sexta-feira, 6 de novembro de 2009

Apostila Direito Administrativo I

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO


 

  1. Conceitos Básicos

Direito é o conjunto de normas jurídicas, coativas, impostas pelo Estado, e que vão disciplinar a coexistência pacífica dos seres em sociedade.

Direito posto é aquele direito vigente em um dado momento histórico.

Direito interno é aquele que cuida das regras internas.

Direito internacional é aquele que cuida das regras externas.

Direito público é aquele conjunto de regras que se preocupa com a atuação do Estado, que se preocupa com a satisfação do interesse público.

Direito privado é aquele que cuida dos interesses individuais, particulares.


 

Pergunta: norma de ordem pública é sinônima de direito público?
Resposta: não. Norma de ordem pública é aquela imposta coativamente e que não pode ser modificada pela vontade das partes, ou seja, é aquela norma inafastável.

Todo o Direito Público é de ordem pública. Mas existem normas de ordem pública no Direito Privado. Ex: capacidade civil; impedimentos para o casamento.

O conceito de ordem pública é mais amplo que o conceito de Direito Público, eles não são sobreponíveis.

Toda regra de Direito Público é também de ordem pública, mas nós encontramos normas de ordem pública também no Direito Privado.

O Direito Administrativo é direito interno e Direito Público.


 

  1. Conceito de Direito Administrativo

A princípio, surgiu a corrente legalista (ou exegética): trazia o Direito Administrativo como um simples estudo de Leis. O Direito Administrativo brasileiro não acolheu a corrente legalista.

Temos 07 correntes que conceituam o Direito Administrativo:


 

  1. Escola do serviço público: segundo essa escola, direito administrativo nada mais era do que aquela disciplina que estudava o serviço. O Direito Administrativo tinha como objeto a prestação de todo e qualquer serviço.

    Essa teoria não foi acolhida no Brasil, pois nós não estudamos todo e qualquer serviço, nós estudamos o serviço público. Além disso, nós estudamos matérias que não são serviços.


 

  1. Critério do Poder Executivo: O Direito Administrativo se preocupa apenas com o Poder Executivo, ele não estuda a atividade prestada pelo Judiciário nem pelo Legislativo. Esse critério cai muito em prova do CESPE.

    Esse critério não foi acolhido no Brasil. Nós estudamos o Poder Executivo, mas também estudamos o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, quando exercem função administrativa (ex: se o Poder Judiciário faz um concurso para servidor - isso é Direito Administrativo).

  2. Critérios das relações jurídicas: Segundo essa teoria, Direito Administrativo estuda todas as relações jurídicas do Estado.

    Essa teoria não acolhida no Brasil. Nós não estudamos todas as relações jurídicas do Estado, além disso, nós estudamos questões que não são relações jurídicas (ex: bens públicos).

  3. Critério teleológico: Segundo esse critério, o Direito Administrativo é um conjunto de princípios.

    Esse critério foi aceito no Brasil, mas ele é insuficiente.

  4. Critério residual (ou negativo): Esse critério conceitua o Direito Administrativo por exclusão, ou seja, excluímos a função jurisdicional e legislativa, e o resto é Direito Administrativo.

    Esse critério foi aceito no Brasil, mas ele é insuficiente.

  5. Critério de distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado: O Direito Administrativo estuda a atividade jurídica, e não estuda a atividade social. Atividade jurídica é a atividade regida pelo Direito, que traz normas jurídicas. Atividade social do Estado: escolhas políticas (ex: analisar se será adotado ou não a bolsa escola).

    Esse critério foi aceito no Brasil, mas ele é insuficiente.


 

  1. Critério da Administração Pública: Foi criado por Helly Lopes Meirelles. Esse critério juntou as 03 correntes anteriores mais aceitas, conceituando que o Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios que disciplinam os órgãos, os agentes, e a função administrativa do Estado, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

    Esse foi o critério acolhido no Brasil. OBS: esse é o conceito que mais cai.


 

Desse modo, pode-se concluir que o Direito Administrativo é:

  1. Conjunto de regras e princípios: isso é chamado de regime jurídico administrativo;
  2. Que disciplinam os órgãos, os agentes, e que cuidam da função administrativa do Estado: não importa se a função administrativa tenha sido exercida pelo Judiciário, pelo Legislativo, ou pelo Executivo.
  3. Realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado: quem define os fins desejados pelo Estado é o Direito Constitucional. O Direito Administrativo apenas executa os fins desejados pelo Estado.

- Realizando de forma direta não precisa de provocação, então excluímos a função jurisdicional, que é indireta, ou seja, depende de provocação.

- De forma concreta excluímos a função legislativa do Estado, que é abstrata.

- Função imediata ser mediata é o Estado social. Nós estudamos o jurídico, que é função mediata.

OBS: tomar cuidado com a palavra "poder" à para o Direito Administrativo à poder é poder-dever, é obrigação.

OBS: critérios que mais caem em concurso: Escola do serviço público; Critério do Poder Executivo; Critério teleológico.

OBS: o Direito Administrativo não abrange toda a atividade do Estado.


 


 

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

  1. Fontes Primárias

LEI no sentido amplo:

Qualquer ato geral, abstrato e obrigatório, ou seja, abrange a lei em

-    sentido forma: ato produzido pelo poder legislativo no exercício da função legislativa

-    sentido material: a essência do ato tem natureza de lei – Ex Medida Provisória.

O STF afirma que a norma inferior tem que ser compatível com a norma superior, e todas devem ser compatíveis com a CF à o STF chama isso de relação de compatibilidade vertical.


 

  1. Fontes Secundárias


     

  • Doutrina


     

  • Jurisprudência (ganhou força a partir da EC 45 em seu art. 103-A – a controvertida súmula vinculante). Para que uma súmula se torne vinculante ela deve passar por um procedimento próprio: esse procedimento está na Lei 9.784/99, que é a Lei de Processo Administrativo.


     

  • Costumes (comportamentos, práticas reiteradas, com a CONSCIÊNCIA de quem pratica uma conduta acredita estar amparado pela lei),


     

  • Princípios Gerais do Direito (são postulados fundamentais que a ordem jurídica reconhece, mas que não estão positivados). Ex01: enriquecimento ilícito; Ex02: ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza; Ex03: ninguém pode causar dano a outrem.


     


     

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

São os meios de controle da Administração Pública. Existem 02 sistemas:


 

  1. Sistema françês ou sistema do contencioso administrativo:

De origem francesa o sistema preconiza a vedação à justiça comum do conhecimento e julgamento dos atos da Administração. Nesse sistema, o Conselho de Estado é o último grau da jurisdição em matéria administrativa. Da organização dessa justiça administrativa ficam excluídas, cabendo à justiça comum, certas demandas de interesse da Administração, desde que emoldurem três hipóteses: litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado, litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal e litígios que se refiram à propriedade privada.

Nesse sistema, quem vai julgar os atos é a própria Administração, mas excepcionalmente o Judiciário julga, apenas as seguintes situações:

I – quando a Administração pratica um ato, e esse ato é uma atividade pública de caráter privado (ex: contrato de locação feito pela Administração Pública);

II – ações relacionadas ao Estado e capacidade das pessoas;

III – propriedade privada;

IV – repressão penal.


 

  1. Sistema Inglês ou sistema da unidade de jurisdição:

Também chamado de sistema judiciário, proveniente da Inglaterra, preconiza que todos os litígios sejam resolvidos pela justiça comum. O que caracteriza o sistema é a predominância da jurisdição comum ou da especial, e não a exclusividade de qualquer delas, para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração, por isso, não há que se falar em sistemas mistos (os que misturam os dois) já que é comum essa mistura.

No Brasil, prevaleceu desde o limiar do período republicano o sistema de jurisdição única. Uma exceção foi o período iniciado em 1964 (EC 7/77) que introduziu o contencioso administrativo, que foi dispositivo inoperante, ou seja, nunca saiu do papel.

A Constituição vigente restabeleceu o controle judiciário de forma incontestável, em que pese sua convivência harmoniosa com colegiados administrativos, que, não tem a última palavra em termos decisórios (Art. 5º, inciso XXXV).

Pergunta: é possível a criação de um sistema misto de controle? Resposta: não é possível a criação de um sistema misto, pois os dois sistemas já são mistos, o que acontece é a predominância de cada sistema; se contencioso, predomina a Administração, se jurisdição única, predomina o Judiciário.


 

ESTADO


 

  1. Noções Gerais

Conceito. Estado nada mais é do que a pessoa jurídica de direito público.

O Brasil adotou por um certo tempo a teoria da dupla personalidade: o Estado ora tinha personalidade jurídica de direito público, e ora tinha personalidade jurídica de direito privado.Hoje não se adota mais a teoria da dupla personalidade.

Personalidade jurídica: é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.

O Estado tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações: então a responsabilidade civil é do Estado, pois é ele quem tem personalidade jurídica.

O art. 37 da CF traz a responsabilidade civil do Estado, e não da Administração, nem do Governo.


 

  1. Elementos do Estado
  1. Povo: são as pessoas que compõe o Estado;
  2. Território: é o espaço físico;
  3. Governo: para que o Estado seja um Estado independente, é necessário que o governo seja soberano. Governo significa direção, comando.

Soberania significa independência na ordem internacional, com supremacia na ordem interna.

O nosso governo precisa ser soberano, precisa ter independência na ordem internacional, com supremacia na ordem interna.


 

  1. Funções do Estado

Função é exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem.

Função pública significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.

O administrador exerce função pública, ele exerce atividade em nome e no interesse do povo.

O nosso Estado possui 03 poderes, cada um desse desses Poderes exercem função:

  1. Principal: é a função típica. É a função para a qual o poder foi criado.

    Poder Legislativo: tem como função típica legislar.

    Poder Judiciário: tem como função típica julgar, solucionar o conflito.

    Poder Executivo: tem como função típica administrar.


 

  1. Secundária: É a função atípica. E ele também exerce, mas não foi para isso que ele foi criado. Quando o Poder Executivo edita uma medida provisória é uma função atípica. Quando o Judiciário ou o Legislativo faz concurso ele está administrando, é uma função atípica.


 

  1. Poder Legislativo

Tem como função típica legislar.

O Poder Legislativo, em sua função de legislar, possui as seguintes características:

  1. Inovar o ordenamento jurídico: Ele tem o poder de revogar uma Lei e criar um Lei nova;
  2. É abstrato;
  3. É uma função geral.


 

  1. Poder Judiciário

O Poder Judiciário, em sua função de julgar, possui as seguintes características:

  1. Ele não inova o ordenamento jurídico;
  2. É uma função indireta: depende de provocação;
  3. Possui uma atuação individual;
  4. É concreta;
  5. Intangibilidade jurídica

A função jurisdicional é a única que possui intangibilidade jurídica, ou seja, e a única que possui coisa julgada material.


 

  1. Poder Executivo

O Poder Executivo, em sua função de administrar, possui as seguintes características:

  1. Ele não inova o ordenamento jurídico;
  2. É uma função direta: não depende de provocação;
  3. Possui uma atuação concreta;
  4. É revisível: pode se corrigida.


 

Pergunta: o que significa coisa julgada administrativa? Resposta: significa que não pode mudar dentro da administração. É uma impossibilidade de mudança na via administrativa, mas pode ser revista pelo Poder Judiciário.


 

  1. Função de Governo

Essa função foi bem definida por Celso Antônio Bandeira de Mello.

Função de governo são decisões mais importantes do nosso Estado. São decisões que se sobrepõe ao simples administrar, não é uma atuação corriqueira. Exemplos: declarar guerra e paz; estado de defesa; estado de sítio; sanção e veto do Presidente da República.


 

  1. Governo, Administração e Estado

Pergunta: governo e Administração são conceitos que andam juntos, mas são conceitos diversos. Qual a diferença entre governo, Administração, e Estado? Estado é a pessoa jurídica. Governo é o comando, direção. Administração é a estrutura, é aquilo que vai ser comandado, aquilo que vai ser utilizado para a satisfação.


 

5. Alcance da expressão "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA":

a)    Sentido Amplo – O alcance da expressão corresponde ao governo (em sentido subjetivo {sujeito} e objetivo {atividade} e administração pública em sentido restrito.


 

b)    Sentido Restrito – O alcance da expressão corresponde à administração pública enquanto pessoas, órgãos e agentes, bem como a atividade administrativa por eles desempenhada.


 

6. Sentido da expressão "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA"

1)    Subjetivo, formal ou orgânico: A expressão se refere a pessoas, a órgãos e agentes que desempenham a função administrativa (Será estudado neste campo: Administração pública direta e indireta e agentes públicos).


 

2)    Objetivo, material ou funcional: A expressão se refere à função ou atividade administrativa (São estudados neste tópico os serviços públicos, poder de polícia, fomento, intervenção no domínio econômico)

OBS: Normalmente quando se fala em Administração enquanto estrutura, se coloca Administração com letra maiúscula; e quando se fala em administração enquanto atividade, se coloca administração com letra minúscula.

A administração é o instrumental de que tem o Estado para se por em prática as decisões do governo: essa afirmação está correta (CONCURSO CESPE).

Enquanto o governo constitui atividade política de índole discricionária, a Administração implica atividade exercida nos limites da Lei e da norma técnica: essa afirmação está correta (CONCURSO MAGISTRATURA).


 

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA


 

  1. Competência Comum

A competência para legislar sobre o direito administrativo é comum, ou seja, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ou seja, todos os entes da unidade de Federação podem legislar sobre direito administrativo. É o sistema Federativo que autoriza a autonomia legislativa. Não existe hierarquia entre os entes Federativos.

As normas elaboradas pelo Ente administrativo só vale para aquele ente que o legislou.

OBS: Excepcionalmente, caberá a UNIÃO legislar sobre normas GERAIS de Direito Administrativo. Normas estas, cuja observância será obrigatória para os demais entes da Federação, o que não exclui a sua competência para legislar sobre normas ESPECÍFICAS sobre a matéria. Ex: Lei de licitação.


 

  1. Codificação

Fenômeno Jurídico da codificação: sec. XIX (revolução Francesa) – Código Napoleônico de 1806. Consiste em reunir de forma organizada, sistematizada, sobre determinado ramo do direito em um código. O Direito administrativo nunca foi codificado, apesar de opiniões divergentes de alguns doutrinadores.


 

  1. Funções do Estado

O primeiro Estado nacional que se formou, foi o Estado português, no final do sec. XIV, no fim do feudalismo. O estado é uma pessoa jurídica, politicamente organizada, formada por território (espaço físico de um estado), contendo um povo (elemento humano ligadas por um traço histórico comum) e dotado de soberania (capacidade de se impor, definir regras que irá vigorar sobre o Estado).

Vigora o Estado absolutista nesta época, até o sec. XVII, onde a idéia de poder se concentra apenas em uma pessoa (monarquia).

Surge com Jonh Locke – aprimorado por Montesquieu a idéia de Especialização de funções dentro de um Estado. O poder é uno, mas pode ser repartido e especializado em funções.

Revoluções burguesas – final do século XVIII. Aniquila o Estado absolutista e implementa um novo estado, o ESTADO DE DIREITO, ou seja, as idéias de Jonh Locke e Montesquieu são aplicadas. Nascem as três funções básicas: LEGISLATIVA, JURISDICIONAL e ADMINISTRATIVA. Os poderes exercem funções típicas e atípicas.

OBS: ÓRGÃOS não tem personalidade jurídica (poder executivo, legislativo e jurisdicional). Quem tem a personalidade é o Estado.

OBS.²: A partir do Séc. XIX surgiu uma teoria sobre uma nova função. A função de governo ou função política – consiste em traçar o destino político da nação, corresponde à formação da vontade superior do Estado, de definir políticas, o futuro do país.


 

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO


 

  1. Regime Jurídico da Administração Pública

Em sentido amplo, a administração, em determinadas situações vai se orientar por regras de direito privado (igualdade) e em outras, por normas jurídicas de direito público (supremacia da administração em relação ao administrado). Mesmo quando a AP age sob normas de direito privado, a relação nunca será puramente de direito privado, haja vista que existem normas de direito publico influenciando aquela relação. Ex: Banco do Brasil realiza concurso público para provimento de cargos.


 

  1. Regime Jurídico Administrativo

Somente alcança as relações jurídicas de direito público. É um conjunto harmônico de princípios e regras peculiares do direito administrativo, o diferenciando dos demais ramos do direito. Em suma, é o conjunto de regras e princípios que definem o Direito Administrativo.


 

  1. Interesse Público

Representa o interesse da coletividade, é a soma dos interesses individuais. O interesse público é dividido em:

  1. Primário: é o interesse da coletividade, do povo.

    Ex: segurança pública, proteção do meio ambiente;


     

  2. Secundário: é aquilo que quer o Estado enquanto pessoa jurídica.

    Ex: arrecadação de tributo.

Nós queremos o interesse primário, e não o interesse secundário. No Brasil só pode ser protegido o interesse secundário se ele também for primário.


 

  1. Princípios de Toque do direito administrativo (Pedras de Toque)

É uma expressão utilizada por Celso Antônio para se referir a dois princípios basilares: Supremacia e Indisponibilidade.


 

  1. Princípio da Supremacia do Interesse Público – PRERROGATIVAS: É o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular.

É a supremacia do interesse do povo, do interesse coletivo. Não é a supremacia do interesse do administrador, nem do aparelho estatal.

É o interesse primário que deve se sobrepor. O princípio da supremacia é um princípio implícito na CF.

