quarta-feira, 18 de março de 2009

NOÇÕES SOBRE DIREITOS REAIS

DIREITOS REAIS

O novo CC preferiu a expressão direito das Coisas. Alguns autores como Orlando Gomes preferem a expressão direitos reais.

Os Direitos Reais ou Direito das Coisas, enquanto ramo do Direito Civil, traduzem o conjunto de normas e princípios reguladores das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

Conceito. O direito das coisas traduz o conjunto de normas que disciplina as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

Sob o ponto de vista eficacial a relação jurídica real vincula o sujeito e a coisa.

Alguns entendem e sustentam na filosofia que mesmo na relação jurídica real existe sempre um sujeito passivo universal, não aceitando apenas o vinculo sujeito-coisa.

Sob outra perspectiva, com fundamento na doutrina do professor ARRUDA ALVIM, poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para distingui-los dos direitos de natureza pessoal.

    Características principais da relação jurídica real

  1. Legalidade ou Tipicidade: Todo o direito real é típico, ou seja, está previsto na lei. Os direitos reais somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei (art. 1225, CC-02 e arts. 524 e 674, CC-16);


     

  2. Eficácia Erga omnes: Um direito real repercute socialmente impondo respeito a todas as pessoas. os direitos reais são oponíveis a todas as pessoas, indistintamente. Ressalte- se, outrossim, que esta eficácia erga omnes deve ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez que o exercício do direito real – até mesmo o de propriedade, mais abrangente de todos – deverá ser sempre condicionado (relativizado) pela ordem jurídica positiva e pelo interesse social, uma vez que não vivemos mais a era da ditadura dos direitos.


     

  3. Publicidade: Primordialmente para os bens imóveis, por se submeterem a um sistema formal de registro, que lhes imprime esta característica; Os direitos reais, especialmente os imobiliários submetem-se a registro público.


     

  1. Taxatividade: A enumeração legal dos direitos reais é taxativa, ou seja, não admite ampliação pela simples vontade das partes;


     

  2. Inerência ou aderência: O direito real adere à coisa, acompanhado-a em todas as suas mutações. Esta característica é nítida nos direitos reais em garantia (penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético, hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere outros credores desprovidos desta prerrogativa;


     

  3. Seqüela: Como conseqüência da característica anterior, o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada, para buscá-la onde se encontre, e em mãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não tendo o direito de seqüela o titular de direitos pessoais ou obrigacionais.


 

POSSE

Bibliografia indicada: Min. Moreira Alves – tratado da posse.

TEORIAS EXPLICATIVAS DA POSSE

  1. TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY

Savigny escreveu o livro "tratado da posse" aos 24 anos de idade. A concepção de posse era simples: a posse consistiria na conjugação de 02 elementos: Corpus
(poder físico, material sobre a coisa)+
Animus
(o poder, o contato direito sobre a coisa, a intenção de tê-la para si).

Por ser carregada de subjetivismo, esta teoria foi duramente criticada por Ihering. Ademais, não explicava bem a posse indireta, eis que a noção de "corpus" não estaria nítida – tinha dificuldade de explicar situações inequívocas de posse, como a indireta (por exemplo – locatário do apartamento possuidor direto e o locador é possuidor indireto). A despeito de suas falhas, indiscutivelmente, esta teoria influenciou – e influencia – inúmeros sistemas no mundo.


 

  1. TEORIA OBJETIVA DE IHERING

Teoria simplificada da posse. Para esta teoria objetiva, a posse traduziria o simples exercício de poderes de proprietário, ainda que o possuidor no o fosse. Vale dizer, exerce posse aquele que se comporta objetivamente como se fosse proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa.

Seu pensamento é um pouco diferente do Ihering. A posse não precisa ser decomposta em dois elementos, por o corpus não seria requisito independente. Seria um elemento implícito. Posse é, simplesmente uma análise objetiva, a exteriorização da propriedade. Em outras palavras, possuidor é a pessoa que exerce de proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. Por considerar irrelevante a prova de animus (intenção de ter a coisa como sua), esta teoria conseguiu explicar, de maneira bem mais satisfatória, a posse indireta.

Direito internacional. Lembra a professora Mariana Santiago que a Teoria de Savigny influenciou França, Portugal, Itália, Espanha e Argentina, ao passo que a Teoria de Ihering influenciou Alemanha, Suíça, China, Mexico e Peru.

