PETICAO: AGRAVO DE INSTRUMENTO – JUIZ CONCEDE REFORCO DE PENHORA SEM OUVIR PARTE CONTRARIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...

Ref. Processo nº ...

Nome, devidamente qualificado nos autos da “AÇÃO DE ALIMENTOS”, processo nº ..., que lhe foi proposta em face de nome, também qualificados, por seus advogados adiante firmados, inconformados, “Data Vênia”, com o R. DESPACHO, proferido nos autos supra mencionados, que se processa perante o Juízo da ...., no verso das fls. , e estribado no art. 522 e seguintes do CPC., vem respeitosamente, perante V. Exa., no prazo legal, interpor RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR, requerendo seja o mesmo recebido com efeito suspensivo e processado na forma de estilo, observados os procedimentos comuns a espécie.

Sustentam seu entendimento nas razões anexas, em laudas.

Embora o artigo 525 do CPC, não exija a autenticação das cópias anexadas ao Agravo de Instrumento, os advogados subscritores da presente atestam para este fim, na forma do que dispõe o art. 544, parágrafo 1º da Lei 10.352/01, que os presentes documentos conferem com original, que se encontra nos autos.

Para os efeitos do artigo, III do CPC, esclarece que nestes autos constam os seguintes advogados: Agravado: ... e Agravante: Drs. Dayvid Cuzzuol Pereira (OAB/ES 11.172) ...

Pede deferimento.

Linhares - ES, .....

DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Advogado– OAB/ES 11.172

Rol de documentos – copias anexadas: 1. Procuração dos Agravantes e Agravados; Sentença; Sentença de embargos de declaração; Acórdão; certidão de transito em julgado, ação de execução; petição de reforço de penhora; decisão agravada, BACEN.

(próxima filha)
Agravante: ...

Agravados: ...

Processo n°: Ref. Processo nº ....

“RAZÕES DO AGRAVANTE”

Eminente Juiz Relator,

Colenda Câmara,

1- O presente Agravo de Instrumento é tempestivo, próprio e hábil como se demonstrará a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE, DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E TRASLADO DE PEÇAS

2- A decisão hostilizada foi proferida no r. despacho de ...., conforme cópias em anexo, onde for aberto vista do presente processo ao patrono do Agravante conforme se depreende da certidão de fls. 612, no dia 16.07.2008.

3- Assim sendo, “embora a certidão de publicação da decisão agravada constitua peça obrigatória do agravo de instrumento a sua ausência pode ser relevada quando patente à tempestividade do recurso (STJ 4ª T. REsp. 573065-RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 13.4.04, deram provimento, vu. DJU 26.4.04, p. 176)”.

4- As custas foram pagas oportunamente, bem como a apresentação das peças trasladadas.

5- Portanto, inquestionável a tempestividade do remédio jurídico ora ministrado.

DOS FATOS E DO DIREITO

6- O provimento do presente recurso é um imperativo dos fatos e do direito, eis que o r. despacho agravado (doc. anexo) contrariou as melhores normas de direito.

7- Perfunctório exame dos autos, denota-se que se trata de execução de alimentos pretéritos (fls. 569/573), donde que, após o transito em julgado no dia 06/06/2003, os agravados ajuizaram ação executiva procurando obter os alimentos desde a data da citação ocorrido no dia 24/04/1992 até outubro de 1995, posto que os alimentos após a prolação da sentença foram devidamente pagos.

8- No calculo aritmético feito pelo patrono dos agravados, utilizam como parâmetro o salário mínimo de setembro de 2003, para apuração dos alimentos de 1992 a 1995, incluindo sobre este salário juros e correção monetária de 1992 até a data do ajuizamento da ação, bem como honorários advocatícios, ao qual, chegou a um valor de R$ 39.277,92 (trinta e nove mil, duzentos e setenta e sete reais e noventa e dois centavos).

9- Fora ofertado bem em garantia da execução, informando os executados ora agravantes através de certidão do senhor Oficial de Justiça, no verso de fls. 583, que os referidos bens valem aproximadamente R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), tendo o referido mandado sido juntado aos autos no dia 05/02/2004 (fls. 581/verso).

10- Denota-se no r. despacho de fls. 597, determinação da intimação dos agravados para se manifestarem sobre o auto de penhora, no prazo de 10 dias, tendo sido intimado o patrono dos agravados no dia. 18/04/2007 (quarta feira), conforme comprova certidão de fls. 597.

11- O prazo encerrou-se no dia 29 de abril de 2007.