A Administração pode quase tudo em nome da supremacia do interesse público. Ex: limite de velocidade; limite de som em uma boite; desapropriação de uma propriedade para construir uma escola; requisição de roupas de uma fábrica para socorrer desabrigados; em contrato administrativo a Administração pode alterar contrato unilateralmente.

Marsal Justen Filho: Esse autor critica esse princípio, segundo o qual, o Administrador muitas vezes extrapola em nome da supremacia. Ex: um Prefeito resolve construir um Estádio com capacidade para 60 mil pessoas em uma cidade com 20 mil habitantes, e alega que foi em razão da supremacia do interesse público.


 


 

  1. Principio da Indisponibilidade do Interesse Público - RESTRIÇÕES
    o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que exerce função pública e deve atuar nos limites da lei. Este princípio limita a supremacia, é um contrapeso ao princípio anterior)

Em nome da supremacia a administração muita coisa, mas ela não pode dispor do interesse público.

O administrador exerce uma função publica. Se é uma função pública, a atividade é exercida em nome do interesse do povo; se o interesse é do povo, o administrador não pode dispor daquilo que não lhe pertence, pois ele é um mero representante. Então, o administrador não pode abrir mão desse interesse.

O princípio da indisponibilidade significa que o administrador não pode abrir mãe de um interesse que não lhe pertence.

Ex01: um administrador pretende realizar um contrato administrativo, e resolve utilizar uma hipótese de inexigibilidade: quando o tribunal de contas vai fazer o controle, ele percebe que não era caso de inexigibilidade. A aqui o administrador violou o princípio da indisponibilidade, pois o administrador está abrindo mão do interesse público, que seria a melhor proposta.

Ex02: contratar em uma situação em que é obrigatório concurso: isso viola o princípio da indisponibilidade.


 

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

São postulados fundamentais que formam todo o modo de agir da Administração Pública não existindo nenhum comportamento da administração que não seja informado por eles.


 

  1. Princípios Expressos (art. 37, caput da CF)


 

  1. Legalidade

É a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei (art. 5º II: legalidade privada, art. 37, caput: legalidade administrativa e art. 150, todos da CF).

Traduz o primado de que toda a eficácia da atividade administrativa fica condicionada à observância da lei (no sentido amplo: lei e direito e restrito: somente lei), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade administrativa, civil e criminal, conforme o caso.

Devemos distinguir a legalidade para o direito público (critério de subordinação à lei - legalidade administrativa) e a legalidade para o direito privado (critério de não contradição à lei - legalidade privada).

OBS: Segundo Seabra Fagundes, principio da Legalidade significa "Administrar é aplicar a lei de ofício".

OBS: em prova de segunda fase temos que colocar o artigo da Lei que autoriza a atuação do Administrador (ex: se for uma questão de desapropriação, temos que colocar o artigo da Lei de desapropriação).

Princípio da reserva de lei não é sinônimo de legalidade: reserva de lei significa reservar determinada matéria à uma determinada espécie normativa; reserva de lei se refere à escolha de uma espécie normativa. Ex: determinada matéria será feita por Lei Complementar.

Reserva de lei é mais restrito do que princípio da legalidade.


 

  1. Impessoalidade

Nosso Administrador não pode buscar interesses pessoais - exige a ausência de subjetividade na conduta praticada pelo agente público, pelo que fica impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais (interesses próprios ou de terceiros).

Prática do Ato Administrativo: O ato administrativo é impessoal, o administrador público age em nome do Estado - pois o ato é da pessoa jurídica que ele pertence e não do próprio agente - Por isso que a responsabilidade civil para reparação de danos é do Estado e não do agente.

OBS: Celso Antonio Bandeira de Mello: Principio da Impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou maléficas, nem perseguição, nem favoritismo - está ligado com o princípio da isonomia - cai muito em concurso.

Concurso Público, Licitação, são exemplos do principio da impessoalidade.

Nepotismo - está ligado ao princípio da impessoalidade. Traduz o afastamento de parentes junto a Administração Pública. O Nepotismo está expressamente proibido para a Magistratura (Resolução 07, 09 e 21 do CNJ) e Ministério Público (Resoluções 04 e 07 do CNMP), nas demais ainda não há diploma legal, somente projeto de lei.

Grau de Parentesco: Cônjuge, companheiro e parente até 3º Grau. Proibições: cargo em comissão (antigamente se chamava de cargo de confiança); contrato temporário; contratação direta (hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação); nepotismo cruzado (troca de parente entre os administradores). ADC 12 - Debate sobre a competência do CNJ - Em sede liminar o STF diz que os conselhos tem competência para proibir, a resolução tem conteúdo de ato normativo e proibir o nepotismo é constitucional, pois trata-se da aplicação dos seguintes princípios: Impessoalidade, Moralidade, Eficiência, Isonomia.


 

Divergência com o princípio da impessoalidade (CAIU NO CONCURSO DO MP): Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meireles) x Doutrina Moderna (Celso Antonio Bandeira de Melo):

HLM - o principio da impessoalidade é sinônimo do princípio da imparcialidade e finalidade, que foram substituídos que foram substituídos por aquele (impessoalidade, com o advento da CR 1988 - Assim, todos tem o mesmo significado: a busca pelo interesses públicos e não interesses Pessoais.

CABM - Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, apartados. Impessoalidade é não buscar interesses pessoais e sim o interesse da Administração Pública. Finalidade é buscar o espírito da lei, a vontade maior da nossa Lei - está embutido, intimamente ligado com o princípio da Legalidade, pois não é possível cumprir a vontade sem aplicar a lei e não há como cumprir a lei sem a vontade. Maioria Doutrinária. ADOTADO EM CONCURSOS MP E MAGISTRATURA.

Lei 9784/99 - Processo Administrativo. Princípio da Finalidade: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.


 

  1. Moralidade

Conceito: Segundo a doutrina brasileira, trata-se de aplicação de princípios éticos, no entanto, dizem que este conceito é vago, indeterminado, mas traz algumas idéias. Este princípio se relaciona com a idéia de honestidade, exigindo a estrita observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

Trata-se de uma novidade introduzida pela CR de 1988.

Improbidade Administrativa (MP E PROCURADORIA APROFUNDAR O ASSUNTO) - Está descrita inicialmente no art. 37, §4º da CR, posteriormente foi regulamentado na Lei 8.429/92.

Ato de Improbidade por ser: 1 - aquele que gera enriquecimento ilícito; 2- aquele que viola principio da Administração Pública; e, 3- aquele que gera dano ao Erário.

OBS: Imoralidade no caráter ilícito é DIFERENTE de improbidade (este tem sentido amplo na lei que a regula, abrangendo a imoralidade apenas os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública).

Conceito de Moralidade Administrativa: Não se confunde com a moralidade comum, pois a moralidade administrativa é mais rigorosa que a Moralidade COMUM. Trata-se de correção de atitudes acrescida de boa administração, precisa ser o melhor administrador possível.


 

  1. Publicidade

É a divulgação oficial do ato praticado pelo Poder Público, tendo como conseqüência jurídica o conhecimento público, o início de seus efeitos externos e a contagem de prazo e, ainda, assegurar o controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos diversos meios constitucionais.

Constituição Federal - Art. 37, caput; Art. 5º, XXXIII (direito de informação dos órgãos públicos) e XXXIV (direito de certidão); Art. 5º, LXII (Habeas Data), CR.

Remédio Constitucional para garantia de direito liquido e certo de informações: Mandado de Segurança. O Habeas Data é pessoal, para si próprio.

Questão: Publicação de um contrato de Licitação?
Trata-se de condição de EFICÁCIA - Art. 51 da Lei 8666/93. Sem a publicação, trata-se de um contrato válido, porém, ineficaz.

Contagem de Prazo - Só posso me defender quanto tomar conhecimento. A publicidade tem eficácia para inicio de contagem de prazo.

Controle ou fiscalização dos atos. É subjetivo a todos. Ex: Ação Popular; Contas Municipais devem ficar a disposição da coletividade durante 60 dias ao ano para conhecimento e fiscalização.

Questão: A licitação na modalidade convite tem ou não publicidade? Não precisa de publicação em DIOU, no entanto, a publicação existe. Não há publicidade do instrumento convocatório, mas a publicidade, pode ser a intimação pessoal, o envio de convite, licitação a portas abertas, etc.

Exceções: art. 5º, inciso X (direito a intimidade), inciso XXXIII (sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado) e inciso LX (atos processuais que correm em segredo na forma da Lei, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem).

OBS: Art. 37, §1º, CR - "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (VIOLA OS PRINCÍPIOS: LEGALIDADE, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE e EFICIÊNCIA)". Cai muito em concurso. Ex: Colocar o seu próprio nome em uma obra pública.

Jurisprudência: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. USO DE SÍMBOLOS DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO OU REFERÊNCIA À PESSOA DO ADMINISTRADOR. LEGALIDADE. SÍMBOLOS DO MUNICÍPIO UTILIZADOS NOS DOCUMENTOS OFICIAIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. A utilização de símbolo próprio em informativos, impressos e peças publicitárias pela Administração Pública não fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade ou moralidade administrativa, quando não há vinculação à pessoa do administrador ou elementos que o identifiquem. (TJ-MT; RAC 5016/2006; Várzea Grande; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Anglizey Solivan de Oliveira; Julg. 11/12/2006)


 

  1. Eficiência

Conceito: consiste na busca de resultados práticos, de produtividade, de economicidade, a fim de não desperdiçar dinheiro público e de alcançar, também no serviço público, o rendimento típico da iniciativa privada, sendo que aqui o lucro é do povo.

Ganhou roupagem de principio expresso constitucional a partir da EC 19 de 1998. Antes disso, ainda assim a Administração Pública estava condicionada com o principio da eficiência.

A EC 19 de 1998 teve a preocupação com a eficiência, constituindo regras que viabilizem a busca da eficiência:


 

  1. Altera a estabilidade para servidores públicos para aquisição e perda. Art. 41 da CR.

Aquisição: Nomeação para cargo efetivo com aprovação em concurso público. Uma vez nomeado - precisa de 03 anos de exercício. Avaliação periódica de desempenho.    

Perda: Via processo Administrativo com o contraditório e ampla defesa. Via processo Judicial transitado em julgado. Via avaliação periódica de desempenho, assegurada ampla defesa.


 

  1. Art. 169 da CR. Gasto - despesa com pessoal não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar (LC 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal - Art. 19.

Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:I - União: 50% (cinqüenta por cento);II - Estados: 60% (sessenta por cento);III - Municípios: 60% (sessenta por cento)).

Art. 169, §3º - Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.


 

  1. Serviços Públicos precisam ser eficientes quanto aos meios e aos resultados. Para que se tenha eficiência eu tenho que gastar o menor valor possível com o melhor resultado possível.


     

  2. Antes da CR 1988, já previa o dever de eficiência na Lei 8987 (Lei de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

"A doutrina diz que o princípio da eficiência, apesar de estar expresso no texto constitucional, a historia não mudou nada, pois a aplicação é muito pequena. Trata-se de um sonho, utopia, um mero desabafo do constituinte."


 

  1. Princípios Reconhecidos

Alguns doutrinadores se divergem quanto à quantidade de princípios, uns com mais, uns com menos.. Esses são os principais de acordo com o professor.


 

  1. Principio da Isonomia

Conceito: tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de sua desigualdade.

Quais são os iguais? Os desiguais? E a medida da desigualdade? Se o fator de discriminação for incompatível com a norma. Ex: Deficiente físico não pode fazer concurso público - discriminação que viola a isonomia. Limite de idade? Depende - Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legítima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

OBS: O exame Psicotécnico - Celso Antonio Bandeira de Mello critica este exame por não ser objetivo.

Jurisprudência: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. FORÇAS ARMADAS. MARINHA MERCANTE. LIMITE DE IDADE IMPOSTO PELO EDITAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA RAZOABILIDADE. 1. Se a Constituição Federal (artigo 142 § 3º, X), reservou para a Lei ordinária a disciplina do limite de idade para ingresso nas Forças Armadas, somente por Lei esse limite poderá ser estabelecido, em obediência ao princípio da reserva legal. 2. Ademais, a limitação da idade, quando permitida, justifica-se pelas características intrínsecas das atividades a serem exercidas e a higidez física e mental necessária às suas execuções, afigurando-se, pois, na situação fática dos autos, desarrazoado o impedimento da participação do autor no certame, uma vez que à data especificada no edital superava em poucos meses a idade máxima fixada. 3. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 01ª R.; AC 2004.39.00.007751-6; PA; Sexta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Moacir Ferreira Ramos; Julg. 30/07/2007; DJU 03/09/2007; Pág. 177)


 

  1. Principio do contraditório e da ampla defesa

Art. 5º, LV, CR: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Do processo Administrativo (condição para ato administrativo) - Antes de 1988 os processos administrativos não precisavam respeitar o contraditório e a ampla defesa, somente a partir da CR de 1988 passou a ser obrigatório. Sempre que o ato administrativo atinge a orbita de um processo, deve haver obrigatoriamente um processo administrativo segundo o STF.

Conceito de Contraditório: Conhecimento do processo. Quando se chama a parte para ter conhecimento do processo - constitui a bilateralidade da relação processual. Assim, com a ciência do processo, através do contraditório se forma a bilateralidade da relação processual.

Ampla Defesa - Dar a oportunidade para que a parte se defenda. Se ela vai ou não se defender a faculdade é inerente a ela.


 

  1. Desdobramentos da Ampla Defesa (Professora Odete):
    1. Presença de defesa
      prévia - desde que tenha conhecimento do processo (contraditório) com procedimentos e penalidades pré-determinados, já estabelecidos, antes da defesa;


       

    2. Garantia de informação - dos atos do processo. A Administração Pública normalmente cria vários obstáculos para não dar informação aos interessados. O STJ diz que a garantia de cópia deve ser respeitado, pois faz parte da garantia de informação, com ressalva referente às despesas da reprodução de cópia que fica a cargo do interessado. Caso não haja naquele momento possibilidade de tirar copia, a Administração Pública deve fornecer uma certidão detalhada do processo. OBS: Numa prova, o Edital não pode obstar a visualização da prova do candidato.


     

    1. Garantia de produção de provas - o interessado deve ter o direito de produção de provas e que esta prova faça parte do convencimento do julgador, pois geralmente, o administrador não leva em consideração a prova produzida (parece com a fundamentação do juiz);


     

    1. Direito de recurso - além do contraditório e ampla defesa, é direito do interessado a interposição de recurso. OBS: Antigamente exigia-se o depósito prévio como requisito indispensável para recebimento do recurso, o STF em decisão de RE, declarou inconstitucional esta exigência (RE 388.359, RE 389.383, RE 390.513) - A posição do STJ também resolveu esta matéria decidindo a mesma orientação do Supremo (Resp 943.116);


     

    1. Presença de Defesa Técnica - É a presença do Advogado. O processo administrativo em regra não exige a presença do advogado. A nossa jurisprudência dizia que a presença do advogado não é obrigatória, mas é aconselhável, pois melhora a qualidade do processo. Hoje o STJ sumulou dizendo que é obrigatória: Súmula nº 343. É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (DJU 21/9/2007); Caso a parte não tenha condições de contratar um advogado - defensor público.

OBS: STF - Súmula vinculante nº 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (DOU 6.6.2007 e DJU 6.6.2007) - Sempre que existir de anulação e revogação que beneficie alguém, deve haver o contraditório e ampla defesa, pois precisa de processo, que precisa de contraditório e ampla defesa para o interesse do administrado. A parte excetuada, segundo orientação do STF, é obrigatório o TCU anular o ato independentemente de qualquer circunstância.


 

  1. Principio da Razoabilidade e Proporcionalidade

Cai Muito em concurso. Fazer Leitura de ADPF nº 45.

Razoabilidade e proporcionalidade: Existem doutrinadores que não fazem distinção entre os dois, dizendo que não existe conduta razoável sem obedecer a um critério de proporcionalidade. A AP não pode agir tresloucadamente sobre o argumento de cumprir a lei, deve existir uma adequação entre os fins colimados e os meio utilizados;

Outra doutrina: Faz um comentário um pouco além.. embora o conteúdo da RAZOABILIDADE (coerência, lógica, congruência) e da PROPORCIONALIDADE (equilíbrio - benefício x prejuízo), sejam muito próximos, é importante dizer que a Razoabilidade nasce e se desenvolve no direito americano, enquanto a proporcionalidade nasce no direito europeu (Alemanha) surge para conter os excessos da conduta administrativa

Requisitos:     

EXIGIBILIDADE - era necessário que a AP pratique tal ato? Se caso positivo, a conduta era proporcional;

    2º: ADEQUABILIDADE – utilização dos meios legítimos, pré-definidos pela lei;

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO – haja vista que a AP leva grande vantagem em relação ao administrado), onde as duas idéias influenciam o direito brasileiro.


 

Pergunta: os princípios da razoabilidade e proporcionalidade estão expressos da CR? Não estão expressos na CR, portanto são implícitos, outrossim, na norma infra-constitucional estão expressos (Lei de processo administrativo - Lei nº 9784/99 - art. 2º).

OBS: EC 45, introduziu o art. 5º, inciso LXXVIII na CR: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Alguns autores no inicio pregaram que o principio da razoabilidade estava expresso na CR. Hoje em dia, o dispositivo supra, trás a idéia do princípio da celeridade e não o da razoabilidade (doutrina majoritária).