Direito Brasileiro. A teoria aparentemente adotada é a objetiva de Ihering nos termos do art. 1196, reconstruída na perspectiva constitucional do princípio da função social (influência da doutrina sociológica de Hernandes Gil e Raymond Saleilles).

Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

OBS: Adverte Orlando Gomes que a teoria Saviniana interferiu em pontos específicos do nosso sistema a exemplo da disciplina da usucapião (vide, v.g., no art. 1238, a referência inequívoca feita ao animus: "possuir como seu"). Para usucapir deve ter posse, tempo e "animus domini".


 

  1. TERORIA DE KOHLER

A posse seria um instituto social, admitida para garantir a paz social (tb. referida por Beviláqua, in "Direito da Coisas"). Trata-se de teoria sem a importância das anteriores. Em nosso sentir, identifica-se com a própria finalidade do direito que é, exatamente, a garantia de pacificação social.

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

Moreira Alves lembra-nos que existem 02 correntes.

1ª Corrente: A posse é um direito, com nítida influencia de Ihering.

2ª Corrente: A posse não é um direito. A posse é uma situação de fato tutelada pelo direito. "A posse é como se fosse a vida é um fato protegido pelo direito" (Pablo Stolze). Se a posse em si fosse um direito, seria um direito real e à luz da tipicidade no art. 1225 estaria prevista neste artigo.


 

Questões Especiais de Concurso:

1. O que é o "fâmulo gestor ou servo da posse"? R: Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem (com mero animus detinendi), a exemplo do motorista particular ou do bibliotecário (art. 1198).

OBS: Há, vale observar, entendimento no STJ, no sentido de que a ocupação em área pública traduz mera detenção: MANUTENÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA, ADMINISTRADA PELA "TERRACAP – COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA". INADMISSIBILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. – A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público. – Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do Código Civil/1916). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 489.732/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 310).

Critica. Ver critica de Arruda Alvim, onde diz que área publica pode ser objeto de posse, não podendo contudo, usucapir. Material de apoio.

2. O que é "constituto possessório ou Cláusula Constituti"? R: Trata-se da operação jurídica que altera a titularidade na posse, de maneira que, aquele que possuía em seu próprio nome, passa a possuir em nome de outrem (Ex.: eu vendo a minha casa a Fredie, e continuo possuindo-a, como simples locatário).

OBS: Contrariamente a clausula constituti ocorre quando aquele que possuía em nome alheio, passa a possuir em nome próprio - traditio brevi manu. Ex: Caso do locatário, que adquire a propriedade da coisa locada.

3. O que é "auto-tutela da posse"? R: Trata-se de meio legítimo de auto-defesa, exercido segundo o princípio da proporcionalidade, operando-se em duas situações: legítima defesa e desforço incontinenti. Tais atos de defesa devem ser moderados, e mediante o uso de meios necessários. A sua disciplina é feita no art. 1210, parágrafo primeiro do Código Civil: "O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo (imediatidade); os atos de defesa (quando a turbação ou o esbulho está ocorrendo), ou de desforço(se já ocorreu), não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse".

4. O que é posse precária? R: É uma posse de favor. A exemplo da posse do comodato.

6. A posse precária é lícita? R: Clovis Bevilaqua em sua obra de 1958 diz que "A concessão de uma posse precária é lícita", pois trata-se de uma posse de favor, podendo perdurar por vários anos não. Nota-se que não há possibilidade de usucapir, pois falta-se um requisito um necessário (animus domini – Savigny).

OBS: Não confundir a posse precária com vício da precariedade – que gera a posse injusta. O vicio da precariedade pode ser evidenciado no momento em que o detentor quebra a confiança (quebra a boa fé objetiva numa relação de direito real), resistindo a devolução do bem por exemplo. A partir desse momento, surge o vício da propriedade e o detentor passa a atuar com animus domini. O proprietário poderá a seu favor, utilizar-se do arsenal das ações possessórias.

OBS²: No momento em que aquele que possuía a título de favor rompe a boa fé objetiva, surgindo o vicio da precariedade e a posse injusta, a doutrina convencionou denominar esta situação de "interversão da posse".

6. O que é "interversão da posse"? R: Tal expressão traduz a transformação ou a inversão no título a posse, como se dá na hipótese de o possuidor precário (titular de uma posse "de favor") passar a atuar na qualidade de legítimo proprietário. Enunciado CJF 237:

"Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse - interversio possessionis - na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini."