12- Outrossim, no dia 04/05/2007, os agravados apresentam petição requerendo reforço de penhora, baseando sua argumentação em calculo aritmético de sua autoria, ao qual alcançou a quantia de R$ 66.820,93 (sessenta e seis mil, oitocentos e vinte reais e noventa e três centavos).

13- Desta feita, seguindo a orientação dos agravados, o MM. Juiz, sem enviar os autos a contadoria para averiguação do montante devido, bem como sem haver a prévia avaliação dos bens, a fim de que se possa aferir seu atual valor de mercado, para então verificar-se a necessidade de reforço da penhora e ainda, sem ouvir o agravante, conforme determina o caput do art. 685, procedeu por sua conta e risco a penhora de numerário bancário no importe de R$ 8.953,77 (oito mil, novecentos e cinqüenta e três reais e setenta e sete centavos).

14- Por conta desses atropelamentos processuais é se insurge o presente agravo.

Dos juros, correções e forma de calculo

15- Como denota-se na peça de execução de sentença, os Apelados utilizam como parâmetro de Calculo o salário mínimo vigente da época da execução ocorrido em 2003, e sobre estes, fizeram incidir juros e correção Monetária, senão vejamos:

Salário-mínimo R$ 240,00 (em setembro de 2003)

Dois salários por mês R$ 480,00

Valor devido em 43 meses R$ 20.640,00

Juros (0,5% ao mês x 146 = 73%) R$ 15.067,20

Total (alimentos devidos) R$ 35.707,20

16- Ora, é cediço que a correção monetária, assim como o juros, tem como premissa principal recompor as perdas advindas da desvalorização da moeda. Desta feita, como se pode falar em desvalorização, se utilizados salários da época da execução? Utilizando o salário mínimo atual, sobre estes já estão incluindo as perdas inflacionárias que ocorrem ano a ano, razão pela qual, o surgimento de juros e correção denota-se em duplicidade de atualização.

17- Para a aplicação dos juros e correção monetária, como pretende os Apelados, deve-se ter como parâmetro os salários da época pretendida, ou, aplicando-se por analogia, a disposição da Sumula 490 do STF (ao tempo da sentença).

18- Para seguir a linha de pensamento dos agravados, deve-se utilizar o parâmetro de salário mínimo à época da execução (setembro de 2003), sem a incidência de juros e correção monetária em sua elaboração, sendo estes juros e correção são devidos após o ajuizamento da execução, posto que o salário mínimo utilizado, já encontra-se devidamente atualizado.

19- É sobre este ultimo entendimento que os agravados entendem como cabíveis ao caso em tela, posto que coaduna com os princípios norteadores do direito e entendimentos jurisprudenciais.

20- Ainda que a Constituição Federal (art. 7°, inc. IV) vede a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, e o Código Civil determine a atualização da das prestações alimentícias segundo índice oficial (art. 1.710), não se revela inconstitucional a indexação das prestações alimentícias pelo salário mínimo. Há longa data o Supremo Tribunal Federal, de forma pacífica, permite a sua utilização como base de cálculo de pensões alimentícias (RE 170203 – Ministro Relator Ilmar Galvão, julgado em 30/11/1993). Esta posição mantém-se até os dias de hoje (RE 274897 – Ministra Relatora Ellen Gracie – julgado em 20/9/2005).

21- Desta feita, em relação ao erro materiais apontados, o Supremo Tribunal Federal, coaduna com as explanações, consagrando em seu regimento interno que:

Art. 96.

§ 3º As inexatidões materiais e os erros de escrita ou de cálculo, contidos na decisão, podem ser corrigidos por despacho do Relator, mediante reclamação, quando referentes à ata, ou por via de embargos de declaração, quando couberem.

22- Outrossim, se o próprio Supremo Tribunal Federal pode corrigir erros materiais que em tese são recursos de segunda ou terceira instância, porque não o fazer em instancias inferiores, tal como prescreve o art. 463, II do CPC?

Da violação ao art. 685 do CPC

23- Outrossim, prescreve o art. 685 do CPC que:

Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária:

I - ...

II - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito.

24- Como se pode observar, na decisão de fls. 606/607, ao apreciar o pedido de reforço de penhora dos agravados (fls. 598/599), em nenhum momento argüiu a possibilidade de ser ouvido o agravante, ferindo gravemente o principio do contraditório e da ampla defesa.