 

Pergunta: Poder judiciário pode rever os atos praticados pelo administrador público? Pode controlar, desde que se trate de um controle de legalidade em sentido amplo (engloba os princípios constitucionais). O judiciário não pode fazer o controle de mérito (decisão de conveniência e oportunidade). "O princípio da razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração (LIMITE DA LIBERDADE DO ADMINISTRADOR) dos atos expedidos pelo Poder Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça" (Fábio Pallaretti Calcini, O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003). Ver APDF 45.    


 

  1. Principio da Continuidade dos serviços Públicos

O serviço deve ser prestado de forma ininterrupta.

O serviço público não pode ser interrompido, pois existe para atender o interesse público - DEVER DO ESTADO - Princípio da obrigatoriedade do serviço público e o Princípio da continuidade - decorre daquele princípio.


 

- Continuidade para o Servidor

Direito de Greve - O servidor público tem direito de greve com base no art. 37, VII da CR, onde diz que o direito de greve será exercido na forma da Lei específica - (Antes da EC 19-98 seria Lei complementar, após a emenda hoje é Lei Ordinária), trata-se de uma norma de eficácia limitada (enquanto não se publica uma lei a greve é ilegal - conseqüência jurídica da greve ilegal é o desconto).

Pergunta: Pode o administrador demitir um servidor? Não. A greve não configura uma infração grave, pois é garantida constitucionalmente ao servidor. OBS: O abandono de cargo, muitas vezes utilizados pela Administração Pública para demitir o funcionário que faz greve é ilegal, pois o ato de abandono deve ser querido pelo servidor.


 

OBS: Mandado de Injunção - Antigamente no STF reconhecia a omissão que comunicava o congresso nacional para legislar (mas este fechava os olhos). Hoje, após uma entrevista do Presidente Lula dizendo que era contrário a greve de servidor público, o STF julgou um mandado de injunção dizendo que o servidor deve respeitar os limites da greve do trabalhador comum e a greve vai ser legal (Lei nº 7783.1999 - Lei da greve do trabalhador comum). MI 670, 708 e 712:


 

Pergunta: A exceptio non adimplenti contractus é aplicável aos contratos Administrativos?
Trata-se da exceção do contrato não cumprido. Se a Administração Pública não cumpre a sua parte, pode exigir que o administrado cumpra a dele? Temos duas correntes:

  1. Hely Lopes Meirelles (faleceu em 1990, antes da Lei 8.666/93): exceptio non adimplenti contractus não é aplicável nos contratos administrativos, ainda que a Administração Pública não pague, poderá exigir a conclusão do contrato pelo contratado.
  2. Corrente Moderna: exceptio non adimplenti contractus é aplicável de forma diferenciada, ou seja, ainda que a Administração Pública esteja inadimplente poderá exigir que o contratado continue prestando o serviço pelo prazo de 90 dias, após este prazo, a exceptio non adimplenti contractus será aplicável, podendo o contratado suspender o serviço. Lei nº 8.666/93: Art. 78, XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação


 

- Serviços e o Princípio da Continuidade

Art. 6º, §3º, da Lei 8987/95: Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

OBS: Posição do STJ - Minoria - diz que não é possível com fundamento no art. 22 e 42 do CDC; Corrente majoritária diz que é possível o corte de energia elétrica com base no art. 6º acima, pois a empresa prestadora for obrigada a prestar serviço a usuários inadimplentes ela quebraria e afetaria os usuários adimplentes, se ela não prestar a ninguém atinge o principio da continuidade, supremacia e isonomia - tem exceções (hospital, logradouro, etc).


 

  1. Principio da Auto tutela

É o poder da administração de rever seus próprios atos.

Aplica-se esse princípio com dois enfoques:     

1ª aplicação: Revisão de seus próprios autos, quando tratar-se de ato ilegal (anulação) ou inconveniente (revogação).


 

Súmulas:    

346 do SFT: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.


473 do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

    

2ª aplicação: (Maria Sylvia di Pietro)- Dever de cuidado, zelo com seu próprio patrimônio.

OBS: Tutela – Também chamado de controle
(os órgãos da administração direta controlam as pessoas da administração indireta), supervisão ministerial (Dec. Lei 200/67. Hierarquia existe entre órgãos da administração direta e não entre pessoas {administração indireta}, neste caso, existe controle, tutela, supervisão ministerial nos limites da lei).


 

  1. Principio da Especialidade

A união pode prestar serviços por meio de seus órgãos ou descentralizá-los (autarquia, fundações, sociedade de economia mista, etc.), haja vista que é mais eficiente criar uma determinada pessoa para prestar certo serviço público. Ex: Para promover educação de ensino superior, a AP cria uma autarquia para prestar serviço de educação (universidade) – atividade esta vinculada, ou seja, a pessoa criada ou autorizada por lei (administração indireta) pela Administração Pública (administração direta) está VINCULADA a atividade para a qual foi criada, em atendimento ao principio da especialidade.

A idéia de especialidade - na doutrina moderna -, admite a sua aplicação para os órgãos públicos.


 

  1. Principio da presunção de Legitimidade

Onde estiver escrito presunção de legitimidade, deve acrescentar presunção de legalidade e presunção de veracidade.

  • Legitimidade - obediência as regras morais
  • Legalidade - obediência as leis
  • Veracidade - obediência as verdade

Trata-se de uma presunção juris tantum (relativa).

Pergunta: A quem cabe o ônus da prova? O ônus da prova cabe a quem alega (em regra ao administrado).

Pergunta: Qual é a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? É aplicação imediata dos atos, por gozar de uma presunção, podendo ser contestado posteriormente.


 

  1. Princípios Paralelos


     

3.1. Supremacia do Interesse Público

É o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular, sempre que o interesse público se chocar com o interesse individual, este deve ser sacrificado, e a ordem jurídica para garantir esse sacrifício, reconhece tal prerrogativa.


 

  1. Finalidade

Antes da CR 88 que consagrou o principio da impessoalidade (art. 37, caput), essa idéia já era tratada pela doutrina brasileira, com o tema da finalidade. A finalidade se relaciona com a impessoalidade. Celso Antonio Bandeira de Melo diz que a finalidade é o espírito da lei, ao passo que esta é o corpo. Não observando a lei(corpo) desobedece a própria lei (espírito) – idéias indissociáveis.


 


 

  1. Motivação

Os atos praticados pela AP devem ser justificados. Motivar é explicitar (justificar) as razões de fato e de direito que ensejaram a pratica do ato Administrativo. A doutrina majoritária entende que todos os atos administrativos devem ser motivados, pois a sociedade tem o direito de saber os motivos que ensejaram a pratica daquele ato administrativo.


 

  1. Devido Processo Legal/Ampla Defesa/ Contraditório

Está relacionado com a CR 1988 e ao CPP – os dispositivos ali inseridos são aplicados ao direito administrativo.


 

  1. Controle Judicial dos Atos Administrativos

Doutrinariamente existem 02 sistemas para se controlar os atos praticados pela AP já estudados: O francês e o inglês. O sistema brasileiro adotou-se o sistema inglês, onde o poder judiciário sempre pode apreciar os atos praticados pela AP – Sistema de unidade de Jurisdição: Art. 5º, XXXV. CR 1988: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – CONTROLE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.


 

  1. Responsabilidade Civil do Estado

O Estado responde civilmente por seus atos que causarem danos a terceiros. Art. 37, § 6º, CR 1988: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".


 


 

ÓRGÃOS PÚBLICOS


 

  1. Conceito

São centros especializados de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.

A lei 9784-99 conceitua órgão público em seu Art. 1º, §2º, inciso I: órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.


 

  1. Características

a)     Órgão não tem personalidade jurídica. Não pode celebrar contrato, pois quem celebra é a pessoa jurídica. Apesar do art. 37§8º, CF, dizer sobre celebração de contrato de gestão celebrando ente órgãos (EC 19/98) a doutrina diz que é inconstitucional porque órgão público não tem personalidade e até hoje este parágrafo nunca foi aplicado. Responsabilidade jurídica é da pessoa a quem este órgão pertence.

b)    CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - Os órgãos públicos são dotados de CNPJ por determinação da Receita Federal, com o escopo de fiscalizar a atuação daquele órgão (gestor de orçamento, segundo orientação da Receita Federal).

c)    Podem ir a juízo. A doutrina diz que só pode ir a juízo na defesa de prerrogativas funcionais; só pode ir a juízo no pólo ativo, uma vez que no pólo passivo ele não é responsável e sim, a pessoa a quês este órgão pertence. A matéria é divergente quanto a segundo ponto.

d)    Pode ter procurador próprio. Trata-se de uma faculdade.


 

Pergunta: É possível órgão público na Administração Pública Indireta? Sim. Lei 9784-99, art. 1º, §2º, Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.


 

  1. Criação e Extinção

-    Criação - Mediante lei de iniciativa privada do chefe do executivo.

-    Extinção - Mediante lei de iniciativa privada do chefe do executivo.

OBS: Art. 84, inciso VI, a, CR: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;


 

  1. Classificação dos Orgãos Públicos


 

4.1. Conforme a posição Estatal ou Escala governamental ou administrativa

  1. Independentes

É aqueles que gozam de independência e estão no topo da estrutura Estatal. São os órgãos originários da Constituição, e representativo dos poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). Lembrar o texto constitucional - órgãos independentes e harmônicos entre si. OBS: não existe hierarquia e subordinação entre eles, há apenas controle. Ex: Órgão Executivo Federal - Presidência (e não presidente que é o agente), órgão Estadual (governadoria), órgão municipal (prefeitura); no judiciário Tribunais e juízes monocráticos;

b) Autônomos

Órgãos autônomos com autonomia técnica, administrativa e financeira, mas é subordinado aos órgãos independentes. São os localizados na cúpula da administração. Caracterizam-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Ex: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais.


 

c) Superiores

São os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando de assuntos de sua competência especifica. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Subordinados aos órgãos independentes e autônomos. Ex: Gabinetes e procuradorias.


 

d) Subalternos

Detêm deduzido poder decisório ou quase nenhum, pois destinam-se basicamente à realização de serviços de rotina e tem predominantemente atribuições de mera execução. Ex: Zeladoria, Almoxarifado, Assessorias Administrativas, etc.


 

  1. Quanto a Estrutura

-    Simples – Constituídos por um só centro de competência, ou seja, não tem outros órgãos ligados a sua estrutura. Ex.: gabinete, procuradorias.


 

-    Compostos – Aqueles que tem outros órgãos agregados a sua estrutura, reúnem, na sua estrutura, outros órgãos menores, com função principal idêntica ou com funções auxiliares diversificadas. Ex: Delegacia de ensino e as escolas agregados a aquela; posto de saúde e hospitais ligados ao posto.

OBS: Não confundir com o ato complexo.


 

  1. Quanto a atuação Funcional

-    Singulares ou Unipessoal – Aqueles que atuam e decide através de um único agente que é seu chefe e representante. Ex: Presidência, governadoria, prefeitura, juízos monocráticos, etc.

-    Colegiados – São todos aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros. Ex: Tribunais, Casas Legislativas.


 


 

  1. Teorias que buscam explicar a relação do Estado com seus agentes


 

  1. Teoria do Mandato

Diz que o Agente público seria o mandatário do Estado, como se o Estado tivesse dado uma procuração para o mandatário exercer em seu nome. No entanto, por ser pessoa jurídica (Estado), não tem vontade própria e portanto, não pode outorgar mandado. Também é inviável em relação as responsabilidades do mandatário, se este violasse a lei era ele que deveria ser o demandado e não o Estado.


 

  1. Teoria da Representação

O Agente público é representante legal do Estado (como utilizado na tutela e curatela). O Estado não é incapaz, portanto, não será cabível a sua representação, pois estaria desfigurando o direito civil (o menor não escolhe o seu representante, o Estado sim) e estaria configurando como incapaz. A responsabilidade civil - O representado não responde quando o representante ultrapassa os poderes da representação.


 

  1. Teoria do Órgão

Foi idealizada pelo Alemão Otto Gierre. É a teoria mais aceita atualmente. A vontade do estado é expressa pelo agente público, que é titular de um órgão. A competência é atribuída pela lei a um órgão e o agente público que for titular do órgão é competente para exercer as atribuições legais. Consagra o principio da IMPUTAÇÃO VOLITIVA - O ato do agente é imputado ao órgão que é parte da pessoa jurídica - formam uma única vontade (vontade do Estado+vontade do agente = única vontade).


 


 

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA


 

  1. Conceito

Corresponde a um conjunto de pessoas jurídicas, com personalidade jurídica distinta da União, porém a ela vinculada para prestação descentralizada da atividade administrativa.


 

  1. Princípios

a)    princípio da reserva legal;

b)    princípio do controle ou tutela ou supervisão ministerial (dec. Lei 200/67): é o controle que os órgãos da administração pública direta exercer sobre as pessoas da administração pública indireta. Órgão controla pessoa!.

c)    princípio da especialização: a pessoa da administração pública indireta quando é criada não pode ser criada para exercer atividades genéricas, e geral, deve ser criada com finalidade especifica.


 

  1. Categorias: art. 4º, II, DL 200/67

Art. 4º A Administração Federal compreende: II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

    a) Autarquias;

    b) Empresas Públicas;

    c) Sociedades de Economia Mista;

    d) fundações públicas.


 

OBS:
Consórcios Públicos instituídos pela lei nº 11.107/2005, podem ser de direito público ou de direito privado. Quando forem de direito público são associações públicas, espécie de autarquia. Quando forem de direito privado serão uma associação civil. -     são acordos celebrados entre entidades estatais da mesma espécie ou do mesmo nível, destinados à realização de interesse comum de suas competências;

-     os mais comuns são os que se realizam entre municípios, com o objetivo de reunir esforços técnicos, humanos e financeiros, que um só município não dispõe - AUTARQUIA INTER-FEDERATIVA;

-     não podem ser confundidos com os consórcios de empresa, que se associam, para participarem de licitação, porque isoladamente nenhuma delas teria condições de executar o contrato, por razões técnicas, de capital ou outro motivo relevante; esta configuração não cria pessoa jurídica e a consorciadas obrigam-se, na forma contratual;

-     cada sociedade responde em seu próprio nome pelas obrigações, não havendo solidariedade entre elas; entretanto, o inc. V, do artigo 30 da L. 8.666/93 institui a responsabilidade solidária dos seus integrantes, pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação, quanto na fase contratual; esta norma desnatura totalmente a natureza desta coligação que existe, transitoriamente, e para fins determinados, quebrando a harmonia do sistema.


 

  1. Caracteristicas aplicáveis a todas as pessoas da Administração Indireta

1ª-    PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA:

Responsável pelos seus atos. Para responder por seus atos ela tem patrimônio próprio, bem como receita própria (não importa de onde veio o dinheiro). Para que a mesma possa administrar seu patrimônio e receita, ela tem autonomia técnica, administrativa e financeira. OBS: autonomia política- capacidade para legislar - não é aplicável a administração indireta, as agencias reguladoras não faz lei, faz normas técnicas complementar a lei.


 

2ª-    NÃO TEM FINS LUCRATIVOS:

Não confundir com lucro do órgão. O objetivo do órgão não é alcançar o lucro, mas pode ter o lucro. OBS: as empresas públicas são criadas para serviços públicos (sem fins lucrativos) e para atividades econômicas (art. 173 da CF - somente é criada para interesse coletivo e segurança nacional, portanto, não tem fim lucrativo).


 

3ª-    FINALIDADE ESPECÍFICA:

As pessoas jurídicas da Administração Pública indireta gozam de finalidades especificas determinada através de lei - principio da especialidade (vinculam as pessoas jurídicas a sua finalidade).


 

4ª-     CRIAÇÃO E EXTINÇÃO (importante) ART. 37 XIX, CF:

XIX - somente por lei específica (ORDINÁRIA ESPECÍFICA) poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição (CRIAÇÃO) de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso (fundação), definir as áreas de sua atuação (finalidades). Diferença entre lei cria x lei autoriza: Lei cria a autarquia - basta lei e autarquia está pronta para existir; lei autoriza a criação para que a pessoa jurídica exista - precisa de registro no órgão competente - Junta Comercial (natureza empresarial) ou CRPJ (natureza civil). OBS: PARALELISMO DE FORMAS - Se a lei cria, a lei extingue, se a lei autoriza a criação, a lei autoria para a sua extinção.

Peculiaridades: A fundação instituída no art. 37, XIX, CF é pública ou privada? Segundo a Doutrina Majoritária e STF - São as fundações públicas de direito privado, pois neste caso, a lei autoriza a sua criação, o regime desta é o mesmo regime de sociedade de economia mista ou empresa pública.


 

5ª-     CONTROLE

Não há hierarquia e sim vinculação, controle, fiscalização.

Estão sujeitas ao "Controle da Administração":     

-    Poder Legislativo: sim, auxiliado pelo TC; CPI, etc. OBS: até final de 2005 a posição do STF era de que o TC não realizava controle sobre sociedade de economia mista, mudando de opinião daí em diante, podendo o TC controlar a sociedade de economia mista.

-    Poder Judiciário: sim, através de ações judiciais.

-    Poder Executivo: sim, através de supervisão ministerial, feita pelo Ministério de acordo com o ramo de atividade, para verificar o cumprimento de finalidade, controle de receita e despesas (aplicação da regra orçamentária). Ex: se tiver relacionado com educação - Ministério da Educação.

OBS: Via poder executivo, o chefe do executivo pode nomear os dirigentes da Administração Pública Indireta, neste caso seria hierarquia? Não há hierarquia (para concurso), mas temos que admitir que ao nomear um dirigente, há a presunção de hierarquia. Excepcionalmente o chefe do executivo nomeia e depende de prévia aprovação do senado federal - ex: banco central, agencias reguladoras (art. 48-50 da CF).