"Neste ponto, o detentor, havendo essa mudança, poderá usucapir a coisa".

7. O que é "patrimônio de afetação"? R: Segundo Hércules Aghiarian, "Este novo sistema de direito real de garantia oferece oportunidade ao incorporador para destacar de seu patrimônio, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio autônomo. Constituído pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas benfeitorias a serem agregadas a suas receitas, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual venha a ser edificada a incorporação. Este patrimônio constituído responderá, quando necessário, por quebras e outras indenizações surgentes por culpa do incorporador, em favor dos referidos promitentes-compradores, ficando imune, aliás, às responsabilidades pessoais daquele, como se verá" (fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408). Consagrado na Lei nº 10.931/04, o patrimônio de afetação visa a imprimir maior segurança jurídica nas relações travadas no âmbito do mercado imobiliário, especialmente em favor do consumidor. Neste sentido, informa o site Precisão Consultoria: "Esta medida se torna relevante para evitar o que o mercado apelidou de 'efeito bicicleta' ou 'pedalada', que significa a situação das empresas em dificuldade econômica que desviam recursos de um novo empreendimento para um anterior e assim sucessivamente, formando um ciclo vicioso que tantos prejuízos já causou no passado, ainda vivos na memória recente do país. Com a nova regra, todas as dívidas, de natureza tributária, trabalhista e junto a instituições financeiras, ficam restritas ao empreendimento em construção, não tendo qualquer relação com outros compromissos e dívidas assumidas pela empresa. Dessa forma, na hipótese de ocorrer falência da empresa construtora/incorporadora, os compradores poderão dar continuidade à obra, contratando outra empresa no lugar da falida, configurando o objetivo de garantir ao consumidor a entrega de imóvel comprado na planta" (fonte: http://www.precisao.eng.br/fmnresp/afeta.htm ).


 

PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES


 

A) QUANTO AO MODO DE EXERCÍCIO: POSSE DIRETA E POSSE INDIRETA


Art. 1197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Na posse direta, o possuidor mantém o contato imediato com a coisa; Na posse indireta esse contato não existe. Ex: Locatário (posse direta) e Locador (possuidor indireto). Ambos

P: O que é composse? R: Trata-se da situação de posse simultânea prevista no art. 1199: "Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores".

Nada impede que visando o melhoramento da coisa, promovam a sua divisão Ex: Numa determinada fazenda de 03 irmãos, sendo possuidores da mesma área acertem uma divisão entre eles para melhorar a situação econômica da coisa – COMPOSSE PRO DIVISO (apenas para melhor utilizar a coisa).

COMPOSSE PRO INDIVISO – ocorre quando não ocorre acertamento para melhor utilização da coisa.


 

B) QUANTO A ORIGEM: POSSE JUSTA E POSSE INJUSTA


Art. 1200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Posse Injusta ocorre quando for violenta, clandestina e precária (esta ultima com vicio).

C) POSSE NOVA E POSSE VELHA


Ex: No dia 10.10 pessoas violentamente invadem uma fazenda. Durante 08 dias, moderadamente o proprietário utilizando meios moderados tentam investir contra os invasores sem êxito. No dia 18.10 o proprietário é efetivamente expulso "esbulhado". A partir desse momento começa a posse injusta.

OBS: Passado ano e dia a posse não deixa de ser injusta(Se disser isso, não caberá ação possessória contra os invasores). Este prazo se refere ao direito do proprietário de obter liminar a ação possessória (art. 924, CPC), mas nada impede de pedir liminar passado esse período.

O prazo uma vez transcorrido, não oporá a posse justa, outrossim, operado o tempo de usucapião, este bem poderá ser usucapido.


 

D) QUANTO AO ELEMENTO PSICOLÓGICO: POSSE DE BOA-FÉ E MÁ-FÉ


Art. 1201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.


 

Art. 1202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.


 

Trata-se da boa fé subjetiva. O possuidor é aquele que desconhece o vício na sua posse (caso detenha justo título terá em seu favor presunção de boa fé); Já o possuidor de má-fé tem conhecimento do vício que macula a sua posse (art. 1201).

Justo Título. A doutrina clássica diz que: O justo titulo seria o ato formalizado hábil a transferência da posse e da propriedade. Ex: Escritura de compra e venda registrada; formal de partilha registrado".

