MODELO DE PETICÃO – CAUTELAR INONIMADA NO TRIBUNAL REQ EFEITO SUSPENSIVO APELAÇÃO – AÇÃO DE ALIMENTOS - EXECUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DR. .....

        

AUTOS -    

ORIGEM -        

 

        QUALIFICAÇÃO, nos autos da ação de "EMBARGOS A EXECUÇÃO", processo nº ..., que foi proposta em face de ....QUALIFICAÇÃO, por seus advogados adiante firmados, (escritório), nos termos do parágrafo único do art. 800 do CPC e art. 281 do Regimento Interno do TJ ES, propor AÇÃO CAUTELAR INONIMADA COM PEDIDO DE LIMINAR AO PROCESSO Nº ...., com recurso de apelação interposto, remetido a esta E. Corte, pelas razões de fato e de direito subseqüente:

Síntese dos fatos

1.        Os embargados ajuizaram Ação de Alimentos no dia 25 de julho de 1991 em face do Embargante, processo cadastrado sob o

2.        Extrai-se da r. sentença e decisões de embargos de declaração daquele processo de forma evidente e cristalina que OS ALIMENTOS SÃO DEVIDOS A PARTIR DA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA datada de 24/04/1992.

3.        Interposto apelação, o Tribunal ad quem mantém a decisão em todos os termos prolatados na sentença.

5.        A Ação de Alimentos transita em julgado no dia 06/06/2003, fazendo coisa julgada material quanto a parte dispositiva, gerando efeitos negativos quanto a prolação de nova decisão.

6.         Os embargados, por outro lado, ignorando completamente a normatividade concernente ao instituto da coisa julgada, ingressam em juízo no dia 25/09/2003, alegando que a r. sentença do juiz monocrático e Acórdão deste Tribunal condenaram o Apelado ao alimentos desde a citação, requerendo pois a condenação de Alimentos retroativos até a data da prolação da Sentença, sendo que ELES MESMOS ADMITEM QUE OS ALIMENTOS SÃO DEVIDOS APENAS A PARTIR DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA (doc anexo).

7.         Interposto embargos de execução sobre os pontos acima aventados, o nobre magistrado de piso, modifica a parte dispositiva da sentença transitada em julgado, ferindo claramente disposições constitucionais e condena o Apelado a pagar Alimentos retroativos desde a data da citação até a prolação da sentença, razão disso, irresignados, interpõe apelação, por ofensa ao instituto da coisa julgada, matéria debatida na apelação exposta.

8.        A apelação fora recebida apenas no efeito devolutivo, conquanto o tenha requerido o seu recebimento em ambos os efeitos, face a alegação das nulidades acima narradas. Portanto, a presente cautelar é necessária e urgente para conferir liminarmente o efeito suspensivo na apelação de fls. , tendo o espoco precípuo de evitar o dano enorme e iminente que está prestes a ocorrer sobre o erário do Apelante e sobre a ordem jurídica, o que o faz com suporte no art. 800, parágrafo único do CPC, conforme passa a explanar:

 

DO FUMUS BONI IURIS

Da coisa julgada material – ofensa a Constituição

9.         Compreende no inciso XXXVI da nossa Constituição Federal de 1988 que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

10.        Coisa julgada como se sabe, "é a decisão judicial transitada em julgado", ou seja, "a decisão judicial de que já não caiba recurso" (LICC, art. 6.° § 3.°). Na coisa julgada ,"o direito incorpora-se ao patrimônio de seu titular por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. Daí falar-se em coisa julgada formal e material.

11.        É cediço que ao Juiz é vedado condenar a parte em obrigação diversa ou superior daquela que lhe foi pleiteada sob pena de violação aos artigos 128 e 460 do Digesto Processual Civil.

12.        Seguindo esta linha de raciocínio, em fase de execução não se pode inovar o que está no título executivo protegido pela imutabilidade decorrente do trânsito em julgado da decisão exeqüenda, que tem por efeito a coisa julgada que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença que, por isso, assume força de Lei nos limites da lide e das questões decididas. Inteligência dos arts. 467, 468 e 471, todos do CPC.