AUTARQUIAS

  1. Conceito

DL 200/67. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas (mais importante) da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.


 

Conceito Doutrinário: é pessoa jurídica de direito público, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada - para atividades típicas do Estado.


 

  1. Regime Jurídico

-    ATOS: são atos administrativos e, como tais, revestidos de presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade.

-    CONTRATOS: são contratos administrativos. Tem que licitar (Lei nº 8.666/93).

-    RESPONSABILIDADE CIVIL - Em regra é Objetiva (ação), de acordo com o artigo 37, §6º, da CR, porque é pessoa jurídica de direito público. Exceção: Hoje o Brasil aceita a Subjetiva nos casos de omissão do poder público. A responsabilidade em regra e da autarquia, por tem personalidade jurídica própria, outrossim, caso haja falta de capacidade financeira da autarquia, a responsabilidade será da pessoa que a instituiu, com responsabilidade subsidiária (com ordem de preferência).


 

Pergunta: O Estado responde objetivamente por ato da autarquia? Sim, pois quando a vitima ajuíza a ação contra autarquia em regra a responsabilidade objetiva desta é extensível ao Estado, sendo este responsável subsidiariamente contra a autarquia.

-    PRESCRIÇÃO: Das ações contra as autarquias: 5 anos do evento danoso segundo posição majoritária (prescrição qüinqüenal) utilizando o Decreto nº 20.910/1932. OBS: Quando tratar-se de ação de reparação civil segundo doutrina minoritária o prazo prescricional seria de 03 anos (art. 206 do nCC).

-    BENS AUTÁRQUICOS - são considerados bens públicos, e portanto são inalienáveis de forma relativa ou alienáveis de forma condicionada em lei (CC: Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar; Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados), insusceptíveis de usucapião, é impenhorável (não pode se objeto de penhora, arresto {bens indeterminados} e seqüestro {bens determinados - lembrar do seqüestro por bandidos - escolha de quem vai seqüestrar}) e não podem ser objeto de direitos reais de garantia (oneração) - penhora e hipoteca.

-    DÉBITOS JUDICIAIS - Regra do art. 100 da CR. Regime especial de execução contra a fazenda, ou seja, Precatórios e Requisição de Pequenos Valores.

Pergunta: Alimentos segue o regime de precatório? Sim, com a diferença de que a ordem cronológica de alimentos é diferenciada.

Pergunta: A autarquia tem fila própria? Sim, assim como todos os outros órgãos.

-    PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS - Prazos dilatados (dobro para recorrer e quádruplo para contestar - art. 188, CPC); Juiz privativo (Justiça Federal em caso de autarquia); Reexame necessário ou recurso de ofício, exceto o §2º e 3º, art. 475 do CPC:

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

-    PROCEDIMENTOS FINANCEIROS: obedecem às regras de contabilidade pública aplicáveis à Administração direta do Estado. Lei 4320/64 (direito público) e LC 101/00

-    IMPOSTOS: são imunes

-    REGIME DE PESSOAL: o vínculo dos servidores autárquicos é institucional ou estatutário.


 

  1. Criação e Extinção

CRIAÇÃO - Por lei específica.

EXTINÇÃO - Por lei, transferindo-se seu patrimônio a quem a criou - ainda que lhe seja maior, do que o inicial.


 

  1. Controle

Se sujeita a um controle interno e externo.

Controle:
este fenômeno denomina-se "tutela", que é o poder da pessoa criadora de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado; a "tutela" também é denominada "supervisão ministerial", dado que todas as entidades da administração indireta encontram-se sujeitas à supervisão da presidência da República ou do ministro a cuja pasta estejam vinculadas; além do controle exercido pelo Executivo, elas são submetidas também ao controle exercido pelo Tribunal de Contas da União; afora isto, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular visando anular ato lesivo ao patrimônio público em que incorram autoridades autárquicas.


 

  1. Tipos de controle


     

  • De legitimidade: a lei habilita o controlador a examinar a conformidade do comportamento autárquico com os ditames legais.
  • de mérito - a lei permite ao controlador examinar a conveniência e oportunidade dos atos das entidades autárquicas.


     

  • Preventivo - a autarquia para praticar determinado ato, ou para que este tenha eficácia, depende de prévia manifestação do controlador.


     

  • Repressivo - o controle tem lugar depois da produção do ato e não é requisito condicionador de sua eficácia.


     

  • Tutela ordinária - aquele que se desenvolve nos termos da lei.


     

  • Tutela extraordinária - adotada em circunstâncias excepcionais para por cobro a desmandos sérios.


 

  1. Características


     

  • Responsabilidade Civil - Objetiva, de acordo com o artigo 37, §6º, da CR. A responsabilidade da União que a instituiu é subsidiária.


     

  • Atos: são atos administrativos e, como tais, revestidos de presunção de legitimidade, exigibilidade e executoriedade.


     

  • contratos: são contratos administrativos.


     

  • prescrição das ações contra as autarquias: 5 anos do evento danoso.


     

  • bens: são considerados públicos, sendo alienáveis apenas nos termos e condições expressas em lei (art. 67 CC), insusceptíveis de usucapião e não podem ser objeto de direitos reais de garantia.


     

  • impostos: são imunes


     

  • regime de pessoal: o vínculo dos servidores autárquicos é institucional ou estatutário.


     

  • procedimentos financeiros: obedecem às regras de contabilidade pública aplicáveis à Administração direta do Estado.Lei 4320/64 (direito público)            


     

  • débitos judiciais - Regra do art. 100 da CR. Regime especial de execução contra a fazenda, ou seja, precatórios e Requisição de Pequenos Valores.


     

  • privilégios processuais - Prazos dilatados (dobro para recorrer e quádruplo para contestar); Juiz privativo (Justiça Federal em caso de autarquia); Reexame necessário ou recurso de ofício, exceto o §2º e 3º, art. 475 do CPC;


 


 


 

  1. Classificação das Autarquias


     

  1. Quanto ao Nível Federativo
  • FEDERAIS
  • ESTATUAIS e
  • MUNICIPAIS.

    

  1. Quanto ao Regime

- Especial

Caracterizada por algum detalhe distintivo do regime comum das autarquias, como o modo de escolha do dirigente, impossibilidade de perda do mandato, forma de gestão financeira etc. exs: federal - IBAMA. estaduais - UNESP, USP, UNICAMP.    


 

- Comum

Exs:    federais - INSS, IBPC. estaduais - HC, IPEN, DAEE. municipais -Serviço Funerário, Hospital do Servidor Público Municipal.


 

  1. Quanto ao Objeto

- Assistenciais - prestações de assistência social;

- Previdencia social - prestação ligada à previdência;

- Administrativas - prestar serviços públicos ou serviços administrativos;

- Associativas - é o caso dos consórcios públicos;

- Corporativas - chamados de conselho de classe. Ex: CREA, CRM, OAB, etc. Lei Federal nº 9649/98 (ADIN 1717 - esta lei é inconstitucional, pois o conselho de classe exerce poder de polícia sobre seus associados e cobra contribuição, não podendo ter personalidade de direito privado como previa a lei e sim, de direito público)..... OBS¹: OAB tem várias peculiaridades, é considerada como um conselho de classe sui generes (não se sujeita a lei 4320 de 64, a cobrança de mensalidades é feita com base no CC, não se sujeita ao Tribunal de contas e não integra a Administração Pública Indireta Federal, configurando entidade independente - ADIN 3026)...

OBS²: AGÊNCIAS EXECUTIVAS - Dec. 2.487/98: Podem ser autarquias ou fundações públicas que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão com o Ministério da pasta um plano de desenvolvimento e reestruturação institucional visando à melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira sob o compromisso de alcançar resultados. Criadas pela Lei 9649/98, mas ainda não existem.

OBS³: AGENCIA REGULADORA - São autarquias de regime especial (independência), são responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Investidura especial dos seus dirigentes, indicados elo Executivo com aprovação do órgão legislativo, com mandados fixos e independência técnico-decisória. As duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP – Agência Nacional de Petróleo.


 

FUNDAÇÕES PÚBLICAS


 

  1. Noções Gerais

Existem dois tipos de fundações: Privada e Pública.

  1. Fundações Particulares: instituída por particulares.

OBS: mesma as que recebem dinheiro do Poder Público - submetem-se ao controle do Tribunal de Contas - mas não desnatura sua natureza jurídica


 

  1. Fundações Públicas: são instituídas pelo poder público.

OBS: Quando o poder público decide criar uma fundação pode dar a ela um regime de:

-    Fundações Públicas de direito público: É uma espécie de autarquia - denominada de AUTARQUIA FUNDACIONAL: neste caso a lei cria e não autoriza, pois aplica-se a mesma regra de autarquia.

-    Fundações Públicas de
direito privado - FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL: nesta hipótese a lei autoriza, pois o regime desta é o mesmo regime de sociedade de economia mista ou empresa pública. Ex. fundação Ayrton Senna.


 

  1. Natureza Jurídica

A doutrina se diverge. Uns dizem que são de direito público, outros dizem que são de direito privado outros dizem que são de direito público ou privado e quem vai dizer isso é a lei (esta ultima é adotada pela Maria Sylvia di Pietro e pelo próprio STF).


 

  1. Tipos:
  • Fundação Autárquica ou Autarquia Fundacional: Trata-se de fundação pública com natureza de direito público. A doutrina diz que a autarquia é gênero e existem as espécies, como a fundação autárquica.
  • Fundação Governamental: Fundação Pública de direito privado, com regime parecido com a EP e SEM, quando prestadoras de serviço público.


     

  1. Criação
  • De direito privado: por autorização legislativa e após, com o registro dos atos constitutivos no órgão competente
  • De direito público: por lei.

OBS: Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (das fundações públicas);


 

EMPRESAS PÚBLICAS


 

  1. Conceito

É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.


 

  1. Espécies

- Unipessoais: formadas por capital de uma só pessoa (U,E,DF,M).

- Pluripessoais: formada por mais de uma pessoa jurídica de Direito Público.

Exemplos: federais - Casa da Moeda do Brasil, SERPRO, INFRAERO, Caixa Econômica Federal.


 

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


 

  1. Conceito

É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei* para a exploração de atividade econômica (de natureza industrial, comercial, de serviços, de mineração etc.), sob a forma de S.A., cujas ações com direito de voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta; elas permitem associar capital público ao privado.

* nem todas: EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS vejam-se as subsidiárias da PETROBRÁS, criadas por ela mesma ou por uma ou outra de suas numerosíssimas subsidiárias, incluídas, ou não, no monopólio estatal do petróleo). Deve ser criada por lei, mas não é preciso uma lei para cada subsidiária criada, pode ser apenas uma autorização.

Exemplos: federais – Banco do Brasil, PETROBRÁS e seu grupo, as empresas de telecomunicações controladas pela holding TELEBRÁS, a ELETROBRÁS (com Furnas e outras usinas geradoras).

    Estaduais – SABESP, CDHU, Metro, FEPASA.

    Município – PRODAM.


 

  1. Peculiaridades

- empresas públicas e sociedades de economia mista:

- espécies:    - exploradoras de atividade econômica.

        - prestadoras de serviços públicos.

    diferenças entre elas:

EP – capital é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas.

SEM – há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas, com prevalência acionária volante na esfera governamental.

EP – podem adotar qualquer forma societária dentre as em direito admitidas (inclusive a forma de sociedade unipessoal, previstas apenas para elas).

SEM – terão obrigatoriamente a forma de S.A.

EP – os feitos em que elas sejam parte na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes são processados e julgados perante a Justiça Federal. Súmula 517 do STF.

SEM – as ações relativas a ela são apreciáveis pela Justiça Estadual nas mesma hipóteses em que lhe compete conhecer de lides concernentes a quaisquer outros sujeitos.

EP – estão sujeitas a falência.

SEM – algumas delas, as prestadoras de serviço público, não estão.

Objeto - EP e SEM - serviço público ou exploração de atividade econômica.

- admissão e dispensa de pessoal: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursos de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão..." (esta regra deve sofrer temperamentos, em se tratando de empresa estatal exploradora de atividade econômica).


 

  1. Regime Falimentar Das Empresas Públicas E Sociedades De Economia Mista

Apesar do debate doutrinário, pouco importando a finalidade da empresa que se destina, não cabe falência para nenhuma das empresas.


 

  1. Licitação

São criadas para:

Serviço Público: Há a obrigatoriedade de licitação, sujeitando-se a Lei 8666.

Exploração de atividade Economia: Devem licitar. O art. 173 da CR, diz que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado

OBS: É possível a impetração de mandado contra ato de funcionário de empresa pública ou de economia mista, desde que esteja exercendo a sua função no ato da pratica do ato. Esse entendimento já e consagrado nos Tribunais Superiores.

    

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Tópico já estudado.


 

ENTIDADES PARAESTATAIS


 

  1. Noções Gerais

Embora não empregada na atual Constituição, "entidade paraestatal" é expressão que se encontra não só na doutrina e na jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares. Alguns doutrinadores o cama de terceiro setor.

O termo gera uma certa imprecisão, variando de definição, conforme o doutrinador:

  • Cretella Júnior : paraestatais são as autarquias que conservam fortes laços de dependência burocráticas, possuindo, em regra, cargos criados e providos como os das demais repartições do Estado, âmbito de ação coincidente com o do território do Estado e participa amplamente do jus imperii;
  • Themístocles Brandão Cavalcanti: o vocábulo designa os entes autárquicos que têm menores laços de subordinação com o Estado;
  • Hely Lopes Meirelles: entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com patrimônio público misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivos, sob normas e controle do Estado"; são o meio-termo entre o público e o privado; compreendem as empresas públicas, as sociedades de economia mista as fundacionais instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos; ALGUMAS LEIS QUE USAM A EXPRESSAL PARAESTATAL, COMO O CP, A LEI 8666/93, quando fazem referencia a esta, utilizam a expressão do Hely Lopes.
  • Celso Antonio Bandeira de Mello e Di Pietro: a expressão abrange pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa, a qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrangendo as sociedades de economia mista e empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo hipo-suficientes, de assistência social, de formação profissional. É A DOUTRINA MAIS ACEITA.

Tipos: Serviços Sociais Autônomos, como SESC, SENAC, SENAI, Etc.; temos as entidades de apoio (FUNDEP, FUSPE); Organizações Sociais - OS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP.

OBS: Essas entidades não integram a Administração Pública seja direta ou indireta, razão pela qual, a sua personalidade jurídica será sempre de direito privado, além disso, não podem ter fins lucrativos.

Apesar da atividade desenvolvida ser privada, o interesse primordial é público - principio da indisponibilidade do serviços público e aplicável ao caso, assim sendo, o poder público deve controlar e fiscalizar a entidade.


 

RESUMO - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

  

DEFINIÇÃO

CARACT.

CONTROLE

CRIAÇÃO
EXTINÇÃO

PRIVILÉG.

RESPONS.

FALÊNCIA

AUTARQUIAS

Pessoa jurídica de
direito público.
Prestadora de ser -
viço público.

auto
administração;
capacidade
financeira;
patrimônio próprio.

LEGALIDADE
(não há hierarquia)

Lei específica
CRIA
a autarquia.

SIM
Art. 150, § 2.º,
da CF
Art. 188 do CPC

SUBSIDIÁRIA

NÃO

FUNDAÇÕES

Pessoa jurídica de
direito:
PÚBLICO ou
PRIVADO.
Prestadora de serv.
público.

Auto-administração;
capacidade
financeira;
patrimônio
próprio.

LEGALIDADE
(não há hierarquia)

F. Pública: lei
CRIA(espécie de
autarq.).
F. Privada: lei
AUTORIZA a
criação.

F. Pública: SIM
F. Privada: NÃO

SUBSIDIÁRIA

NÃO
(prestadora de
serviço público)

EMPRESAS
PÚBLICAS

Pessoa jurídica de
DIREITO PRIVADO.
Prestadora de serv.
púb. e Exploradora
de serv. púb.

auto
administração;
capacidade
financeira;
patrimônio
próprio.

LEGALIDADE
(não há hierarquia)

Lei específica
AUTORIZA
a criação.

A.E.: NÃO
(concorre com a
iniciativa privada)
S.P.: C.F.
silenciou.

A.E.: NÃO
S.P.:SUBSI-
DIÁRIA

A.E.: SIM
SP.: NÃO

SOCIEDA
DES
ECONOMIA
MISTA

Pessoa jurídica de
DIREITO PRIVADO.
Prestadora de serv.
púb. e Exploradora
de serv. púb.

auto
administração;
capacidade
financeira;
patrimônio
próprio.

LEGALIDADE
(não há hierarquia)

Lei específica
AUTORIZA
a criação.

A.E.: NÃO
(concorre com a
iniciativa privada)
S.P.: CF silenciou.

Lei n. 6.404/76
art. 242
Responsabili-
dade
subsidiária.

NÃO
Lei n. 6.404/76
art. 242

        
 

Abreviações: A.E.:Exploradora de ativ. econ.
S.P.: Prestadora de
serv. público

      


 

TERCEIRO SETOR – ENTES DE COOPERAÇÃO

São entes que estão fora da Administração Públicas, mas que cooperam, colabora com o Estado.Entes de Cooperação necessariamente são pessoas jurídicas de direito privado.

Não é criada para fins lucrativos. O lucro pode ocorrer, mas a sua finalidade não é lucrativa.


 

  1. Serviços sociais autônomos

Também denominado de sistema "s" – porque quase todos os serviços sociais começam com a letra "s", como SESI, SENAI, etc.