Todavia, a doutrina moderna, relativizando a doutrina clássica, á luz do principio da função social mitiga este entendimento para tornar despicienda a exigência de uma escritura formal: "torna o conceito menos formalista". O principio da função social não se coaduna com formalismos inúteis. Enuncia 303 do CJF:

"Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse".

P: Posse justa é a mesma coisa que boa fé? R: não. A posse de boa ou má-fé reside no campo psicológico. A posse justa ou injusta pode ser de boa fé ou não. Ex: Meu avo adquire de forma injusta um terreno. Ao morrer é transmitido os direitos hereditários para os herdeiros. A posse se transmite com as mesmas características pela qual foi adquirida, ou seja, de forma injusta. Os herdeiros ignorando que o seu genitor adquiriu o imóvel de forma injusta estariam atuando de boa fé – trata-se portanto de posse injusta de boa fé.


 

E) EFEITOS DA POSSE:


1. PERCEPÇÃO DE FRUTOS/PRODUTOS

Art. 1214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. OBS: Apesar da lei ser omissa, as despesas da produção e custeio feitas pelo possuidor de boa fé deve ser ressarcido.

Art. 1215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Relembrando. O fruto é uma utilidade renovável cuja percepção não diminui a substancia da coisa principal. Por exemplo: João percebe café de sua fazenda; bezerros das vacas, etc. Já o produto é uma utilidade não renovável, de maneira que a sua percepção diminui a substancia da coisa principal.Ex: carvão Mineral – este produto se esgota.

P: O possuidor de boa fé é obrigado a devolver os produtos percebidos, já que estes não são renováveis? R: Existem na doutrina duas correntes:

1ª corrente defendida pelos grandes Flavio Tartuce e José Simão – afirmam que os produtos por esgotarem a coisa principal devem ser devolvidos ao proprietário ou indenizados se não puder ser devolvidos.

2º corrente capitaneada por Clovis Bevilaqua e Pablo Stolze– defende à luz do princípio da boa fé a aplicação analógica das regras pertinentes aos frutos (principio da eticidade).


 

2. RESPONSABILIDADE PELA PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA

Art. 1217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Art. 1218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

À luz do art. 1217, lembrando a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, podemos afirmar que o possuidor de boa-fé somente responderá quando deu causa ao dano, ou seja, atuou com culpa ou dolo.

Já o possuidor de má-fé, lembra Flavio Tartuce, responde objetivamente nos termos do art. 1218.


 

3.
BENFEITORIAS REALIZADAS NA COISA

Possuidor de Boa Fé.

Art. 1219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las (jus tolendi), quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Indenização pelas Benfeitorias Realizadas. Aplicável ao possuidor de boa – fé, conforme art. 1219.

OBS: Direito de Retenção. As benfeitorias voluptuárias poderá ser removida (justo tolendi) desde que não frature a a coisa principal, mas não dá o direito de retenção.

Cuidado. Nos casos das Locações, o art. 35 estabelece que as regras é o contrato.

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção.

Possuidor de Má - Fé.

Art. 1220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.


 


 

P: É possível Posse de direitos(coisas incorpóreas)? R: também denominada como quase posse.

No direito comparado, alguns códigos regulam a matéria. Ex; Art. 776 do CC Colombiano; Art. 437 do CC Chileno; Arts. 715 do CC Chileno.

No Brasil esta matéria não é simples e guarda polemica na doutrina. No começo do sec. XX, a teoria da posse de direitos era muito forte – quando não havia o MS, a doutrina como Rui Barbosa, utilizavam a teoria da posse de direitos para proteger o direito liquido e certo de forma desvirtuada por conta da inexistência do HC.

A doutrina de hoje em dia, segundo o professor Arruda Alvim, com base no parágrafo 90 do CC Alemão e, art. 933 do CC da Grécia, podemos concluir que a posse refere-se a coisas tangíveis, materiais ou corpóreas – predominante no Brasil, de maneira que, adverte Menezes Cordeiro a tese contrária somente é admitida em situações excepcionais.

A posse de direito intelectual ou direito autoral são princípios diversos do CC (que se refere a coisas corpóreas).

Quando for ausente a proteção é possível, como forma excepcional, é admitida de que o direito é possuído:

- Posse do uso de linha telefônica: Pode usucapir a linha de telefone, corporificada na sumula 193 dao STJ, Súmula nº 193. O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião. (DJU 6.8.1997)


 

QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE (ART. 1205)

Art. 1205. A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.


