da outra parte (conjugue) sendo ciente o autor , do endereço,telefone.. do reu? Sem fazer partilha de bens apos anos de união estavel seguida de casamento? Como pode o cartorio fazer isso sem ambas partes presente?

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  2. É possivel sim, desde que seja feita por procuração com poderes especiais. Inclusive já tive a oportunidade de realizar um. O conjuge ausênte poderá outorgar uma procuração com poderes especiais para terceiro que realizará o ato. Fora este caso eu desconheço outra maneira.

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