Conceito: É pessoa jurídica de direito privado, fora da AP colaborando com a mesma, sem fins lucrativos. É criada por lei.

Finalidade: Fomento, apoio, incentivo a diversas categorias profissionais, ou seja, prestar certa assistência a certas categorias de profissionais. Ex: Serviço Social Autônomo apoiando a Industria – SENAI; Cursos de profissionalização oferecido o SEBRAE; etc.

Não exercem serviço público, mas sim serviços de interesse público, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administração Pública em incentivar o desenvolvimento dessas atividades. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.

Característica: Este serviço vive basicamente de duas receitas:

-    Através de recursos orçamentários – não é a principal receita;

-    Contribuição Social - São beneficiários da parafiscalidade – principal receita. Normalmente é cobrado junto com o INSS que repassa aos Serviços Sociais Autônomos. A contribuição tem natureza Tributária.

OBS:    Parafiscalidade. Decorrente da capacidade Tributária (delegável a determinada pessoa jurídica para cobrar tributos). A pessoa jurídica (publico ou privada) deve perseguir o interesse público.

Controle pelo TCU: Serviço Social Autônomo está sujeito ao controle do TCU, tendo em vista que recebe recursos públicos.

Licitação: Está sujeito a licitação. O próprio TCU reconhece a licitação simplificada, ou seja, não precisa seguir todas as regras da Lei 8.666/93.

Empregados: Regime da CLT, por ser pessoa jurídica de regime privado.

Privilégios Tributários: Em Regra geral são Desprovidas de privilégios Tributários.


 

  1. Entidade de Apoio

Conceito: É pessoa jurídica de direito privado, fora da AP colaborando com a mesma, sem fins lucrativos. Ex: Unb (escândalo)

Natureza: Pode ter natureza de associação, cooperativa e fundação (maioria) – todas privadas.

Atuam ao lado das Universidades Públicas (regra) e Hospitais.

São criadas pelos próprios servidores públicos para celebrar com o Estado um convênio para colaborar com o Estado. Geralmente são criadas para pesquisas (por isso se fala em cobrar pós-graduação em universidade pública – na verdade a cobrança é feita pelo ente de apoio para colaborar com as pesquisas).

Criticas -    Falta regulamentação – Por enquanto, temos uma única lei destinada para Universidade Pública que serve como regra geral – lei 8.958/1994

Privilégios

-    Dotação Orçamentária – recursos direto do orçamento;

-    Utilização de Servidores Públicos cedidos

-    Utilização de bens públicos (normalmente utilizam os bens da universidade)


 

  1. Organização Social (OS)

Está descrito na Lei 9637/98 (leitura da lei). Tem problemas sérios, sendo inclusive alvo de ADIN. Normalmente nasce da extinção de uma estrutura da Administração.

Conceito: Podem ser definidas como pessoa jurídica de Direito Privado, criada por particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rótulo para o desempenho de serviços públicos não exclusivos do Estado.

Finalidade: Esses serviços públicos são: saúde, ensino, meio ambiente, cultura e pesquisa científica. Não prestam necessariamente serviços públicos, apenas tem a finalidade de colaborar, cooperar com o Estado na prestação dos serviços.

Essas organizações sociais não integram a administração do Estado, mas estabelecem parcerias com ele para exercer os serviços públicos; estão ao lado dele (entes paraestatais).

Relação jurídica: Essa parceria entre as organizações sociais e o Estado será firmada por meio de um contrato de gestão.

OBS: A CF/88 dispõe sobre um contrato de gestão no seu art. 37, § 8.º Esse contrato de gestão disposto no art. 37 da CF/88, entretanto, não é o mesmo contrato de gestão disposto na Lei n. 9.637/98. A denominação é a mesma, mas as situações são diferentes.

O contrato de gestão deverá prever:

  • os serviços públicos que serão exercidos por essas organizações sociais;
  • o prazo que elas têm para executar esses serviços;
  • os instrumentos de fiscalização;
  • as penalidades em caso de descumprimento.
  • É administrata pelo Conselho da Administração (formado pelos particulares e servidores da administração)
  • Está sujeito ao controle do TCU
  • recebem verbas ou dotações orçamentárias (verbas, pessoal e utilização de bens públicos).

OBS: As organizações sociais podem ser contratadas sem licitação (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) – SUSPENSA POR DECISÃO CAUTELAR PELA ADIN 1923, agora a licitação é obrigatória, até o julgamento definitivo desta ADIN . Nesta ADI eestá discutindo a existência desta pessoa jurídica, além da inconstitucionalidade da dispensa licitação.

Critica Importante – Não há controle de qualidade. É uma pessoa fantasma, pois primeiro celebra um contrato, para depois existir. O ideal é transmitir serviços para pessoas já existentes e com experiencia anterior.


 

  1. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSIP

Pessoa jurídica de direito Privado, fora da administração. Lei 9790/99 (leitura não obrigatória). Para ganhar status de OSIP, precisa existir há pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade.

Celebra com a AP um termo de parceria – cooperando com a AP nas diversas atividades.

Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no artigo 3º desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não-gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não-gratuitas e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o artigo 192 da Constituição Federal.

  1. Finalidades:


     

  • I - promoção da assistência social;
  • II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
  • III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
  • IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
  • V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
  • VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
  • VII - promoção do voluntariado;
  • VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
  • IX - experimentação, não-lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
  • X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
  • XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
  • XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
  • Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Nao recebe recursos orçamentários, mas pode receber recursos de origem pública. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, e na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990

É vedada às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público a participação em campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais, sob quaisquer meios ou formas.


 

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Trata-se das prerrogativas e restrições impostas da AP (principio da supremacia e da indisponibilidade, respectivamente), como estudado no tópico regime jurídico administrativo.


 

  1. Noções Introdutórias

Conceito De Poderes Da Administração: São prerrogativas ou competência de direito público que a ordem jurídica reconhece em favor da administração como instrumentos indispensáveis para preservação do bem comum e garantia do interesse público. Tem natureza de instrumentalidade que a ordem jurídica disponibiliza para manter o interesse da coletividade. É algo abstrato que, materializado, transforma-se em ato administrativo.


 

2. Características

-    São de exercício obrigatório: poder-dever.

-    Irrenunciável, pois trata-se de uma função pública (nao pode renunciar o que nao é dele); princípio da indisponibilidade (não poder dispor); o administrador de hoje nao pode criar entraes para o administrador de amanhã(está ligado a LRF).

-    Tem que exercitar o poder sujeito a limites pela própria lei. Além dos limites da lei, o poder deve ser necessário, proporcional e eficiente.

-    Está sujeita a regra de competência, ou seja, deve ser competente para o ato.

-    Pode ser responsabilizado, na conduta comissiva (fez o que não deveria ter feito), podendo ser responsabilizado também na omissão. Agindo em descompasso com a sua competência, o agente está agindo com abuso de poder.


 

  1. Abuso de Poder

Quando a AP usa prerrogativas de acordo com a lei temos o exercício regular do poder, no entanto, sem a observância da lei e dos princípios administrativos, estamos diante do abuso de poder. Existem 02 espécies de abuso de poder: Excesso de poder e desvio de finalidade (ou poder).


 

  1. Excesso de Poder

É um vicio do ato administrativo no elemento competência. É quando o agente público, embora competente, EXORBITA a sua competência, ficando configurado o abuso de poder na modalidade EXCESSO. Ex: Funcionário público, devidamente competente para conceder um parcelamento, ao invés de tal mister, acaba por dar adimplemento total na obrigação, excedendo seu limite.


 

  1. Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder

É um vicio do ato administrativo no elemento finalidade. É quando o ato praticado visa finalidade diversa da prevista em lei, está vinculado com a subjetividade do agente. Aparentemente o ato é legal, mas o vício é ideológico (defeito na vontade do administrador).


 

3.2.2. Hipóteses de desvio:


 

1 – O Agente pratica o ato em desconformidade com o interesse público (não ta nem ai para o interesse público. Ex: Prefeito de uma cidade desapropria terrenos para construção de uma um parque e uma ciclovia – a finalidade é valorizar os terrenos da família do mesmo ao redor daquela);


 

2 – Quando o agente, ainda que perseguindo o interesse publico pratica ato visando finalidade diversa da prevista em lei (Ex: Ato administrativo de remoção {praticado somente para atender a necessidade do serviço} é aplicado a um agente, por um superior que não gosta dele – invalidade, pois apesar de estar previsto em lei, foi aplicado por interesse pessoal).

OBS: Tanto do excesso quanto no desvio – o ATO É INVALIDO!!!


 

  1. Espécie de Poderes da Administração Pública

Ambos estão ligados ao princípio da legalidade. Temos duas espécies de poderes - Prof. HELY L. MEIRELLES:


 

  1. Poder Vinculado (quanto ao grau de liberdade)

Os atos praticados com base no poder vinculado a lei não deixa para a AP nenhuma margem de escolha e liberdade(nao tem juízo de valor, conveniência e oportunidade), presente os requisitos previstos na lei, a AP é obrigada a praticar o ato.

Ex: Preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria – A AP é obrigada a conceder a aposentadoria; Licença para dirigir.


 

  1. Poder Discricionário (quanto ao grau de liberdade)

Os atos praticados com base no poder discricionário a lei confere ao administrador uma margem de liberdade, de escolha, devendo se considerar o interesse público em questão (tem juízo de valor, conveniência e oportunidade). Ex: permissão de uso de bens públicos (caso da prefeitura permitir que um particular utilize a calçada para colocar mesas – bar); Autorização de uso de veículos acima do peso normal; autorização para porte de arma; etc.

DISCRICIONARIEDADE É LIBERDADE NOS TERMOS DA LEI. Se desrespeitar deve ser desconsiderado e retirado da órbita jurídica.

OBS: O ato é que deve ser vinculado segundo a doutrina moderna; Um poder pode ser ao mesmo tempo vinculado e discricionário (Di Pietro).

A doutrina mais moderna, Celso Antonio Bandeira de Melo e Di Pietro, dizem que vinculação e discricionariedade são características de alguns poderes, são atributos de algumas competências, não há autonomia entre aqueles, mas apesar de fazer esta critica e dizer que é ultrapassada, reconhece a divisão feita pelo Hely Lopes Meireles em suas obras. CESPE adota a doutrina do Hely.


 

  1. Poder Disciplinar

É o poder da AP de apurar infrações e aplicar penalidades aos seus servidores, bem como em relação àqueles que estejam sujeitos ao vinculo de subordinação específica – supremacia específica. O poder público pode punir o particular, desde que esteja subordinado a uma relação jurídica específica (ex: uma pessoa passa no vestibular de direito numa universidade federal, e, apesar de não se tornar servidor, terá um vinculo especial com a AP, onde deverá se sujeitar ao vinculo de supremacia especifica com esta - expulsão por colar, ou um contratado para execução de uma obra pública-penalidades e decorrentes de contrato).


 

  1. Poder Hierárquico

É justamente a idéia de hierarquia. É o poder da AP de distribuir e escalonar funções entre seus diversos órgãos bem como de ordenar e fiscalizar os atos de seus agentes criando uma relação de subordinação e de hierarquia (quem manda e quem obedece).    

Celso Antonio prevere a expressão: "Poder do hierarca".

É uma característica típica da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA – onde existe hierarquia existe função administrativa (no âmbito dos três poderes. O legislativo e Judiciário nas funções atípicas - administrativas existem hierarquia, em suas funções típicas não existem) e onde existe função administrativa existe poder administrativo.


 

  1. Principais considerações do Poder Hierárquico
  • Poder de ordenar e dever de obediência
  • Poder de fiscalização
  • Poder de revisão – controle de atos (autoridade superior pode rever os atos do inferior, podendo anular ou revogar os atos daquele – auto-tutela);
  • Delegar e Avocar função
  • Poder de aplicar sanção aos subordinados


 


 

  1. Translação de Competencia – Poder de Delegar

Quando a autoridade superior tem atribuição legal para a prática do ato e transfere par seu subordinado a competência para exercer determinado ato – Lei 9784/99 (ler a lei). Pode ser aplicado normalmente, exceto:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação (exceção a regra do poder de legar):

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.


 

  1. Translação de Competencia – Poder de Avocar Competências:

É quando a lei atribui ao inferior a pratica do ato e a autoridade superior chama para si, avocando a competência do inferior para ele. Tem natureza de excepcionalidade, ou seja, somente em casos especiais. OBS: POSSIBILIDADE DE APLICAR PENALIDADES.


 

  1. Possibilidade de Aplicar Penalidades

Divergência doutrinária.

-    Alguns doutrinadores entendem que se fundamenta no poder disciplinar;

-    Outros dizem que é tanto no poder disciplinar quanto no poder hierárquico, pois é possível que o superior aplique penalidade no inferior – CESPE SE ORIENTA NO 2º ENTENDIMENTO.

Aplicável em razão de infranção funcional – somente aplicável ao agente publico (aquele que exerce uma função pública, que estão na intimidade da administração)


 

Poder disciplinar em regra é DISCRICIONÁRIO (o procedimento é vinculado, a sua aplicação que é discricionária)!.

O Administrador deve levar em consideração, quando da aplicação da sanção, a gravidade do ato infracional praticado. A lei não traz as agravantes e atenuantes como previsto no CP, por exemplo. Neste caso, o Administrador, observando o princípio da proporcionalidade, decicirá com juízo de valor, se o ato praticado foi grave ou não.

Ex: instauração de processo disciplinar é uma decisão vinculada, mas o julgamento, a decisão final (decidir se houve ou não infração disciplinar) do processo é discricionária (depende do juízo de valor do superior hierárquico, como por exemplo definir o que é "conduta escandalosa"); outrossim, quanto a sanção é vinculada, pois está prevista na lei.


 

  1. Poder Regulamentar

Sylvia de Pietro – prefere Poder Normativo.

É a Normatização complementar a lei, para buscar a sua fiel execução. É aquele instrumento que vai permitir que o Administrador, discipline, regulamente a previsão legal.

Ex:Pregão (Lei 10.520 de 2002)– serve para compra de bens e serviços comuns: quais sãos os bens e serviços comuns? Para aplicar corretamente a lei, precisa de um complemento a lei para definir o que é bem e serviço comum, no caso em comento o Decreto nº 5.504/05 - Administração Pública - Entes Públicos e Privados - Contratação de bens e serviços comuns - Pregão - Exigência.

Ex²: lei de Drogas – quem define o que é Droga é a ANS por regulamento.


 

Exercício do poder regulamentar pode ser feito:

  • Regulamento;
  • Portaria;
  • Deliberações;
  • Regimentos;
  • Resoluções;
  • Instruções.

OBS: Qual a diferença entre regulamento e decreto? A normatização é regulamentar, o conteúdo. O decreto é a moldura, a forma, o formato da norma, chamado de decreto regulamentar.

O regulamento, quando publicado no DOU, é feito por decreto.

Um decreto regulamentar por ser feito:

-    Regulamento executivo – é aquele que complementa previsão legal e permite sua fiel execução; no Brasil, está regulamentado no art. 84, IV, CR:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;


 

4.5.1. Decreto Regulamentar autonomo    

É aquele que existe independentemente da previsão legal, existe sem a existencia da lei. Age como se fosse a propria lei e tem seu fundamento de validade na propria CF. É feito pelo chefe do executivo.

Qual a diferença entre regulamento e lei: Está no Orgão exedidor (legislativo e executivo) e na formação
da norma.


 

Histórico:

Art. 25 do ADCT impedia o decreto regulamentar autonomo no Brasil: "Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional...omissis".

Após, veio a EC 32 de 2001, alterando o art. 84, VI, CR, estebelecendo:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Inciso com redação determinada na Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001, DOU 12.9.2001)

OBS: a criação é criada por lei e a sua extinção deve ser feita por lei – paralelismo de formas. Este decreto está agindo como se lei fosse. A doutrina, STF e STJ passaram a admitir, somente no caso acima o decreto regulamentar autônomo em caráter excepcional, expressamente autorizados pela Constituição.


 

Divergências doutrinárias

Maioria doutrinária – o exposto acima.

Hely Lopes diz que é possivel em qualquer circustância.

Celso Antonio é mais rigoroso dizendo que é impossível o decreto autônomo, alertando que o país está iniciando uma democracia.

Alguns doutrinadores admitem o decreto autônomo no art. 225 da CF(sobre meio ambiente) – não é consenso na doutrina: III - "definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção".


 

  1. Poder de Polícia


 

  1. Sentido da expressão "Poder de Polícia"

Pode ser entendida em sentido

AMPLO a expressão poder de policia alcança tanto as LEIS quanto os ATOS ADMINISTRATIVOS que restringem direitos relacionados à liberdade e a propriedade para conciliar o interesse publico com o particular .

RESTRITO a expressão poder de policia só se refere aos ATOS ADMINISTRATIVOS, para conciliar o interesse publico com o particular, é o que nós chamamos de policia administrativa.


 

  1. Conceito Legal (art. 78 do CTN)

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.


 

  1. Conceito doutrinário

É a atividade administrativa fundada em atos de supremacia geral consistente na restrição, isto é, limitação de direitos relacionados à liberdade e a propriedade com o intuito de conciliar o interesse público com o interesse particular. Não incide sobre a pessoa e sim sobre os direitos relacionados a liberdade (que não seja de locomoção), com o intuito de conciliar o interesse público e o interesse particular. Ex: Propriedade – cumprimento de função social.