 

MODOS DE PERDA DA POSSE (ART. 1223)

Art. 1223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 (Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.)

Aula 18.


 

DIREITO DE PROPRIEDADE

Conceito. O direito de propriedade é um direito complexo, definido no art. 1228 do CC, compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reinvidicar a coisa, segundo uma finalidade social. Quando reunidos esses direitos, fala-se que o sujeito tem a chamada propriedade plena.

Referência Legislativa.

Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.


 

A propriedade, seguindo um critério de utilidade ela pode ser Horizontal ou vertical, seguindo sempre a função social.

Art. 1229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

Art. 1230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.


 

    CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE

  1. DIREITO COMPLEXO: Porque é formado por um conjunto de poderes: usar, gozar e fruir, dispor e reinvidicar;


     

  2. DIREITO ABSOLUTO: Entende-se absoluto por ter oponibilidade erga omnes. Outrossim, o absoluto não abrange poder fazer o que quiser sobre a propriedade


     

  3. DIREITO PERPÉTUO: Porque pode ser exercido indefinidamente e que, inclusive pode ser passado a gerações;


     

  4. DIREITO EXCLUSIVO: O exercício do direito de propriedade exclui o direito de terceiro, ressalvada a hipótese do condomínio; de multi propriedade;


     

  5. DIREITO ELÁSTICO: Segundo Orlando Gomes. A propriedade admite distensão (prolongamento) para a formação de outros direitos reais, sem que se descaracterize como propriedade. Ex: Doação de um imóvel de pai para filho com clausula de usufruto vitalício que, ocorrendo o falecimento do pai, o usufruto retornará para a propriedade, constituindo-a de forma plena como se fosse um elástico (distensão).

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

É fundamental em qualquer prova fazer referencia sobre o referido tema.

Histórico. Antonio Richielli afirma que a primeira constituição que se preocupou em moldar uma idéia de função social, foi a constituição de Waimar de 1919 e, durante o século XX, esta idéia foi sendo desenvolvida pela doutrina consolidando-a neste século.

Essa doutrina desenvolvida no século XX deve respeito a um jurista em especial: León Duguit (As transformações gerais do direito privado – em espanhol) – traz a idéia de que a propriedade não é mais um simples direito absoluto; conclui que a propriedade traduz a função social de quem detém a riqueza.

Tempos depois, outro grande jurista: Pietro Perlingieri, na mesma linha do doutrinador León Duguit: a função social é um titulo justificativo da propriedade, ou seja, o direito moderno não consegue mais conceber propriedade sem função social. Significa então que exercer propriedade é respeitar valores constitucionais.

O principio da função social por conta disso, vem esculpido em nossa CF nos artigos:

Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade;

Assim, o nosso CC, seguindo a linha da nossa CC, logo após conceituar a propriedade no art. 1228, em seu primeiro parágrafo já descreve a função social:

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

A função social pode ser ATIVA ou PASSIVA.

Sob o aspecto PASSIVO, o principio da função social impõe ao proprietário um não fazer. Ex: Não poluir.

Sob o aspecto ATIVO, determina a exploração socioeconômica do bem. Ex: Plantar, construir, etc.


 

P: A função social integra o direito de propriedade ou a função social apenas limita o direito de propriedade? R: As duas linhas são bem defendidas. Posto exista pensamento no sentido de a função social integrar o conceito de propriedade, existe interessante corrente doutrinária (Arruda Alvim e Geraldo Vilaça) no sentido de que a função social não integra a propriedade, mas apenas limita e condiciona: O fato de o proprietário não esteja exercendo a função social, não quer dizer que ela ira perder automaticamente a propriedade, deverá observar um procedimento próprio com contraditório e ampla defesa.

DIREITOS DE VIZINHANÇA

Conceito. Com base na doutrina de Santiago Dantas (o melhor neste tema) podemos afirmar que os direitos de vizinhança traduzem um conjunto de regras que visa a disciplinar conflitos de concorrência entre vizinhos, em prol da harmonia social.

Natureza jurídica. Carlos Alberto Gonçalves diz que: o direito de vizinhança são obrigações propter rem (o direito de vizinhança adere a coisa, acompanhando-a). Ex: Quando se compra um imóvel, o direito de vizinhança deve ser imposto ao novo proprietário obrigações propter rem.