13.        Outrossim é de entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que A COISA JULGADA IMPEDE NOVA DECISÃO DO QUE JÁ FOI DECIDIDO – trata-se pois do EFEITO NEGATIVO OU IMPEDITIVO DA COISA JULGADA, conforme preleciona o art. 467, CPC:

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

14.        Pois bem, ultrapassadas as considerações devidas, colaciona-se nos autos desta cautelar, cópia da Sentença e dos Embargos Declaratórios, o qual definiram categoricamente que a condenação dos Alimentos é a partir da data da R. Sentença (Processo 98/91), sob a fundamentação de que os Requerentes, ora Apelados, não o fizeram na petição inicial. Resta evidenciar que esta decisão do magistrado "a quo" foi mantida integralmente pelo Tribunal de Justiça do ES, a qual, transitou em julgado no dia 06/06/2003.

15.        Por outro lado, a execução de título executivo judicial promovida pelos Apelados, deveria ter sido realizada em estrita observância do que decidido na fase cognitiva, sob pena de extrapolar os limites da coisa julgada, já envolta pelo manto da inalterabilidade, o que infelizmente não ocorreu.

16.        Se a retroatividade dos alimentos não foi determinada na sentença exeqüenda, nem decorre de uma substancial alteração da realidade fática que serviu de suporte à decisão exeqüenda, não há como admiti-la, pois, do contrário, estar-se-ia atentando contra a segurança jurídica que deve presidir as relações jurídicas, em especial quando se trata de decisão judicial transitada em julgado, pois encontra-se revestida a decisão sobre o manto da coisa julgada, tornando-a imodificável e estabilizada, haja vista que o decurso da ação rescisória já se esvaiu, operando a COISA JULGADA SOBERANA.

17.        Desta feita, não poderiam em hipótese nenhuma alterar as disposições do acórdão que confirmou a sentença de 1º Grau. Nota-se que no curso do processo de alimentos já houve uma rejeição neste sentido, mas que, por insistência dos Apelados em reiterarem pedidos sucessivos e por uma desatenção do magistrado de 1ª instância, houve julgamento diverso daquele estabelecido, ferindo gravemente dispositivo constitucional.

18.        Por outro lado, é importante salientar que a execução de piso, já está garantida por um bem oferecido à penhora, conforme documento anexo, sendo esta penhora, requisito expresso contido no parágrafo 1º do artigo 730 do CPC para auferição do efeito suspensivo.

 

PERICULUM IN MORA

19.        Entretanto, mesmo com o referido bem oferecido a penhora, o MM. Juiz, sem enviar os autos a contadoria para averiguação do montante devido, bem como sem haver a prévia avaliação dos bens, a fim de que se possa aferir seu atual valor de mercado, para então verificar-se a necessidade de reforço da penhora e ainda, sem ouvir o agravante, conforme determina o caput do art. 685, procedeu por sua conta e risco a penhora de numerário bancário no importe de R$ 8.953,77 (oito mil, novecentos e cinqüenta e três reais e setenta e sete centavos), sem ouvir o embargado, infringido claramente o art. 685 do CPC, inovando a ordem Jurídica, pois não foi concedido aos Apelantes a oportunidade do contraditório e da ampla defesa.

15.        Veja Excelência que daquele numerário que fora bloqueado de forma arbitrária, poderá haver o levantamento da quantia penhorada independentemente de caução dos Apelados. Desta feita, o perigo iminente surge da possibilidade dos embargados levantarem o referido valor sem caução alguma conforme preceitua o art. 475, O, inciso III e parágrafo 2º, inciso I do CPC:

Art. 475. Omissis....

III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

......

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

16.         Ora, sem caução alguma para o levantamento da quantia, praticamente torna-se impossível a reversibilidade da decisão, se num possível julgamento contrário ao que foi estabelecido em 1ª instancia, houver por bem, julgar favorável ao apelante.

17.        Por simples análise nos títulos judiciais (sentença, embargos e acórdão deste E. Tribunal, na ação de alimentos processo nº 98/91) que serviu embasamento para decisão da ação de embargos a execução em tela, resta evidente que este ultimo encontra-se eivado de nulidade explícita, por ofensa clara a clausula pétrea da coisa soberanamente julgada.