 

  1. Características
  • Atividade administrativa que persegue o bem estar social – atinge o direito de liberdade e propriedade (nao exclui o direito, apenas regulamenta o seu exercício);
  • Não atinge o particular, e sim, suas atividades.
  • Define a forma de se exercer os poderes;
  • Nao tem o dever de indenizar;
  • Presunção de legitimidade: presume-se o ato válido até que se prove o contrário;
  • Em que pese à existência de um conceito doutrinário, nosso ordenamento, no Código Tributário Nacional, prevê uma definição legal de poder de polícia, que, por sua vez, surge como fato gerador do tributo denominado taxa, na modalidade taxa de polícia.
  • Discricionário como regra, pois existem atos de policia vinculados;
  • Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes;
  • Auto executoriedade – pode praticar os atos de policia por si mesmo, sem a necessidade de recorrer ao poder judiciário. . A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executoriedade que depende de expressa previsão legal.
  • Desdobra-se em dois outros elementos:

1 – EXIGIBILIDADE (a AP pode impor MEIOS INDIRETOS de coerção sem recorrer ao judiciário. Ex: uma multa a uma empresa por não observância de um preceito administrativo);

2 - EXECUTORIEDADE (é a possibilidade de imposição de meios DIRETOS de coerção sem recorrer ao poder judiciário, se equivale a uma execução forçada. Ex: Fechamento da empresa pelo não pagamento da multa);

Observações importantes:

  • A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fiscal, via Judiciário, do referido valor.
  • Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração.
  • Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acepção comum do termo.
  • Em regra o Poder de polícia é negativo – significa instituir uma obrigação de não fazer.

FUNDAMENTO: Se funda em atos de supremacia geral (quando nao existe vinculo jurídico anterior) – É NESTE QUE SE APLICA O PODER DE POLÍCIA. Busca de bem estar social – poder de Império do Estado. Diferencia-se da supremacia especial (vinculo jurídico anterior – aplicável normalmente em serviços públicos).


 

  1. Competência

Em regra é competente a pessoa competente para legislar sobre o assunto.

Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de nosso sistema federativo.

Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na Constituição Federal de 1988. Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas campos diferentes de atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional).

Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles (mais adiante).

Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da população, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição legal, constante do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoria; sua competência é de órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão auxiliar do Poder Judiciário. Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentemente preventivo e ostensivo, além de ser da competência de órgãos militares.

Exceção: Quando os interesses dos entes políticos se justapõem todos terão a competência para a pratica de atos de polícia. Ex: Competência para legislar sobre patrimônio histórico e artístico – União concorrendo com Estados e DF, no entanto, o Município pode praticar atos de policia para preservar o patrimônio, mesmo que não tenha competência para legislar. Na falta de definição legislativa na CR 1988 sobre a competência legislativa – principio da predominância do interesse (nacional - União, regional - Estado ou local - Município).


 

  1. Execução


 

Gerais ou abstrato. Ex: ato normativo da vigilância sanitária para funcionar açougues; Pode ser ato punitivo, etc.


 

Individuais – Ex: Um ato que determina um fechamento de um açougue que não atende as condições determinadas pela vigilância sanitária.

Atos podem ser: Preventivo / Repressivo / Fiscalizador


 

  1. Delegabilidade

É possível a delegação de poder de polícia apenas a PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Quando se trata de direito privado é VEDADO, conforme decisão do STF ADIN 1717/2002 DF.

A prática de ATOS MATERIAIS que antecedem a pratica dos atos de policia ou que sejam posteriores, É POSSIVEL – Celso Antonio. Ex: Empresa particular contratada para Radar – foto: ato material que vai instruir o ato de policia, ou seja, a multa e quem aplicam é a autoridade administrativa (Máfia do radar – houve a retirada desta possibilidade); A AP contrata empresa particular para implodir um prédio condenado.


 

  1. Diferença entre Policia Administrativa e Policia Judiciária


     

    Policia administrativa

    Policia Judiciária

    Regime Jurídico

    Direito Administrativo

    CPP

    Órgão

    Qualquer órgão - disposto na lei

    Definidos na CR 88

    Finalidade

    Manutenção da Ordem Pública

    Apurar materialidade e autoria do crime

    Objeto (sobre o que incide)

    Propriedade e Liberdade relacionada a desempenho de atividade

    Pessoa


     

     


 


 

ATOS ADMINISTRATIVOS

Trata-se de uma das matérias mais polêmicas.


 

  1. Fato da Administração x Ato da Administração

-    Fato da Administração é o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurídicos próprios do Direito Administrativo, como a morte de um funcionário público que produz a vacância de seu cargo ou a prescrição administrativa.

-    Ato da Administração é todo aquele praticado no exercício da função administrativa, subdividindo-se em atos administrativos propriamente ditos, atos de direito privado (locação, doação, compra e venda), atos políticos, sujeitos a regime juridico-constitucional, contratos (atos bilaterais) e atos normativos.

Ato depende de manifestação de vontade. Se a manifestação de vontade produz efeitos no mundo jurídico, tem-se o ato jurídico. Da mesma forma, o ato jurídico que atinge o direio administrativo é denominado de ato administrativo.


 

  1. Fato Administrativo x Ato Administrativo

-    Fato Administrativo é toda realização material da administração em cumprimento de alguma decisão administrativa (ex.: ponte, instalação de serviços, etc.). O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo. O fato administrativo não gera efeito jurídico específico, mas gera direitos.

-    Ato Administrativo é espécie do gênero ato jurídico (é ato infralegal), que se consubstancia em instituto pertencente à teoria geral do direito, não sendo específico do Direito Civil. Os mesmos elementos caracterizadores do ato jurídico estão presentes no ato administrativo: (1) Manifestação de vontade; (2) Objeto lícito e (3) Produção de efeitos imediatos.

Em outras palavras, ato administrativo é a declaração de vontade da Administração Pública, produzida conforme a lei, sob o regime jurídico administrativo, que gera efeitos jurídicos imediatos e que se sujeita a controle jurisdicional.

Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por alguém que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos não são definidos pela condição da pessoa que os realiza. Tais atos são regidos pelo Direito Público.

Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo, ou seja, é praticado pela Administração (pode ser público como a desapropriação e privado como o contrato de locação). Ato administrativo é toda manifestação lícita e unilateral de vontade da Administração ou de quem lhe faça as vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações.

OBS: os atos do poder legislativo, poder judiciário, concessionária/permissionária não são atos da Administração, pois não são praticados pelo poder executivo (Administração):


Publico                Privado


 

Atos da            Atos Administrativos

Administração                            Poder Legislativo

                                Poder Judiciário

1         2        3                Concessionário/Permissionário


 


 


 

1 = só ato da Administração

2= Ato da Administração + Ato Administrativo

3 = Ato Administrativo


 

Assim sendo, nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular.


 

  1. Atos da Administração que não são Atos Administrativos
  • Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo: são as hipóteses em que o Poder Executivo exerce atos legislativos ou judiciais.
  • Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: são atos não jurídicos que não produzem conseqüências jurídicas (p. ex.: um funcionário do Executivo datilografando algum documento).
  • Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para que o ato seja administrativo, deverá, sempre, ser regido pelo Direito Público; então, se é ato regido pelo Direito Privado, é, tão-somente, um ato da Administração.
  • Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo.


     

  1. Atos Administrativos que não são Atos da Administração: São todos os atos administrativos praticados em caráter atípico pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário.


 

  1. Elementos do Ato Administrativo

São as condições necessárias para a existência válida do ato. Nem todos os autores usam a denominação "requisitos"; podem ser chamados elementos, pressupostos, requisitos, etc.

Fundamento Legal: Lei 4.717/65 (lei de ação popular). Essa Lei enumera os atos que são considerados válidos que são: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade = CONFIRFORMOB.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que nem todas são condições de validade, há condições de existências, posto que: ELEMENTOS: "É a condição para se ter ato jurídico, que nada mais é do que manifestação de vontade (decisão), exteriorização da vontade.

  • Pressuposto de existência é a condição para existir ato administrativo.
  • Pressuposto de validade é a condição para a existência de um ato administrativo válido.


 

São as condições necessárias para a existência válida do ato. Nem todos os autores usam a denominação "requisitos"; podem ser chamados elementos, pressupostos, etc.

Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são cinco:

  • competência: agente capaz;
  • objeto lícito: pois são atos infralegais;
  • motivo: este requisito integra os requisitos dos atos administrativos tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes;
  • finalidade: o ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder;
  • forma: somente a prevista em lei.


 

  1. Competência /Sujeito

Pessoa a quem a lei atribui a CAPACIDADE (sendo o ato administrativo espécie de ato jurídico, é essencial que provenha de agente capaz) e

COMPETÊNCIA para a pratica do ato administrativo(conjunto de atribuições outorgadas pela lei a determinado sujeito. Está atrelado a idéia de função).

A regra de competência deriva de norma expressa (lei), ou seja, não se presume.


 


 

  1. Características


     

  1. Exercício obrigatório – relacionado ao poder/dever;
  2. Irrenunciável;
  3. Imodificável;
  4. Não admite transação;
  5. O Administrador é competente para aplicar sanção penal;
  6. É imprescritível;
  7. Não se admite prorrogação;
  8. Não se admite delegação. REGRAS: Decorre de norma expressa; admite tanto a delegação quanto a avocação de competência (art. 7º a 11 da lei 9789/); o sujeito é sempre vinculado, mesmo que o ato discricionário. OBS: A competência é intransferível e improrrogável pela vontade da Administração Pública, mas pode ser delegada ou avocada, desde que haja previsão legal.
    1. Assim, não se admite delegação das competências exclusivas;
    2. não se admite delegação de ato normativo;
    3. não se admite delegação de decisão ou recursos administrativos.

OBS: se delegada a competência, o delegante continua ainda com a sua competência, bem como o delegatário. Chama-se de competência cumulativa. Ambos continuam competentes.

Avocação – retirada do ato.

O sujeito competente, segundo Celso Antonio, trata-se de pressuposto de validade subjetivo.


 

  1. Forma do Ato Administrativo

Meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza, aparece no mundo jurídico. Funciona como meio de garantia dos administrados, que não podem ser atingidos por atos administrativos que não preencham requisitos de forma disciplinados em lei. Há dois sentidos para a forma:

  1. Sentido Amplo: Inclui não
    somente a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação de vontade da Administração Pública e até os requisitos concernentes à publicidade do ato (abrange: forma + formalidades + publicidade). São todas as formalidades que envolvem essencialmente o ato;


     

  2. Sentido restrito: Modo de exteriorização do ato ou a maneira pela qual a declaração de vontade da Administração Pública se manifesta. É o meio pelo qual o ato se exterioriza.


 

  1. Vícios de Forma:


     

  1. Ato administrativo inexistente: é aquele que possui uma aparência de ato administrativo, mas efetivamente não existe como tal (p. ex: um decreto assinado pelo Presidente da República, mas não publicado. Tem a aparência de ato, mas não é, visto a falta da publicação). O ato inexistente não traz conseqüências jurídicas e não produz efeitos nem obrigações.


     

  2. Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Esse ato pode gerar efeitos.


     

  3. Ato administrativo anulável: é aquele ato que tem um vício que pode ser sanado, ou seja, é um ato que pode ser convalidado. O vício poderá ser corrigido, posteriormente, por uma operação jurídica. Esse ato também poderá gerar efeitos.


     

  4. Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, é o ato que, embora portando um vício, não traz prejuízo a ninguém, ou seja, o vício é de tal natureza que não traz conseqüências nem perdas jurídicas para ninguém. Não há nulidade quando não há prejuízo. Não há necessidade de se corrigir o vício, visto esse não trazer conseqüências.


 

  1. Motivação

É a justificação da prática do ato, é a exposição das razões de fato e de direito que levaram a prática do ato administrativo. Integram o elemento forma.

P: A motivação deve estar presente em todos os atos administrativos obrigatoriamente? Até pouco tempo a doutrina majoritária dizia que apenas nos atos vinculados a motivação era sempre obrigatória, por outro lado, se o ato fosse discricionário a motivação seria facultativa; A doutrina moderna e majoritária diz que todos os atos devem ser motivados especialmente o ato discricionário, pois se neste ato leva o critério de oportunidade e conveniência, o cidadão deve saber qual o motivo que o levaram a esta decisão. Em 1999 a lei 9784, ela positivou no artigo 50 a obrigatoriedade de motivação para certos atos, abandonando os critérios até então utilizados e os positivando, fora do artigo 50 a União não está vinculada obrigatoriamente a motivar atos discricionários.

Existem exceções em que o ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivação:

  • quando o ato administrativo não for praticado de forma escrita;
  • quando em um ato, por suas circunstâncias intrínsecas, o motivo que enseja a sua prática é induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu conhecimento de plano por qualquer interessado.
    • móvel: é a intenção subjetiva com que um agente pratica um ato administrativo, ou seja, quando uma autoridade pratica um ato administrativo, possui uma intenção subjetiva e essa intenção é o móvel do ato administrativo. O móvel de uma autoridade pública pode ser valorado, ou seja, pode ser ilícito ou imoral. Isoladamente considerado, embora sendo ilícito ou imoral, o móvel não interfere na validade do ato, ou seja, não determina a invalidade do ato;
    • motivo legal do ato: é o fato abstratamente descrito na hipótese da norma jurídica e que, quando se concretiza na realidade, propicia a prática do ato administrativo, ou seja, é a descrição do fato feita na norma jurídica que leva à prática do fato concreto (motivo). Não é uma característica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito.

Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos em que o motivo legal não está descrito na norma, a lei deu competência discricionária para que o sujeito escolha o motivo legal (p. ex.: a lei dispõe que compete ao prefeito demitir funcionários; neste caso a lei não descreveu o motivo legal, então o prefeito poderá escolher o motivo legal para a demissão).

A motivação posterior não é admitida. Não resolve o problema, pois só é admitida a motivação anterior e concomitante.


 

A regra dos atos administrativos é ser escrito. Ele pode ser de outra maneira se a lei assim autorizar. Ex: Art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/93:

"É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento"


 

Princípio da solenidade: informa que o ato deve cumprir determinados ritos.

P: O que é silêncio Administrativo? É um nada jurídico. O silêncio administrativo não produz efeito algum, exceto quando a lei assim o determinar. Ex: Eu quero construir, mas o administrador na fala nada. Neste caso caberia MS? O silêncio está sujeito ao direito de acesso ao judiciário, fundado no direito de petição que é aquele que em que você tem o direito de pedir e ao mesmo tempo você tem o direito de resposta num prazo razoável, sob pena de fixação de multa pelo magistrado.

O prazo para a Administração Pública é previsto em lei, ma a parte pode ir ao judiciário dizer que o prazo é irrazoável, com fulcro no artigo 5º, LXXIII – razoabilidade do processo.


 

  1. Motivo

O motivo deve ser legal (ligado ao princípio da legalidade) e verdadeiro (aspecto material) e compatível com a lei. Ex: Falta ao serviço (infração leve) – aplicação de penalidade por infração grave – ato inválido.

O motivo declarado no ato deve ser compatível com o resultado.

O motivo não se confunde com a motivação, que é a exposição (exteriorização) dos motivos, ou seja, a indicação, por escrito, das razões que levara a Administração Pública a praticar determinado ato. A motivação exterioriza o ato e constitui o princípio da Administração Pública, que possibilita o controle dos atos da Administração, pelos administrados principio da motivação.


 

  1. Teoria dos Motivos Determinantes

Diz que os motivos invocados para a prática do ato vinculam a validade do ato de tal forma que se forem inexistentes ou falsos o ato é nulo. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros e se aplica aos atos discricionários e vinculados. A motivação é obrigatória nos atos e que a mesma é obrigatória, caso contrário, somente se existir motivação. Originada no direito Frances e acolhida pelo STF há muito tempo. Assim, sempre que o motivo for ilegal fere a teoria dos motivos determinantes.

A exoneração ad nutum não precisa de motivo – trata-se de uma exceção, mas deve observar que se declarou o motivo ele vai ter que cumprir.


 

  1. Tredestinação

Tresdestinação (de acordo com a melhor gramática, segundo Hely Lopes Meirelles), ou tredestinação, é o desvio de finalidade na desapropriação fundada no DL 3.365/95, por razões de interesse público (alteração do motivo). O bem desapropriado é empregado com outro fim que não a utilidade pública ou o interesse social.

O Professor hely lopes meirelles entende que, "se o Poder Público ou seus delegados não derem ao bem expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão". Todavia, se a finalidade diversa da originalmente estipulada permanecer de acordo com o interesse público, não haverá ilegalidade.

Poder extroverso – ato unilateral que a Administração Pública tem de impor ao particular determinada conduta.


 

  1. Objeto

Resultado prático, é aquilo que o ato decide, que faz em si mesmo. Efeito jurídico imediato.


 

  1. Requisitos


     

  1. Licitude – Diferencia-se do direito privado (aquilo que não está previsto na lei). Para o direito administrativo, para ser lícito, tem que estar previsto na lei (assemelha com a legalidade)


     

  2. Possível – no aspecto fático ou jurídico. Ex: Não se promover servidor falecido – carece de possibilidade.


     

  3. Determinado – O Objeto deve ser determinado – deve definir exatamente o que está sendo praticado.

Celso Antonio trás duas idéias como se fosse dois requisitos: uma decisão (é o conteúdo, o elemento, aquilo que depende para existir um ato jurídico) e um assunto (é o objeto, condição, pressuposto para existência de ato administrativo). Portanto, diferencia-se da maioria doutrinária que definem que objeto = decisão + assunto.


 

  1. Finalidade

Deve haver interesse público.