25- É neste entendimento que perfila os tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PENHORA REALIZADA PELO MEIRINHO. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DOS BENS CONSTRITADOS. INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINOU A CONSTRIÇÃO ON LINE. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ART. 685 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. "A ampliação de penhora é cabível apenas quando os bens já constritados mostram-se insuficientes a garantir o débito exeqüendo, contudo, para tanto, não basta a simples alegação de insuficiência pelo credor, sendo mister, no tempo oportuno, a prévia avaliação dos bens, a fim de que se possa aferir seu atual valor de mercado, para então verificar-se a necessidade de reforço da penhora, ouvida, de qualquer forma, a parte contrária, conforme determina o art. 685, II, do código de processo civil" (des. Cercato padilha). Recurso provido. (TJ-SC; AI 2007.001424-4; São José; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; DJSC 11/04/2008; Pág. 194)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE PENHORA SEM AVALIAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE REFORÇO DA PENHORA. INVIABILIDADE. 1. De forma que o art. 13 da Lei n.º 6.830/80 determina que o auto de penhora deve conter a avaliação do bem constrito, bem como atentando que não houve recusa da exeqüente sobre a constrição recair sobre o aludido imóvel, deve ser obstada a ordem de reforço da penhora, ao menos enquanto não procedida a devida avaliação do bem e seja verificada a insuficiência da garantia. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF 04ª R.; AI 2008.04.00.002460-0; PR; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik; Julg. 02/04/2008; DEJF 15/04/2008; Pág. 285)

26- Por todo arrazoado, busca prover provimento jurisdicional para se fazer as adequações necessárias ao processo em tela, quanto ao parâmetro correto para atualização de calculo, bem como a reforma e/ou anulação da decisão de fls. 606/607, por não observar as normas legais pertinentes.

Da necessidade do efeito suspensivo:

27- Tendo em vista o fundado temor e receio de haver risco de que venha a Agravada causar lesão de difícil, antes do pronunciamento definitivo desta Colenda Câmara, posto que o levantamento da quantia bloqueada poderá ser levantado independentemente de caução pelos agravados (art. 475-0, §2º, I), o qual, levantado, impossível será o ressarcimento da quantia, se por ventura houver reforma da decisão agravada.

28- Outrossim, suspensa a decisão, nenhum prejuízo se torna viável para os agravados, posto que o referido valor continuará bloqueado, apenas suspenso quanto a atos posteriores a seu levantamento enquanto não houve pronunciamento definitivo desta Corte.

Dos Pedidos

DIANTE DO EXPOSTO, seja o presente Agravo recebido com efeito suspensivo, por hábil, próprio e tempestivo, e requerem a V. Exa., o seguinte:

a)- a concessão do efeito suspensivo ativo nos termos do art. 527, II, CPC, para que sejam suspensos os efeitos da decisão de fls. 606/607 que procedeu o bloqueio bancário do agravado na ordem de R$ 8.953,77, estribado no art. 558 do CPC., pela qual, requer seja CONCEDIDA LIMINARMENTE a medida, “Inaudita altera pars” e o “Periculum in mora”, determinado que seja suspensa o cumprimento da DECISÃO AGRAVADA de fls. 606/607, até o pronunciamento definitivo desta Corte.

b)- Os Agravantes, esperam também que, o AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO por estar em consonância com a norma da Lei e Jurisprudência Pátria, seja adequado os cálculos aritméticos pelas razões já despendidas e debatidas, dando-se provimento ao presente recurso, o que se pede como medida de Direito e de inteira Justiça, para que seja enviado os autos ao juízo de piso, a fim de adequar a execução de alimentos com base no salário mínimo vigente à época da execução (setembro de 2003) e sobre estes incidam juros e correção monetária a partir do ajuizamento, excluindo os juros e correções monetária que foram incluídos no ato da propositura da ação, posto que já utilizavam o salário mínimo atual (o que inclui as atualizações monetárias na época da propositura), para o fim de sanar o erro de calculo apontado, posto que os comezinhos do direito prescreve que ninguém deve enriquecer-se ilicitamente às custas de outrem, por ser de direito e de indefectível J U S T I Ç A.

N. termos,

P. Deferimento.

Linhares/ES., 18 de julho de 2008.

DAYVID CUZZUOL PEREIRA

Advogado– OAB/ES 11.172

Rol de documentos – cópias anexadas: 1. Procuração dos Agravantes e Agravados; Sentença; Sentença de embargos de declaração; Acórdão; certidão de transito em julgado, ação de execução; petição de reforço de penhora; decisão agravada, BACEN.