quinta-feira, 26 de fevereiro de 2009

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL C/C RESCISÓRIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM PEDIDO LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO.....


(espaço)...


Qualificação., por seu advogado adiante firmado, devidamente qualificado no instrumento procuratório incluso, com escritório profissional ....., endereço que indica onde recebe intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente


AÇÃO DECLARATÓRIA DE INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL C/C RESCISÓRIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS


Qualificação, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que adiante seguem:


  1. Dos Fatos


  1. A Requerente celebrou CONTRATO DE ADESÃO DE COMPRA E VENDA PARA ENTREGA FUTURA, em 40 parcelas mensais, correspondentes a 2,5% (dois virgula cinco por cento) do valor estabelecido pela Requerida, para aquisição de uma motocicleta marca Honda, modelo BIS 125 ES.


  2. O referido bem seria entregue após completa quitação do mesmo ou mediante sorteio a titulo promocional, conforme estabelecido na clausula IV do contrato anexo.


  3. A requerida até a presente data pagou.... totalizando.....


  4. Face as dificuldades financeiras apresentadas pela Requerente, no dia ..... solicitou desistência por escrito junto a empresa Requerida. No entanto, ao verificar no contrato de adesão firmado pela Requerente, encontrou uma clausula de multa contratual que não havia sido informada no momento da assinatura.


  5. Outrossim, este fato fez com que a Requerente, juntamente com a notificação da desistência, questionasse quanto a formula de aplicação da multa, para após solicitar a restituição dos valores pagos.


  6. Como não obteve resposta, a única saída foi o ingresso da presente demanda, para questionar a validade da clausula XIII (concernente a multa contratual), bem como o pedido de devolução das parcelas já pagas.



    1. Da Interpretação da Clausula Contratual


  7. Estabelece a clausula XIII, do contrato firmado entre as partes:


    "Fica estabelecida multa contratual de 50% (cinqüenta por cento) para ambas as partes em caso de desistência ou não do cumprimento do contrato ora firmado, podendo ser reduzida a multa para 40% (quarenta por cento) a multa, se o plano estiver encerrado."


  8. Em relação a aplicação da multa estabelecida na clausula acima mencionada, surge ambigüidade na sua interpretação, surgindo a seguinte questão: A multa de 50% incide sobre o valor de 01 parcela do contrato ou a multa de 50% incide sobre o total das parcelas pagas ou a multa incide sobre o valor total do bem?


  9. À luz do princípio da boa fé objetiva como método hermenêutico de interpretação do negócio Jurídico, estabelece o art. 423 do CC que: "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente" (CC, art. 423).


  10. A assimetria negocial entre fornecedores e consumidores afasta a regra geral do Código Civil e remete o intérprete às normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, em razão de específica previsão inserida no rol de direitos fundamentais (art. 5º, XXXII, CF). O déficit de informações do consumidor no mercado impõe que a lógica interpretativa de contratos padronizados e de adesão seja diferenciada. Se a incidência de cláusulas abusivas é algo possível nas relações de direito privado (direito comum e empresarial), o fenômeno se multiplica em larga escala nas relações em que impera a manifesta desigualdade negocial.


  11. Em matéria de relações consumeristas, a tendência contemporânea é examinar a "qualidade" da vontade manifestada pelo contratante mais fraco e não a manifestação em si, pois somente a vontade informada e educada é livre e legítima. Com espeque no princípio da transparência, o dever de informar assume tamanha relevância que, ao comentar o art. 46 do Código de Defesa do Consumidor, Cláudia Lima Marques enfatiza que "se o fornecedor descumprir este dever de 'dar oportunidade' ao consumidor de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, sua sanção será ver desconsiderada a manifestação de vontade do consumidor, a aceitação, mesmo que o contrato já esteja assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato não tem seu efeito mínimo, seu efeito principal e nuclear que é obrigar, vincular as partes. Se não vincula não há contrato, o contrato de consumo, como que não existe, é mais do que ineficaz, é como que inexistente" (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 566.)


  12. Por via de conseqüência, determina o art. 47 do CDC que: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".


  13. Por força da Súmula nº 181 do STJ: "É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual".


    2.8. A interpretação mais favorável ao consumidor, sem dúvida nenhuma é a de que a multa de 50% incida sobre o valor de 01 parcela e não sobre os valores pagos ou sobre a totalidade dos bens, pois se assim o fosse, ensejaria abuso do direito, defeso em nosso ordenamento jurídico à luz do art. 187 do CC.


    2.9. Pois bem. De antemão, convém observar que de uma leitura perfunctória do teor de cláusula apontada (XIII) é absolutamente impossível, a um qualquer consumidor, vislumbrar a possibilidade, no ato da contratação, de estar sendo lesado, mesmo porque, à vista da obscuridade do texto, a ciência da efetiva lesão somente se dá quando da desistência do contrato, o que, certamente, ocorre em raríssimos casos, beneficiando sobremaneira a demandada.


