Dayvid Cuzzuol Pereira: Apostila Direito Administrativo II

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Histórico

A primeira CF que destinou um capitulo a Administração Pública foi a CF de 1988.

A Lei 8.112/90 é a que trata do regime jurídico dos Servidores Públicos Civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Art. 1º Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.

(AGU) P: Existe ainda o regime Jurídico Único dos Servidores Públicos? R: Antes da CF de 1988, tínhamos uma zona completa, ou seja, numa mesma repartição pessoas trabalhando com pessoas de regimes jurídicos diferentes que ocupavam a mesma função e percebiam a mesma remuneração (extra-numerário; servidores públicos; temporários, celetistas, etc) – no fim do ano de trabalho somente ao celetistas tinha o direito ao 13º, ao passo que os servidores tinha a estabilidade. Pois bem, com o advendo da nossa CF, o art. 39 instituiu um Regime Jurídico Único para os servidores Públicos Civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Era assim previsto o artigo:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Nota-se que a CF não quis estabelecer o regime jurídico estatutário, quis sim, acabar com a bagunça e instituir apenas um regime, seja celetista, seja estatutário.

Em 1990, o Legislador Federal edita a Lei 8.112/90 – estabelece no plano federal o RJU (regime Jurídico Único) dos servidores no plano federal.

Outrossim, em 1998, promulgou-se a EC 19 (reforma administrativa) que ocasionou a maior mudança, qual seja, retirou a obrigatoriedade de regime jurídico único:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

A idéia da EC 19 era voltar ao regime bagunçado de antes de 1988.

Desta feita, quem ainda obrigava o regime jurídico único era a lei 8.112/90. Por conta disso, houve uma tentativa ( Lei 9.986/00) de criar um quadro celetista para as autarquias e agencias reguladoras.

Em face daquela lei, houve impetrado uma ADI 2310 que suspendeu a eficácia da referida lei em liminar.

Em 2006 começou o julgamento da medida cautelar da ADI 2135 suspendeu a eficácia do art. 5º da EC-19, por problema formal (afronta ao sistema Bicameral – houve alteração em uma casa e não houve revisão na outra) – o referido artigo foi aquele que deu nova redação ao art. 39 da CF (caput). Efeito prático: volta o texto original da CF, qual seja, o da obrigatoriedade constitucional do regime jurídico único.

OBS: Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 039, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 019, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Nota-se que ainda não foi julgada a ADI, somente a cautelar, no julgamento será decidido se tem ou não efeitos ex tunc.

Conceito de Servidor

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Conceito. Servidor Público é a pessoa que ocupa cargo público. E cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

O Servidor que é ocupante de cargo público em âmbito federal é aquele que é o estatutário. Esta frase é a mais fidedigna a Constituição Federal.

O celetista é denominado de empregado público.

P: O que é ser estatutário? R: É ter o regime funcional regrado por um estatuto. Os servidores públicos não tem regência, aplicação da CLT. Ex: servidor público trabalha em local insalubre, mas como não há previsão legal para estatutário em lei própria, ele não tem direito a insalubridade.

Outrossim, pode acontecer de ter coincidência por imposição constitucional ou por lei infraconstitucional, como a previsão do art. 39, § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Cargo

Art. 3ª, Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Acessíveis a todos os brasileiros. Trata-se de uma repetição ao art. 37, I da CF: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Brasileiros natos ou naturalizados ou a regra é utilizado para ambos? R: Os cargos públicos em regra são para ambos (natos e naturalizados) – isto é regra constitucional, inclusive quanto a não discriminação (art. 12 CF). Existem cargos que são privativos de brasileiros natos, onde a própria constituição descreve: § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa.

Acesso ao estrangeiro

Historicamente proibia-se o estrangeiro de ocupar cargo público, com a preocupação de soberania nacional. Com a queda do muro de Berlim, houve o ingresso ao Brasil de notáveis de diversos países que se instalaram em nosso país que incisivamente colaboravam com idéias e pensamentos. As universidades federais para burlar a proibição, diziam que o cargo era temporário que eram prorrogados apenas uma vez. As faculdades particulares, muita das vezes não tinham condições de bancar os notáveis e eles na maioria das vezes retornavam ao pais de origem.

Em 1996, a EC nº 11 deu nova redação ao art. 207, §1º da CF: § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional nº 11, de 30.4.1996, DOU 2.5.1996)

Desta feita, com a EC 19, houve a inclusão do estrangeiro para outros cargos, no art. 37, I da CF (já citado). Trata-se de eficácia constitucional na forma limitada, ou seja, enquanto não for promulgado uma lei infraconstitucional sobre o referido assunto. Existe várias leis estaduais que prevêem essas possibilidades e todas são constitucionais. Não existe uma lei geral.