OBS: Ver material de apoio e introduzir neste apostila – roteiro dos artigos dos direitos de vizinhança, destacando-se: Uso anormal da propriedade, a passagem forçada e o direito de construir.

  1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE

Referencia Legislativa.

Art. 1277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

Art. 1278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

Art. 1279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.

Art. 1280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Art. 1281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.

Conceito. Significa o exercício do direito de propriedade em desconformidade com a sua finalidade social. Quem usa a sua propriedade de maneira anormal pode responder por dano material ou moral.

OBS: Segundo Arnoldo Wald: O critério utilizado para se aferir o uso anormal da propriedade, segundo o parágrafo único do art. 1277 é o da finalidade social em face do zoneamento urbano, e não o critério da pré-ocupação
(quem construiu primeiro).

P: O que é ação de Dano Infecto? R: Trata-se de uma ação judicial que visa a acautelar proprietário que se encontre na iminência de sofrer prejuízo em face das condições do prédio vizinho (art. 1280).


 

  1. PASSAGEM FORÇADA

Referencia Legislativa.

Art. 1285. O dono do prédio que não tiver acesso à via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.

§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso à via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.

Conceito. A passagem forçada é o direito que assiste ao dono do prédio encravado de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, mediante pagamento de indenização.

OBS: À luz do principio da função social, com base na doutrina de Carvalho Santos e no Enunciado 88 do CJF, admite-se passagem forçada também, quando o acesso existente é inadequado.

CJF: Nº 88. "O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do CC, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de exploração econômica".


 

P: Passagem forçada é a mesma coisa que servidão? Não.

OBS: Nos termos dos parágrafos 2º e 3º do art. 1285, caso o encravamento decorra de alienação parcial o novo proprietário (adquirente) sofrerá a passagem. Ex: A vendendo parte do seu imóvel para B e nesta parte existia uma saída para via publica, é sobre este novo proprietário que deverá ser feita a passagem e não procurá-la por outro proprietário.


 

  1. DIREITO DE CONSTRUIR

O direito de construir vem regulado a partir do artigo Art. 1299 a 1313. Será colocado os mais importantes:

Art. 1299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Art. 1300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

Art. 1301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho (zona urbana; na zona rural são 3 metros - art. 1303). Visa o direito a privacidade. Conta-se da divisa e não da residência.

§ 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

§ 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Exceções:

-    Se abrir uma parede de tijolos de vidro opaco, o STF Súmula nº 120. Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele.

-    Abertura para luz e ar (Ex. comungol).Pode ser feito a menos de metro e meio, desde que respeite o parágrafo 2º, do art. 1301.

P: A proibição do CC abrange também a visão indireta ou oblíqua? R: No caso da visão indireta que não é frontal, o STF editou uma sumula sobre isso, mantendo a proibição: Súmula nº 414. Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem. No entanto, o professor Pablo diz que tem a impressão que esta sumula esta prejudicada por conta do parágrafo 1º do art. 1301 (tendo a impressão de que permitiu).

OBS: Enquanto a obra irregular estiver sendo feita cabe o embargo, por meio da ação de nunciação de obra nova; mas uma vez concluída a obra, o proprietario prejudicado poderá ajuizar ação demolitória com prazo de ano e dia (art. 1302 e Resp 311 507 AL.)

Art. 1302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.


 

MODOS DE PERDA DA PROPRIEDADE IMOBILIARIA.

Tema bastante importante. São dois artigos importantes que caem ipsi literis.

Art. 1275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação;

II - pela renúncia;

III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa;

V - por desapropriação.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

Abandono do imóvel.

Art. 1276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

OBS: Este parágrafo 2º é alvo de inúmeras criticas doutrinárias. Diz o professor que este artigo é flagrantemente inconstitucional. Trata-se de uma forma velada de confisco, a presunção teria que ser relativa e não absoluta. Por conta disso, a Jornada diz que:

Nº 243. A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da Constituição da República.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;


 

MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIARIA.

Tem-se fundamentalmente 03 modos:

  1. REGISTRO.

O Direito adotou o sistema Romano: Para que haja a aquisição da propriedade é preciso que exista um título e uma solenidade. Em geral o titulo é um contrato.

Quem não registra o contrato não é dono – esta é uma solenidade exigida para aquisição da propriedade. Não basta apenas o título, deve ter a solenidade que é o registro público. O registro que importa é o registro no CARTÓRIO IMOBILIÁRIO.