    2.10. Vê-se clara, portanto, a violação a preceitos basilares do Código de Defesa do Consumidor que estabelece, dentre outras coisas, que são nulas de pleno direito as estipulações contratuais que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga.



    1. Da desproporcionalidade do percentual de retenção por parte do contratante. Da violação ao estatuído no art. 51, II, do CDC.


  14. Entendendo Vossa Excelência para a aplicação da multa sobre os valores das parcelas já pagas, o limite estipulado pela Requerida é abusivo e contrário as normas que regem a relação de consumo.


  15. Da análise da estipulação contratual transcrita no item 2.1 supra denota-se que fica ali estabelecida a fixação de uma cláusula penal, vez que impõe ao consumidor uma pena, que se consubstancia na perda de um elevado percentual do montante pago, para o caso de desistência do contrato.


  16. Consoante leciona Orlando Gomes, "a cláusula penal, também chamada pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqüência de inexecução culposa de obrigação".


  17. Saliente-se, pois, que no caso em tela restou evidenciado que em havendo desistência do contrato por parte do consumidor caberia à demandada a retenção de vultosos percentuais calculados sobre (???) a totalidade do montante pago pelo consumidor, o que poderia atingir um patamar estratosférico de 50% (cinqüenta por cento), na hipótese de o consumidor desistir do contrato.


  18. Não se há contestar a abusividade da cláusula ali inserta, mesmo porque com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência vem pacificando o entendimento de que a cláusula penal excessiva é abusiva, a teor do art. 51, inciso IV c/c o § 1º, do diploma legal mencionado, que assim reza:

    "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

    IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

    § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

    I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

    II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

    III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

  19. A disposição legal ora transcrita, como todo o conteúdo do Código de Defesa do Consumidor veio impor um novo paradigma nas relações contratuais, o princípio da boa-fé objetiva, e deste modo a cláusula contratual que prevê o perdimento das quantias pagas, embora de forma gradual, mas determinando que o consumidor perca, ao final, quase tudo do que pagou, coloca o consumidor em desvantagem exagerada, pois este nada recebeu do fornecedor e, pagando as prestações, permitiu a este trabalhar com o seu dinheiro.


  20. Aí o que se há falar é que tal estipulação contratual, à evidência, ao colocar o consumidor em desvantagem exagerada em relação à demandada, rompe o justo equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contratantes, esbarrando frontalmente no princípio da boa-fé objetiva, que norteia as relações contratuais.


  21. O art. 51 do Código de Defesa do Consumidor apresenta um elenco de cláusulas abusivas, que ali estão enunciadas em "numerus apertus", o que deu margem à edição da Portaria de nº 04, de 13 de março de 1998, que tornando ainda mais claro o dispositivo supra citado, aponta condutas reconhecidamente abusivas, que estejam, portanto, em desacordo com o sistema de proteção contratual.


  22. No elenco, fixado na Portaria de n.º 04, no seu item 05, encontra-se a CLÁUSULA PENAL EXCESSIVA, que está definida como aquela que estabelece a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplência, pleitear a resilição ou resolução do contrato.


  23. Complementando esta disposição a Portaria n.º 03, no item 03, também reputa abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula que imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento de obrigação pelo consumidor.


  24. Inconteste, a nosso ver, a teor do disposto no art. 51, IV, do CDC, do item 5 da Portaria de n.º 04, e do item 3 da Portaria de n.º 03, ambas da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, que a cláusula contratual que prevê o perdimento das quantias pagas, embora de forma gradual, mas determinando que o consumidor perca, ao final, quase tudo do que pagou, é, claramente, abusiva, razão pela qual deve ser inibida judicialmente e, conseqüentemente eliminada dos contratos de adesão firmados pela demandada, evitando-se, assim, que o consumidor continue sofrendo prejuízos com a sua aplicação.


  25. Saliente-se, a teor do disposto no art. 6º, IV, do CDC, que é um direito basilar do consumidor modificar as cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, cabendo, portanto, ao juiz revisar o conteúdo da estipulação contratual mencionada, fixando um percentual de perda moderado e evitando, de tal modo, que o consumidor seja exposto à desvantagem exagerada.