18.        Outrossim, há de se ressaltar que o litígio gira em torno de alimentos pretéritos, ressaltando que os demais alimentos o Apelante/embargante encontra-se em dia, inclusive já tendo adimplido com sua obrigação alimentar por conta da maioridade e desnecessidade de alimentos há muito tempo exaurida.

19.        Seguindo a linha, não é demais repetir que, com o levantamento da referida quantia sem caução alguma, poderá acarretar prejuízos de enorme monta ao Alepante/Embargante, posto que se for levantado, não poderá reaver o numerário. E quem irá garantir que abusos como estes continuem a serem realizados no processo, tais como reforço de penhora ex officio? Somente com a atribuição do efeito suspensivo e posterior posicionamento acerca do referido recurso é que ocorrerá a resposta esperada e correta.

20.        Ademais, é cediço que julgamentos de apelação são demorados, pelas análises dos fatos e os cuidados necessários que lhes são pertinentes, todavia, devemos nos ater ao fato de que se existe possibilidade, e grande de modificação do julgado, os efeitos suspensivos devem se impor, conforme entendimento deste Tribunal e dos demais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, onde já conta tal possibilidade em seus regimentos internos:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL E SOCIEDADE DE FATO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO A QUE A LEI, VIA DE REGRA, NEGA TAL EFEITO. ARTIGO 520, II, E 558 DO CPC. Cabe atribuição de efeito suspensivo a apelação que verse sobre alimentos - Dada sua peculiar natureza jurídica que impede a repetição - Em caso de possibilidade de grave dano de difícil reparação, mormente em caso em que se verifica a inexistência de pedido expresso constante da petição inicial. (TJ-ES; AI 12079001009; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Frederico Guilherme Pimentel; Julg. 19/12/2007; DJES 27/02/2008; Pág. 15)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO. LIMINAR DEFERIDA. PROVIMENTO. É admissível a concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação, em ação de alimentos, quando caracterizada a possibilidade de ocorrência de dano irreparável. Agravo de Instrumento provido. Prejudicado o Agravo regimental. Unânime. (TJ-PE; AI 106295-5; Recife; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. José Fernandes de Lemos; Julg. 14/06/2006; DJPE 05/08/2006)

 

21.        Outrossim, a condenação e os efeitos houveram por bem albergar também os honorários advocatícios, e neste ponto, este Tribunal de Justiça é firme ao afirmar que:

"...A referida norma deve ser interpretada de forma restritiva, de modo que incabível à demanda que versa acerca de condenação ao pagamento de honorários contratualmente acertados entre os litigantes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES; AI 24079011599; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Alinaldo Faria de Souza; Julg. 27/11/2007; DJES 04/12/2007; Pág. 23)

 
 

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja admitida a presente ação cautelar inonimada, para o fim de:

• Demonstrado à saciedade o periculum in mora, a plausibilidade do direito, dada à gravidade da questão, requer-se seja concedido efeito suspensivo à apelação desde logo, até o julgamento do recurso de apelação.
  
• Requer ainda a procedência da presente sendo-lhe deferido provar o alegado pelos meios regulares de direito.
  
• Requer ainda a citação dos requeridos para responderem a presente, na pessoa de seu advogado, Dr. Fernando Brasil Oliveira, OAB/ES nº 8.145, com endereço profissional estabelecido na Avenida Tozzi, nº 1945, Galeria Carvelli, sala 05, São Mateus-ES.
  
• Outrossim, seja apensado a presente cautelar aos autos do processo nº 047.03.005465-5.
  

 
 

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Vitória, ....

 

 

DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Advogado– OAB/ES 11.172

 

Rol de documentos – cópias anexadas: 1. Procuração; Inicial, Contestação, Sentença; Sentenças de embargos de declaração; Petição dos Apelados, Acórdão; Certidão de transito em julgado, pedido de execução, retificação de cálculos, novo pedido de execução, embargos, Sentença dos Embargos, petição de reforço de penhora, outros.