É possível que dentro de um mesmo ato proteja mais de um interesse.

Efeito jurídico mediato.

É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela ordem jurídica. A norma jurídica prevê que os atos administrativos devem ser praticados visando a um fim. Todo ato administrativo é criado para alcançar um mesmo fim, que é a satisfação do interesse público.

Porém, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfação do interesse público, esse interesse pode variar de acordo com a situação (p. ex.: os fatos da realidade podem determinar que alguém seja punido, então o interesse público é essa punição). Em cada caso, cada situação, haverá uma resposta para o ato, haverá uma espécie específica de ato administrativo para cada situação da realidade.


 

  1. Desvio de finalidade ou desvio de poder

A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa praticar um ato fora da finalidade genérica ou fora da finalidade específica, estará praticando um ato viciado que é chamado "desvio de poder ou desvio de finalidade (vício ideológico – defeito na vontade, também chamado de vício subjetivo)". Trata-se de ato ilegal, invalido.

Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito, podendo, entretanto, haver exceções. Quando se tem no ato discricionário um móvel ilícito (contrário a lei), nasce uma presunção de desvio de poder.

Hely Lopes Meirelles, diz que quando há desvio de finalidade, o comprometimento acaba atingindo também o motivo sendo, portanto um motivo falso.

OBS: Ato Administrativo é espécie de ato jurídico com o "plus" da finalidade pública.


 

  1. Mérito Administrativo

É sinônimo de valoração. A valoração compete ao administrador público. O mérito administrativo é de competência do administrador público, sendo vedado ao Poder Judiciário nele ingressar sob pena de ofensa à separação dos Poderes. Discricionariedade significa conveniência e oportunidade (juízo de valor), é o mérito do ato administrativo.

P: Qual a relação entre valoração e ato vinculado?
Nenhuma, pois ato vinculado não possui valoração.


 

Conceito. É a oportunidade e a conveniência quando da prática do ato administrativo discricionário. Reside no elemento OBJETO e MOTIVO.

                 ATO VINCULADO         ATO DISCRICIONÁRIO

SUJEITO

VINCULADOS

VINCULADOS

FORMA

VINCULADOS

VINCULADOS

OBJETO

VINCULADOS

DISCRICIONÁRIO

MOTIVO

VINCULADOS

DISCRICIONÁRIO

FINALIDADE

VINCULADOS

VINCULADOS


 

OBS: POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO: Em regra o poder judiciário não pode analisar o mérito do ato administrativo, pois se trata de um "espaço" reservado a Administração Pública – em razão do princípio da separação dos poderes -, EXCEPCIONALMENTE, nos atos discricionários e vinculados o poder judiciário pode apreciar o mérito nos aspectos relacionados à legalidade (legalidade entendida em sentido amplo - Lei, CR e princípios administrativos). Verificar ADPF 45 - princípios da proporcionalidade e razoabilidade violados.


 

P: A forma e a finalidade do ato administrativo é sempre vinculada? Celso Antonio B. Mello dizia que apesar da forma e a finalidade estarem prevista na lei, a mesma pode dar mais de uma alternativa na forma ou finalidade, cabendo ao administrador o juízo de discricionariedade, trata-se, pois de uma excepcionalidade. EX: Lei 8.666/93: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.


 

  1. Atributos do Ato Administrativo

Sendo emanações do Poder Público, os atos administrativos possuem certos atributos, que os distinguem dos atos jurídicos de direito privado, sendo próprio do regime jurídico de direito público a que se submetem. São eles: Presunção de legitimidade e veracidade, auto-executoriedade, tipicidade e imperatividade = PATI.


 

  1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE: Uma vez que os atos administrativos se submetem à lei, presumem-se até prova em contrário (júris tantum), que todos os seus atos sejam verdadeiros e legítimos. Decorre do principio da legalidade.

    A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade dos fatos afirmados pela Administração Pública com a lei – princípio da legalidade.

    A presunção de veracidade implica em reputarem-se verdadeiros todos os fatos afirmados pela Administração Pública como motivo dos atos administrativos. Por isso, todas as certidões, atestados e declarações por ela fornecidas são dotadas de fé pública, tendo aplicação imediata.

    OBS: Este atributo gera a inversão do ônus da prova para o interessado, que deverá demonstrar que os fatos afirmados não se coadunam com a realidade.


     

  2. AUTO-EXECUTORIEDADE: É o atributo que permite à Administração Pública promover a execução do ato administrativo, mediante meios direitos de coerção, inclusive com o uso da força física, sem necessidade de intervenção ou autorização do Poder Judiciário, mas não impede o seu controle.


     

    OBS: Nem todo ato administrativo é auto-executório. A doutrina majoritária entende que a auto-executoriedade pode ser subdividida em dois significados Exigibilidade + Executoriedade:

    1. Exigibilidade – é o decidir sobre alguma coisa, a possibilidade que a Administração Pública tem ]como decidir sem a autorização do Judiciário. São os meios indiretos de coerção. Todo ato administrativo tem exigibilidade.


       

    2. Executoriedade – Significa executar o que foi decidido sem o Judiciário – é o meio direto de coerção, só podendo ocorrer nas duas hipóteses:
  • Quando expressamente prevista em lei ou
  • Quando se tratar de medida urgente, podendo representar perigo maior à coletividade caso não seja adotada de imediato, respeitando o formalismo (ex: demolição de prédio que ameaça a ruir e internamento de pessoa portadora de doença contagiosa).


 

  1. IMPERATIVIDADE: O ato administrativo e ato de império, destarte se impõe a terceiros, unilateral e coercitivamente, interferindo na esfera jurídica destes. Gera efeitos independentemente da concordância de terceiros. Mas a imperatividade é própria dos atos administrativos que impõe obrigações, não existindo quando se trata de atos que dependem da vontade do particular, de sua solicitação para que seja praticado, como na licença, autorização, permissão.


     

  2. TIPICIDADE: É assunto novo na doutrina. É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados efeitos. Implica na subsunção da conduta à descrição legal. Decorre do princípio da legalidade, impedindo a Administração Pública de praticar atos inominados, típicos de particulares, entre os quais paira o principio da autonomia da vontade. É uma garantia dos particulares. Cada figura descrita na lei implica em determinada produção de efeitos (finalidade) do ato administrativo. A escolha errônea pelo Administrador implica em desvio de finalidade.


     


     

    1. Classificação dos Atos Administrativos

    Não existe uniformidade entre os doutrinadores. Uns são sucintos, outros analíticos, depende dos doutrinadores. O mais detalhista é o Manual do Hely Lopes.


     


     

    1. Critérios


       

    2. Quanto aos destinatários


       

    1. Geral: Atinge destinatários indeterminados que se encontrem na mesma situação descrita abstratamente – é aplicável a coletividade. São os atos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, circulares e regimentos. Ex: Sentido de uma rua.


       

    2. Individual - Atinge destinatários certos, determinados, produzindo efeitos jurídicos imediatos. Ex: decreto de desapropriação, nomeação, demissão, tombamento. Pode ser subdividido em:

      - Individual singular – apenas um é atingido.

      - Individual Plúrimo - Atingindo mais de um destinatário, mas todos determinados.


     

    1. Quanto ao alcance


       

    1. Ato interno – aquele que produz efeitos dentro da Administração Pública. Não depende de publicação oficial, uma circular é suficiente. Ex: Funcionários de determinada repartição usarem roupa "x".


       

    2. Ato externo – produz efeitos para fora da Administração Pública, mas também produz efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Governador do ES diz que de agora em diante os órgãos administrativos irão funcionar das 08 as 14 h.


     

    1. Quanto a liberdade


       

    1. Vinculado - OBS quanto a liberdade temporal. Geralmente a lei descreve a forma de como o administrador vai atuar.


       

    2. Discricionário – Liberdade nos limites da lei, respeitado a conveniência e oportunidade. A lei traz um conceito vago, indeterminado, dependendo de valoração, ou trazendo alternativas para o administrado.

    OBS: alguns doutrinadores dizem que não é o ato que é discricionário e sim a competência para exercer que vai estipular a discricionariedade.


     

    1. Posição da administração pública quando pratica o ato administrativo (objeto)


       

    1. ATOS DE IMPÉRIO - Atua numa posição de verticalidade, fazendo uso de prerrogativas que a coloca numa posição de superioridade. Relações Regidas pelo Direito Público.
    2. ATOS DE GESTÃO - Atos praticados numa posição de horizontalidade, a Administração Pública está despida de poderes, prerrogativas. Relações Regidas pelo Direito Privado.

    Ex: Contrato de Locação. OBS: Não é um bom exemplo, pois trata-se de um ato da Administração, mas NÃO É um ato administrativo, pois é regido pelo direito privado.


     

    1. ATO DE MERO EXPEDIENTE: destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pela repartições públicas (impulsionamento).


     

    7.1.3. Quanto a Função da Vontade


     

    1. ATOS ADMINISTRATIVOS PROPRIAMENTE DITOS E PUROS - São aqueles atos nos quais existe uma declaração de vontade do Estado e é capaz de produzir efeitos jurídicos. Pode ser dotado de:
      1. Imperatividade: É o atributo do ato que pode criar obrigações, impondo a terceiros independentemente de sua concordância. São os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade, são dotados de auto-executoriedade.


         

      2. Desprovido de Imperatividade: É chamado de ato negocial. Ambas as partes querem praticar o atos, querem seus efeitos, mas estes são previstos na lei. Ex: a nomeação.


         

    2. ATOS MERAMENTE ADMINISTRATIVOS - São aqueles atos que não produzem efeitos jurídicos, são os meros atos administrativos. Ela declara sua vontade que por si só não produz efeitos jurídicos. São os atos que emitem opinião, um desejo, vontade. Ex: Um parecer.


     

    1. Quanto a exequilidade


       

    1. Perfeito: Aquele que completou seu circulo de formação, que cumpriu todas as etapas necessárias para a existência do atos.


       

    2. Imperfeito: Aquele ato que ainda não completou seu circulo de formação, não cumpriu todas as fases necessárias para sua existência.


       

    3. Ato consumado: Aquele que esgotou, consumiu seus efeitos. Este ato não pode ser impugnado, porque o ato em si não existe mais. Pode ensejar responsabilização.


       

    4. Ato pendente: Aquele sujeito a termo ou condição, ou seja, o ato não está apto para produzir seus efeitos.
      1. Quanto aos Efeitos


         

    5. Constitutivo: aquele ato que cria, modifica e extingue um direito do administrado.


       

    6. Declaratórios: são os atos que declaram um direito pré-existente do administrado.É um ato vinculado.


       

    7. Enunciativo: é aquele que atesta, certifica uma situação de fato e de direito do administrado. Os fatos já existem.


     

    7.1.6. Quanto a formação da Vontade

    1. Simples: quando um órgão manifesta a sua vontade, sendo esta suficiente para a formação do ato (uma única manifestação de vontade). O órgão pode ser singular (formado apenas de um servidor) ou colegiado (formado por vários servidores).


       

    2. Complexo: dois ou mais órgãos diferentes e estão em patamar de igualdade, que manifestam duas ou mais vontades se fundindo para a formação de um único ato. As vontades são homogêneas. Ex: Nomeação do Presidente do Banco Central - Nomeado pelo Presidente da Republica (ato de nomeação), anterior à concordância do Senado.


       

    3. Composto: Dois órgãos que emitem duas ou mais manifestações de vontades diferentes (heterogêneas) sendo que a vontade de um é instrumental (principal) a do outro que pratica o ato (secundária). Ex: Um decreto regulamentar no qual o Ministro de uma pasta assina e o Presidente da Republica confirma.

    OBS: Celso Antonio Bandeira de Melo difere desta classificação.


     

    1. Quanto a atuação sobre a esfera jurídica do Administrado

    Efeito de invalidação ou anulação para Celso Antonio, depende destes....

    1. Ampliativo: Ao administrativo que amplia os direitos do administrado. Ex: Peço uma autorização para fechamento de uma rua para festa junina - ampliação.


       

    2. Restritivo: restringe a esfera jurídica do administrado. A maioria dos atos administrativos são restritivos. Ex: Desapropriação de um imóvel por decreto para utilidade publica.


     


     


     

    1. Modalidades do Ato Administrativo


     

    1. Atos normativos ou poder regulamentar

    Contém comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei, é aquele que vai complementar uma situação prevista em lei que vai buscar a sua fiel execução. O objetivo de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela administração e pelos administrados.

    OBS: poder executivo não é poder da administração. Principais atos normativos.

    1. DECRETOS:
      competência privativa.do Chefe do Executivo, destinado prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso: explicita ou implicitamente pela legislação . Decreto está sempre em situação inferior a lei, e por isso não pode contrariá-la.
    2. REGULAMENTOS: atos administrativos posto em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei..
    3. REGIMENTOS: atos normativos de atuação interna destina-se a reger o funcionamento de órgãos colegiados, e de corporações legislativas.
    4. RESOLUÇÕES: atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo - mas não pelo Chefe do executivo ou pelos Presidentes dos Tribunais e órgãos legislativos para disciplinar matéria de sua competência específica.
    5. DELIBERAÇÕES: atos normativos ou decisões emanadas de órgão colegiados . Quando normativos são atos gerais, quando decisórios são atos individuais. As deliberações devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para organização e funcionamento do colegiado.Quando expedidas em conformidade com as normas superiores são vinculantes para a administração e podem gerar direitos subjetivos para seus beneficiários.


     

    1. Atos Ordinatórios

    Visam disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes. São os mais freqüentes, vai escalonar, estruturar os quadros da Administração Pública. É o exercício do poder hierárquico.

    1. INSTRUÇÕES: ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução do serviço.
    2. CIRCULARES: ordens escritas de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certos serviços ou desempenhos de certas atribuições em circunstâncias especiais.
    3. AVISOS: atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos à seu Ministério.
    4. PORTARIAS: atos administrativos internos pelos quais, os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados ou designam servidores para funções e cargos secundários.
    5. ORDENS DE SERVIÇO:
      determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos, contendo imposição de caráter administrativo ou especificações técnicas.
    6. OFÍCIOS: comunicações escritas que as autoridades fazem entre si , entre subalternos e superiores, e, entre a administração e particulares em caráter oficial.
    7. DESPACHOS: decisões que autoridades executivas ou legislativas ou judiciárias em função administrativa - proferem em papéis requerimentos ou processos sujeitos à sua apreciação.


     


     

    1. Atos Negociais

    É aquele em que há coincidência de vontades, é o que quer o poder público e o administrado, nas condições impostas (unilateral na sua maioria) e consentidas pelo poder público, mas nem sempre necessariamente é negócio jurídico.

    1. LICENÇA:
      ato vinculado e definitivo, verificando que o interessado atendeu todos as condições legais- faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados aos particulares. Resulta de um direito subjetivo do interessado, a administração não pode negá-lo se o requerente satisfaz todos os requisitos - presunção de definitividade. Sua invalidação só pode se dar por ilegalidade na expedição do alvará - por descumprimento do titular na execução da atividade - interesse público superveniente - impõe correspondente indenização. Licença difere de autorização, admissão e permissão.
    2. AUTORIZAÇÃO: ato precário e discricionário torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos de seu exclusivo ou predominante interesse que a lei condiciona à aquiescência previa da administração.Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento do interessado ou cessação do ato autorizado - diverso do que ocorre com licença e admissão , nestas, satisfeitas as previsões legais , a administração é obrigada a licenciar ou admitir .Não há direito subjetivo na obtenção da continuidade da autorização - a administração pode negá-la, ao seu talante e cassar o alvará a qualquer momento sem indenização.
    3. PERMISSÃO:
      ato negocial discricionário e precário - faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo ou uso especial de bens públicos - a título gratuito ou remunerado nas condições estabelecidas pela administração. PERMISSÃO DIFERE:

      -    Concessão : contrato administrativo bilateral

      -    Autorização: ato unilateral consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominantemente do particular.

      -    Permissão: faculta-se a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente do permissionário e do público.

    4. APROVAÇÃO: poder público verifica a legalidade e mérito de outro ato ou de situações ou realizações materiais de seus próprios órgãos de outras entidades ou de particulares , dependentes de seu controle e consente na sua execução e manutenção. Pode ser:

      -    Prévia – Subseqüente;

      -    Vinculado – discricionário;

    5. ADMISSÃO:
      ato vinculado pelo qual o Poder Público verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular difere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante. Direito de admissão nasce do atendimento de pressupostos legais, que são vinculantes para o próprio poder que o estabelece.
    6. VISTO: ato pelo qual o Poder Público
      controla outro ato da própria
      administração ou do administrado auferindo a sua legitimidade formal para dar exeqüibilidade - ATO VINCULADO.
    7. HOMOLOGAÇÃO: ato de controle, a autoridade superior examina a legalidade e conveniência de ato anterior da própria administração , de outra entidade ou de particular - para dar-lhe eficácia - o ato que depende de homologação é inoperante enquanto não a recebe - o ato de controle - a homologação - não permite a alteração do ato controlado - deve ser confirmado ou rejeitado.
    8. RENÚNCIA: extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente o obrigado. Não admite condição , é irreversível uma vez consumada - têm caráter abdicativo - depende de lei autorizadora.
    9. DISPENSA:
      ato discricionário exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei
    10. PROTOCOLO ADMINISTRATIVO: poder público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade, ou a abstenção de certa conduta no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar. Ato vinculante para os subscritores.
    11. CONCESSÃO: pode ser um ato unilateral, quando da concessão de cidadania com ato jurídico já praticado, uma vez verificada sua consonância com os requisitos legais condicionadores. Deve ser cumprido até o fim - quando há prazo.
    12. ALVARÁ: fórmula utilizada para expedição de autorizações e licenças.