  26. Neste mesmo diapasão encontram-se julgados vários, dentre os quais transcrevemos estes:

    COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. PERCENTUAL QUE IMPÕE ÔNUS EXAGERADO PARA O PROMITENTE COMPRADOR. CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO PELO JUIZ. RAZOABILIDADE DA RETENÇÃO DE 10% DAS PARCELAS PAGAS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I – Assentado na instância monocrática que a aplicação da cláusula penal, como pactuada no compromisso de compra e venda de imóvel, importaria em ônus excessivo para o comprador, impondo-lhe, na prática, a perda da quase totalidade das prestações pagas, e atendendo-se ao espírito do que dispõe o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, cumpre ao Juiz adequar o percentual de perda das parcelas pagas a um montante razoável. II – A jurisprudência da Quarta Turma tem considerado razoável, em princípio, a retenção pelo promitente vendedor de 10% do total das parcelas quitadas pelo comprador, levando-se em conta que o vendedor fica com a propriedade do imóvel, podendo renegociá-lo. Recurso Especial n.º 85.936(96/0002502-9) – SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira


    CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO INTEGRAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ARTS. 924, CC, 128 E 460, CPC. RECURSO DESACOLHIDO. I – A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que pode o juiz reduzir proporcionalmente a perda das quantias pagas pelo promissário adquirente nos casos de resolução de contrato de compra e venda celebrado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, fixando-a em patamar justo, com base no art. 924 do Código Civil, que se traduz na aplicação do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. II – Constatando expressamente do pedido a devolução integral das parcelas pagas, a acolhida parcial da pretensão para reduzir a pena estipulada em 100% (cem por cento) para 10% (dez por cento) não significa julgamento ultra petita. III – A correção monetária não se constitui em plus, mas em mera reposição do valor real da moeda, podendo incluir-se na condenação, independentemente de pedido expresso neste sentido. Recurso Especial n.º 284.157 – AL(2000/0108594-8), Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira


    1. Da inversão do ônus das provas


  27. Dentre as técnicas de repressão ao abuso do poder econômico ou à eventual superioridade de uma das partes em negócios que interessem à economia popular (como os sob exame) encontra-se o instituto da presunção a necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes concorre para que se presuma, por parte dos aderentes, a falta de cognoscibilidade suficiente quanto ao alcance do contrato.


  28. Milita, pois, em favor dos Autores a presunção de que desconheciam o conteúdo lesivo do contrato à época em que foi celebrado, opera-se de plano a inversão do ônus da prova.


  29. Corroborando tal assertiva, os Autores pedem vênia para transcrever o pensamento de CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 8ª Ed., 1976, pgs.351/353):

    Todas as presunções militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento já feito. Ás vezes, pouco entende do assunto e comumente age com a máxima boa-fé: lê às pressas, desatento, confiante. É justo, portanto, que o elaborador do instrumento ou título sofra as conseqüências das próprias ambigüidades e imprecisões de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por o ter entendido em sentido inverso ao que convinha ao coobrigado(...) Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitação, contra o aceitante. Assim, pois, as dúvidas resultantes da obscuridade e imprecisão em apólice de seguro interpretam-se contra o segurador. PRESUME-SE QUE ELE CONHEÇA MELHOR O ASSUNTO E HAJA TIDO INÚMERAS OPORTUNIDADES PRÁTICAS DE VERIFICAR O MAL RESULTANTE DA REDAÇÃO, TALVEZ PROPOSITADAMENTE FEITA EM TERMOS EQUÍVOCOS, A FIM DE ATRAIR A CLIENTELA, A PRINCÍPIO, E DIMINUIR, DEPOIS, AS RESPONSABILIDADES DA EMPRESA na ocasião de pagar o sinistro(grifo nosso).


    DO PEDIDO

    À vista do quanto acima explanado, requer seja admitida a presente para o fim de:

    A) Pela dúvida demonstrada, requer seja declarada por r. sentença qual a interpretação correta da mencionada cláusula contratual (intem XIII), de modo que a mesma por ser cumprida, observando a mais favorável para a Requerente.

    B) Em pedido alternativo, havendo interpretação em relação a aplicação da multa sobre o valor das parcelas já pagas, em caráter de revisão judicial da cláusula questionada, seja a multa reduzida de 50% para 10% (dez por cento) sobre o valor das quantias pagas pelo consumidor, para retenção por parte da demandada.

    C) Seja compelida a Requerida a devolver os valores das parcelas pagas no valor de R$......, devidamente atualizadas, deduzida a multa convencional a ser fixada por este H. Juízo.

    D) A citação da demandada, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia;

    E) Requer outrossim, com base no art. 40 do CPP, seja enviado cópia da presente demanda juntamente com os documentos que a instruem para o Ministério Público Estadual, a fim de que o mesmo tome ciência das praticas abusivas e lesivas que a empresa Requerida vem exercendo em face dos consumidores, para que assim, promova a competente Ação Civil Pública (Lei 7347/85) e impeça que eventuais consumidores sejam lesados ainda mais.

    F) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela juntada de documentos e por tudo o que se fizer necessário à demonstração dos fatos articulados na peça exordial.

    Dá-se à causa o valor de .

    P. Deferimento.


    Linhares – ES., 26 de fevereiro de 2009.



    Dayvid Cuzzuol Pereira

    Adv. OAB/ES 11.172


    Rol de Documentos: Procuração; Cópia do contrato; copia das parcelas pagas.

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