OBS: O registro no cartório de registro e documentos não basta.

Art. 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Trata-se de uma presunção relativa de veracidade.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

OBS: A regra geral do sistema de registro imobiliário brasileiro é no sentido da presunção relativa de veracidade do ato registrado. Significa portanto que o apartamento que esta em seu nome firma uma presunção relativa de veracidade.

Exceção: No Brasil existe um tipo de registro que cria uma presunção absoluta de veracidade de domínio. É utilizado para imóveis rurais. A dificuldade é muito grande para conseguir fazer um registro torrens –este registro firma uma presunção absoluta de veracidade.


 

  1. ACESSÃO.

Conceito. A acessão, natural ou artificial, traduz modo de aquisição de propriedade, mediante união física de uma coisa à outra, com conseqüente aumento de volume da coisa principal. É um modo de adquirir propriedade imobiliária e não se confunde com benfeitoria por dois motivos básicos:

  • A acessão pode ser natural e a benfeitoria nunca;
  • A acessão indica um aumento de volume, um ganho de propriedade.

A acessão pode se dar de forma natural ou artificial:

Art. 1248. A acessão pode dar-se:

I - por formação de ilhas; Forma Natural

II - por aluvião; Forma Natural

III - por avulsão; Forma Natural

IV - por abandono de álveo; Forma Natural

V - por plantações ou construções. Forma Artificial


 

DAS ILHAS

Art. 1249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:

I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.


 

DA ALUVIÃO

Aluvião própria. Aluvião se dá quando o aumento de propriedade ocorrer de maneira lenta, contínua.

Art. 1250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.

Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

Aluvião imprópria. Decorre da retração de águas dormentes.Ex: Numa fazenda A tem-se uma lagoa que faz divisa com outra fazenda B. A água da superfície da lagoa vai secando e vai fazendo margem para a fazenda A.


 

DA AVULSÃO

Art. 1251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.

Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer(concordar) a que se remova a parte acrescida.

Critica a este parágrafo único. Como o antigo proprietário vai retirar a parte de terra?

DO ÁLVEO ABANDONADO

É o leito do rio que seca.

Art. 1252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

DAS CONSTRUÇÕES E PLANTAÇÕES

Art. 1253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Art. 1254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

Tem-se a velha e clássica regra da vis (força) atrativa do solo. Aquilo que se constrói e planta se torna de propriedade do dono do solo.É aplicável nos arts. 1254 e 1255.

Art. 1255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

Ver material de apoio.

Art. 1256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.

Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

Art. 1257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.

Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor.

Art. 1258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

Art. 1259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.


 

  1. USUCAPIÃO.

P: Usucapião é gênero masculino ou feminino? R: Embora exista divergência liguistica e o legislador prefira a utilização do gênero feminino, Caldas Aulete prefere usar o tema masculino. Para o concurso é preferível o uso do gênero feminino, embora a matéria seja polemica.

Essência. A usucapião tem em sua essência o decurso do tempo, razão por que, quanto a natureza jurídica é uma forma de prescrição aquisitiva.

As causas que suspendem, interrompem ou impedem o prazo prescricional do Código Civil são aplicáveis ao usucapião.

Conceito. Trata-se de um modo originário de aquisição de propriedade ou outros direitos reais, por meio da posse pacífica e contínua, por determinado lapso de tempo previsto em lei.

    REQUISITOS

  1. Coisa suscetível de ser usucapida. Nem tudo é passível de usucapião (Ex: Bens Públicos).

OBS: Existe entendimento forte, no próprio STF (RTJ 106.770) bens gravados com clausula de inalienabilidade não são suscetíveis de serem usucapidos.

OBS: José Carlos de Morais Salles (mais completo livro de ususcapião) lembra citando jurisprudência (JTJ 157.198) sustenta eu é forte o entendimento no sentido de que o condômino pode usucapir área comum, desde que exerça posse exclusiva.

Seguindo essa linha, o herdeiro pode usucapir bem de inventário, desde que se configure os requisitos do usucapião.

  1. Posse mansa, contínua e com animus domini.

OBS: Vale lembrar que o artigo 1243 admite a ACESSIO POSSESSIONIS (a soma de posses) para efeito de usucapião.