     

    1. Atos Enunciativos

    Não contém norma de atuação, conteúdo decisório, não ordenam a atividade administrativa, nem estabelecem relação negocial. Enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação da vontade da administração - São os que a administração se limita a certificar ou atestar um fato ou imitir uma opinião sobre determinado assunto, sem vincular-se a seu enunciado.

    1. CERTIDÕES: cópias ou fotocópias fieis e autênticas de atos ou fatos constantes de processo, livro, documento que se encontram nas repartições públicas - expressam fielmente o que contêm o original de onde foram extraídas.
    2. ATESTADOS: administração comprova um fato ou uma situação que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.

    OBS: Difere de certidão, esta reproduz atos ou fatos constantes de seus arquivos, atestado comprova outra situação que não consta dos arquivos da administração, comprova situação transeuntes, passíveis de freqüentes modificações.

    1. PARECERES: manifestação de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua consideração - caráter opinativo - Não vincula a administração ou o particular, salvo se aprovado por ato subseqüente.
    2. PARECER TÉCNICO: provém de órgão ou agente especializado na matéria - não contrariável por leigo.
    3. PARECER NORMATIVO: ao ser aprovada pela autoridade competente é convertido em norma de procedimento interno - torna-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados da autoridade que aprovou para o caso que o propiciou - ato individual e concreto. Para os casos futuros: ato geral e normativo.
    4. APOSTILAS: enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei - não cria direitos - reconhece a existência de um direito criado por norma legal.


     

    1. Atos Punitivos

    Contém uma sanção imposta pela administração. Punem e reprimem infrações administrativas, conduta irregulares dos servidores e particulares perante a administração. É o poder disciplinar, de polícia.

    Podem ser de atuação :

    INTERNA: punir disciplinarmente os servidores e corrigir serviços; caráter disciplinar, dirigido aos servidores é discricionária quanto a oportunidade, conveniência e valoração dos motivos que a ensejam; mais liberdade.


     

    EXTERNA: correta observância de normas administrativas; dirigidas aos administrados , sendo vinculados em todos os seus termos a forma legal que a estabeleceu , encontra limites nos direitos e garantias individuais do cidadão.

    Ensejam em ambos os casos a punição, após a apuração da falta em processo administrativo regular ou pelos meios sumários facultados ao poder público.

    1. MULTA: toda imposição pecuniária que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração. Multas administrativas e fiscais, diferem das criminais

    2. INTERDIÇÃO DE ATIVIDADE: a administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que , incidem sobre seus bens. Não se confunde com a interdição judicial de pessoas ou direitos .
    3. DESTRUIÇÃO DE COISAS: ato sumário da administração pelo qual se inutilizam : alimentos, substâncias , etc.. Ato típico de polícia administrativa - urgente - dispensa processo prévio - exige-se auto de apreensão e de destruição em forma regular.
    4. AFASTAMENTO DE CARGO OU FUNÇÃO: faz cessar o exercício de seus servidores a título provisório ou definitivo
    5. OUTROS ATOS PUNITIVOS: podem ser praticados visando a disciplinar seus servidores segundo o regime estatutário a que estão sujeitos.


     


     

    1. Formação, validade e Eficácia dos Atos Administrativos
    1. Perfeito

    Exaurem todas as fases de sua elaboração, formação, ou seja, conclui toda a fase. Não importa se ele preenche ou não os requisitos;

    Ato imperfeito quando não conclui a sua trajetória. Não se trata de validade ou eficácia.


     

    1. Válidos

    Foi elaborado conforme exigências da lei - obedece a lei, ou seja, preencheu todos os requisitos;

    Ato Inválido. É possível um ato perfeito, inválido e eficaz? Sim. Mas a eficácia será eficaz até a declaração da sua invalidade.


     

    1. Eficácia

    Produz e atinge seus efeitos - cumpre as funções pela qual foi criada.

    Ato Ineficaz. É possível o ato perfeito, válido e ineficaz? Princípio da publicidade. Ver art. 61, p. único da Lei 8666/93 – o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado.

    P: É possível ato perfeito, inválido e ineficaz? Trata-se de um ato inválido e ineficaz, possível no nosso ordenamento jurídico.


     

    1. Efeitos do Ato Administrativo


     

    Um ato administrativo pode ter dois tipos de efeitos:

  • TÍPICOS – criados para o qual foram designados, é aquilo que se espera. Ex: Para cobrir uma vaga, espera a nomeação de um concursando.


     

  • ATÍPICOS OU SECUNDÁRIO OU REFLEXO
    – Ex: José tem um imóvel, locando-o para Maria. A Administração Pública decide desapropriar o imóvel de José. Quando ocorre a desapropriação, ocorre o efeito típico (adquirir o imóvel de José); mas esta desapropriação atinge terceiros, neste caso Maria, sendo esta que deverá desocupar o imóvel (a Administração Pública não quis que Maria saísse do imóvel), por isso também é chamado de efeito reflexo.


     

  • ATÍPICO OU SECUNDÁRIO PRELIMINAR OU PRODRÔMICO: Ato que depende de duas manifestações de vontade para concluir o circulo de formação, mas antes de concluir o circulo de formação, surge um efeito preliminar ou efeito prodrômico (aparece durante a emanação do ato, ou ciclo de formação), exigindo do segundo uma manifestação (surge independentemente da vontade do agente e não pode ser suprimível).

O efeito preliminar pode acontecer no ato composto ou no ato complexo.

Ex: Nomeação de dirigente. No ato do Senado aprovar a nomeação, gera a obrigação de um segundo se manifestar, antes de aceitar ou não a nomeação, para concluir o circulo de formação – esta obrigação reporta-se a efeito preliminar ou efeito prodrômico (Celso Antonio Bandeira de Melo).

OBS: O efeito típico sempre vai acontecer, em ambas as hipóteses de atipicidade.


 

  1. Extinção de Ato Administrativo

Elementos que permitem a extinção do ato administrativo:

  1. CUMPRIMENTO DOS SEUS EFEITOS: Se o ato concluiu o seu objeto ou trajetória, está perfeito e acabado. Ex: concessão de férias – gozo desta. O simples gozo do ato de férias, extingue os efeitos.
  2. DESAPARECIMENTO DO SUJEITO: Ex: Falecimento do servidor.
  3. DESAPARECIMENTO DO OBJETO:
    Ex: Terreno de Marinha – Enfiteuse – Permite que o particular utilize o terreno de marinha para o particular. Aqueles terrenos de Marinha que já existia continuam valendo, não há portanto que se falar em nova enfiteuse. Mar avança e "engole" terreno o transformando em água. A enfiteuse desaparece, bem como o terreno de marinha.
    1. RETIRADA DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER PÚBLICO: Por vontade do Poder público o ato é retirado. São as hipóteses de Retirada do ato pelo poder público: anulação, revogação, cassação, caducidade, contraposição e renúncia(esta ultima é pelo servidor) a seguir estudadas.


       

      1. Cassação

É a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas.

Ex: Em São José existe uma proibição dentro de seu limite a instalação de um motel. Todos os motéis ficam no entorno do Município. Um sujeito vai até o poder público e requer uma autorização de licença de funcionamento para um hotel dentro da cidade. Um ano após a concessão, muda a atividade de hotel para motel. O poder público pode cassar a licença por mudança das condições inicialmente impostas.


 

  1. Caducidade

É a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. A lei é quem impede o ato de existir.

Ex: Existe um terreno numa cidade pequena que sempre se instala um circo ou parque. Normalmente a Administração Pública destina aquela área para o circo ou parque, por permissão de uso. Após anos, vem uma lei do plano diretor (Lei que organiza o Município). Após a Lei, onde ficava o terreno, passa a ser uma rua, assim, com essa lei, há o impedimento de aquele ato anterior (permissão) continue a vigorar e os circos não podem ali se instalar.


 

  1. Contraposição

Geralmente não cai em concurso.

Tem-se dois atos administrativos que decorrem de competências diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro.

Ex: Uma Prefeitura nomeia uma pessoa para cargo publico. No ato de suas funções pratica um ato infracional grave – pena de demissão. Demitindo o servidor, a nomeação é extinta pelo instituto da contraposição (nomeação + demissão).


 

  1. Anulação

Um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade (ato ilegal).

Lei 9784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Pode ser declarada pela própria Administração Pública (controle de ato administrativo), no exercício de sua auto-tutela, ou pelo Judiciário (chamado de controle judicial).

O Ato que revoga deve preencher todas as exigências/requisitos previstas em lei, tais como competência, forma, objeto, motivo, etc.

Sumulas do STF:    - Súmula nº 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

            - Súmula nº 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Limite Temporal para anulação: Prazo de 05 anos. Art. 53 e seguintes da Lei 9784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Efeitos: Em regra opera efeitos retroativos, "ex tunc", como se nunca tivesse existido. NO entanto, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo entende que há duas exceções:

  1. Atos restritivos de direito quando pleiteados -terceiros de boa-fé - onde os efeitos operar-se-ão "ex nunc". Ex: Há uma concessão de uma gratificação. Ato posterior revoga esta concessão, seus efeitos é "ex nunc".
  2. Atos Ampliativos quando negados - Ocorrendo a negatória de um ato concessivo de gratificação e um ato posterior anula o ato que negou a concessão – o ato é ampliativo – produz efeitos "ex tunc", tendo o direito ao recebimento.

Macete: sempre pensar em qual é o melhor para bolso.

Cabível o contraditório e ampla defesa em qualquer fase. Entre as partes, não gera direitos ou obrigações, não constitui situações jurídicas definitivas, nem admite convalidação.


 


 


 

"TEORIA DO FUNCIONÁRIO OU AGENTE DE FATO"

significa que se eu tenho uma nomeação de um servidor que não prestou concurso quando deveria prestar ou que prestou concurso fraudulento, a sua nomeação é ilegal, face a ilegalidade do concurso. A sua retirada se faz através da anulação, respeitado o contraditório e ampla defesa. A anulação produz efeitos "ex tunc". O STF diz que os atos praticados pelo agente, são atos válidos face a teoria da estabilidade social, em nome da segurança jurídica, e o salário percebido ele não precisa devolver por ter trabalhado.


 

  1. Revogação

Revogação é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é mais conveniente, útil ou oportuno.

Quem pode revogar: Como é um ato perfeito, que não mais interessa à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário fazê-lo, exceto no exercício de sua atividade secundária administrativa, ou seja, só pode revogar seus próprios atos administrativos.

Efeitos: Assim, seus efeitos são proativos, "ex nunc", sendo válidas todas as situações atingidas antes da revogação. Se a revogação é total, diz-se ab-rogação; se parcial, chama-se derrogação.

Ex: Em face de um incremento temporário do atendimento à população, uma repartição pode, via ato administrativo, ampliar o horário para fazer face a essa demanda. Com o passar do tempo, voltando ao normal, revoga-se o ato que instituiu o novo horário, retornando o atendimento à hora normal, estando válidos todos os efeitos produzidos no período de exceção.

Prazo: Não tem limite temporal, mas deve-se observar os limites materiais:


 

LIMITES MATERIAIS - Este rol é exemplificativo:

  1. Ato vinculado – não se admite revogação de ato vinculado (ausência de juízo de valor);
  2. Ato que já produziu direito adquirido;
  3. Ato que já exauriu seus efeitos;
  4. Ato que não está na sua órbita de competência;
  5. Ato enunciativo (atesta, emite opinião, são atos desprovidos de decisão);


 

OBS: INVALIDAÇÃO: Alguns doutrinadores dizem que é sinônimo de anulação, outros doutrinadores como sinônimo como retirada de anulação.


 

Quadro demonstrativo

 

Anulação

Revogação

Fundamento

ILEGALIDADE

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE

Legitimidade

ADMINISTRAÇÃO E JUDICIÁRIO

ADMINISTRAÇÃO

Efeitos

EX TUNC

EX NUNC


 


 

  1. Convalidação

Rever atos nulos, inválidos, inexistentes e irregulares (A doutrina tradicional não admitia essa possibilidade, aduzindo que, ou o ato era produzido com os rigores da lei, e, portanto, válido, ou era inválido).

OBS: anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressalte-se que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser "salvo" e passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei e analisados no item seguinte.

Convalidar é tornar válido, é efetuar correções no ato administrativo, de forma que ele fique perfeito, atendendo a todas as exigências legais.

Os vícios, no âmbito do Direito Privado, há muito podem ser sanados, sendo considerados os atos assim praticados como anuláveis. No entanto, a mesma possibilidade não era aceita no âmbito administrativo.

No entanto, a doutrina mais atual, seguida da jurisprudência e até da legislação (arts. 50, VIII e 55, da Lei nº 9.784/99), tem abrandado esse rigor, com vistas a melhor atender ao interesse público, evitando que sejam anulados atos com pequenos vícios, sanáveis sem prejuízo das partes.

Nesse rumo, os ditos defeitos sanáveis podem ser corrigidos, validando o ato. Ressalte- se que, se tais falhas não forem supridas, o ato será nulo.

Como regra geral, os atos eivados de algum defeito devem ser anulados. A exceção é que haja convalidação, como positivado na Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Essa é a possibilidade de convalidação expressa, desde que não acarrete lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros.

A mesma Lei prevê uma outra espécie, tácita.

Assim, nos termos do seu art. 54, eventual ato administrativo viciado, de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, que não seja anulado no prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados, estará convalidado tacitamente, não podendo mais ser alterado, salvo comprovada má-fé.

De uma forma ou de outra, a convalidação será sempre retroativa, "ex tunc", lançando seus efeitos sempre à data da realização inicial do ato.

Um bom exemplo clareia a questão da importância desse mecanismo, segundo o Professor Regis Fernandes de Oliveira, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro:

"Imagine-se a seguinte hipótese: autorizou-se um loteamento em terras municipais. O interessado, valendo-se de documentos falsos, logrou obter aprovação do loteamento, seu registro e o competente deferimento do loteamento perante a própria Prefeitura Municipal a quem pertenciam as terras.

O ato que determinou a expedição do alvará autorizando a realização do loteamento é nulo. E a nulidade advém do conteúdo do ato. O loteamento não poderia ser autorizado, uma vez que dentro do imóvel municipal. Inobstante, famílias adquiriram lotes, construíram casas, introduziram-se melhoramentos, cobrados foram os tributos incidentes sobre eles, bem como tarifas de água etc.

Enfim, onde era terreno municipal, erigiu-se verdadeira cidade. Anos após, descobriu-se que o terreno não pertencia ao loteador e que se trata de área municipal. Imagina-se, mais, que se tratava de verdadeiro paul, que foi sanado pelos adquirentes e, o que era um terreno totalmente inaproveitável, tornou-se valorizado."

Nessa situação hipotética, resta à Administração Pública a decisão, discricionária, sobre convalidar um ato ilegal ou anular tudo o que foi feito.

Mas não são todos os elementos do ato que podem ser convalidados.

A finalidade, o motivo e o objeto nunca podem ser convalidados, por sua própria essência. Anote isso!

Só existe uma finalidade de todo ato público, que é atender ao interesse público. Se é praticado para atender interesse privado, não se pode corrigir tamanha falha.

Quanto ao motivo, ou este existe, e o ato pode ser válido, ou não existe, e não poder ser sanado.

E o objeto, conteúdo do ato, também não pode ser corrigido com vistas a convalidar o ato, pois aí teríamos um novo ato, sendo nulo o primeiro.

No entanto, ainda nos resta a competência e a forma.

A forma pode sim ser convalidada, desde que não seja fundamental à validade do ato.

Se a lei estabelecia uma forma determinada, não há como convalidar-se.

Com relação à competência, é possível a convalidação dos atos que não sejam exclusivos de uma autoridade, quando não pode haver delegação ou avocação. Assim, desde que não se trate de matéria exclusiva, pode o superior ratificar o ato praticado por subordinado incompetente.

Em resumo, pode haver convalidação de atos viciados em duas hipóteses, sempre operando efeitos "ex tunc":

I – forma: desde que não essencial à validade do ato;

II – competência: desde que relativa à matéria não exclusiva.


 

CONVERSÃO OU SANATÓRIA – É a transformação de um ato administrativo solene o qual não se preenche os requisitos para um ato mais simples (que preenche todos os requisitos). Ex: Concessão de serviço público – ato solene, pois depende autorização legislativa, dentre outros, como autorização legislativa; De outro lado temos a permissão de serviço público – ato mais simples, precário, ele não precisa de autorização legislativa. O administrativo então começa o procedimento licitatório para fazer um ato de concessão e esquece da autorização legislativa, quando encontra-se no meio do caminho e se lembra da autorização, ele tem que começar tudo do zero? Não. Ele aproveita o que já fez, só que na forma de permissão. É diferente da conversão normal, onde o ato continua o mesmo, sendo aproveitado, e na conversão ocorre a transformação de um ato rigoroso para um ato mais simples.


 


 

2 comentários:

  1. Roni Zani dos Santos7 de junho de 2010 14:42

    Dayvid, achei o teu blog por acaso, mas gostei muito. Sou professor de Língua Portuguesa no Rio Grande do Sul e estou cursando o 3º semestre de Direito, no qual tenho a cadeira de Direito Administrativo. Este teu trabalho vai me ajudar em muito na referida disciplina. Coloquei o teu blog no meu favorito, pois com certeza, o visitarei seguidamente. Abraços

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