Art. 1243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

  1. Tempo previsto na lei.

P: É possível usucapir coisa obtida criminosamente? R: Rau Chaves escreveu obra clássica a respeito do tema intitulada "A usucapião e o crime". Diz que o criminoso poderá usucapir coisa adquirida criminosamente. Pontes de Miranda diz que é possível adquirir o usucapião extraordinário (aquele que independe da boa ou má fé) de coisa criminosamente. Na mesma linha, a jurisprudência que segue a linha do usucapião extraordinário (Resp. 247.345 MG; AC 1900.12799 do TJRS).

OBS: Vale acrescentar que enquanto a prescrição penal não tiver se operado ou estando ainda em curso a própria ação penal o direito do usucapienti não pode ainda ser reconhecido pois se se trata de produto de crime.

ESPÉCIES DE USUCAPIÃO DO CODIGO CIVIL

  1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

É aquele que independe de justo título e de boa fé. CC

Art. 1238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (chamada de POSSE TRABALHO).


 

  1. FORMAS ESPECIAIS DE USUCAPIÃO

É a reprodução integral da CF (art. 191 para rural e art. 183 para urbano):

RURAL.

Art. 1239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

OBS: O enunciado 313 da 4ª Jornada diz que: 313. "Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir". Serve para a área urbana ou rural.

Usucapião Indígena. Não deve ser confundido com o usucapião rural. O Estatuto do índio, em seu art. 33, diz que o índio pode adquirir em 10 anos.

URBANO.

Art. 1240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Ver artigos 09 e 10 do Estatuto da Cidade.

Da usucapião especial de imóvel urbano

Art. 9º Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

OBS: No STF RE 305.416 RS, discute-se o usucapião especial de imóvel urbano de apartamento. O Min. Marco Aurelio diz que é possível. Atualemente o recurso encontra-se com vistas aos MIn. Carlos Ayres.


 

  1. USUCAPIÃO ORDINÁRIO

Art. 1242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Ex: A compra um imóvel, mas não sabia que o titulo tinha um vício. Neste caso, exercido função social da posse, o prazo cai para 5 anos.

COMENTÁRIOS AOS INUSITADOS, SENÃO, DESASTRADOS PARÁGRAFOS 4º E 5º DO ART. 1228.

§ 4º O proprietário (imóvel rural) também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

A doutrina não consegue entender a natureza jurídica.

  • Arruda Alvim e outros afirmam que esses parágrafos consagram uma FORMA ESPECIAL DE USUCAPIÃO.
  • Uma outra linha da doutrina (Monica Castro) afirma que se trata na verdade de uma DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL.
  • Uma terceira linha, defendida por Freddie Diddier, consagrada nos enunciados, afirmam que os parágrafos traduzem uma EXCEÇÃO PROCESSUAL:

    CJF, Nº 310. Interpreta-se extensivamente a expressão "imóvel reivindicado" (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório.

O parágrafo 4ª remete a lembrança dos sem terra.

A polemica dos artigos ainda não estão resolvidas.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

O pagamento da indenização é feita por quem? R: a posição que esta sendo consolidada, defendida por Arruda Alvim, diz que os próprios possuidores pagaram ao proprietário. Significa dizer que o proprietário não receberá nada, porque quem ocupa essa área são possuidores de baixa renda.

Nº 84: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.

Tentando resolver esse problema, o enunciado 308 diz que:

A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

Como se obriga um município ou a união, não tendo previsão legal prevendo isso? Como fica a lei de responsabilidade fiscal? E o contraditório e a ampla defesa?

Na pratica esses artigos estão fadados ao insucesso.


 


 


 


 


 

2 comentários:

  1. Dayvid. Em uma ação de De Reintegração de Posse no qual Autor e Réu são legítimos titulares do direito de aquisição prescritiva (a ser declarada em ação própria de usucapião extraordinária), um pode sofre esbulho do outro? A prova do legítimo direito de aquisição prescritiva se dá com uma cópia de procuração enviada há 2 anos ao Réu pelo advogado do Autor na ânsia de entrar com uma Ação de Usucapião... Grata, Danielle

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  2. Não entendi sua pergunta. Se autor e réu são legitimos titulares de aquisição prescritiva, eles são condôminos.
    Para caber usucapião neste caso, apenas se for coisa comum, como consagrado na jurisprudencia.
    No entanto, o artigo 1.314 do Código Civil permite ao condômino defender a sua posse, seja contra terceiros, seja em face de outros condôminos ou compossuidores. Dá uma olhada neste julgado: http://www.cc2002.com.br/imprimir.php?id=973&ergo=print_noticia.

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