O STJ em julgamento do MS 16.923, não basta o estatuto do estrangeiro permitir que trabalhe no Brasil, tem que ter uma lei específica dizendo que o cargo específico pode ser ocupado por ele.

Criados por lei

Cargos públicos são criados por lei. São criados porque tem repercussão orçamentária, dentre outros motivos. CF,

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

3.2.2. Princípio do paralelismo das formas.

O instrumento que se cria deve ser extinto pelo mesmo instrumento. Ex: Se criado por lei, extingue por lei. Mas em matéria de cargo público este paralelismo é quebrado. A criação de cargo se dá por lei. E a extinção? R: A extinção do cargo dependerá, após a EC 32 da seguinte situação:

Se o cargo for vago, a extinção se dá por decreto, conforme art. 84 (presidente da República), VI, b da CF: extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Se o cargo for provido (preenchido), a extinção se dá por lei, art. 84, XXV: prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei. A extinção se dará por decreto, mas somente na forma da lei (o decreto dará forma a lei)

Vencimentos serão pagos pelos cofres públicos

É do conceito do cargo público que se extrai a prestação pecuniária.

Art. 4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

A lei quis acautelar possíveis calotes.

Existe a Lei do voluntariado que veio regulamentar a matéria: Lei 9.608/98.

Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar objeto e as condições de seu exercício.

Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.

Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.

Caráter efetivo ou comissão

Servidor é quem ocupa cargo. O cargo pode ser efetivo ou em comissão.

Ambos são servidores estatutários, mesmo que o comissionado não tenha certas vantagens, inclusive a estabilidade.

Diferenças entre cargo efetivo e comissão

Quanto a possibilidade de estabilidade.

Estabilização Extraordinária. Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

Quanto ao ingresso. Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(MP-MG) P: Essa regra "na forma prevista em lei" é de eficácia plena, contida ou limitada?R: Limitada. E em relação aos comissionados, deve ser interpretado de que forma? R: Trata-se de uma norma de aplicação contida, ou seja, em principio é livre, até venha uma lei que poderá conter essa liberdade. Ex: Cargo de assessor de desembargador tem que ter diploma de direito; regras que proíbem com grau de parentesco (art. 117, VIII da Lei 8112/90); Súmula vinculante 13, etc.

Quanto ao desligamento: STF: Súmula nº 21. Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
Quanto as atribuições. A lei estabelece o que pode e o que não pode.

Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Aos cargos efetivos, além das funções acima + cargo técnico.

Quanto ao regime previdenciário

Art. 40, § 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente (fora da administração), de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Efetivo Comissão

Estabilidade: Pode adquirir, após completar o estágio probatório	Estabilidade: não tem.
Ingresso: mediante concurso público	Ingresso: Livre nomeação e exoneração (ad nutum)
Desligamento: depende processo administrativo	Desligamento: Livre exoneração
Atribuições: Assessoramento, chefia e direção + cargo técnico	Atribuições: Assessoramento, chefia e direção.
Regime Previdenciário: próprio (RPPS)	Regime Previdenciário: do INSS

Requisitos básicos para ingresso ao cargo
Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I - a nacionalidade brasileira (com as ressalvas já analisadas);
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental.

Requisitos extraordinários

Art. 5º, § 1º As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.

Qualquer requisito, além dos básicos, devem estar previsto em lei no sentido formal.

Resolução do CNJ e CNMP pode regulamentar atividade jurídica? R: O STF diz que como a exigência é prevista na CF a resolução estaria apenas definindo, portanto, é legítimo.

STF, Súmula nº 686. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Deve a exigência guardar uma compatibilidade lógica, razoável com as atribuições do cargo.

Idade mínima ou máxima pode ser exigida por lei? R: Depende das atribuições do cargo. Com a evolução jurisprudencial do STF, afirma a exposição acima, em corroborar com o tema:

STF, Súmula nº 683. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legítima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Por conta disso, o STF afastou a tese de que se exige idade de 45 anos para ser professor, por falta de razoabilidade. O mesmo está previsto no estatuto do idoso.

Há regras que prevêem para carreiras policiais altura mínima. O STF, posicionando sobre o assunto, diz que depende do cargo. Ex: Se as atribuições da lei são burocráticas como um escrivão por exemplo, não poderia a lei restringir; outrossim, se for para cargos que exigem intimidações como policiais, esta altura são constitucionais.

Reserva de vagas para portadores de deficiência

Critica. A CF manda reservar percentual de cargos sem definir. Uma lei infraconstitucional e limita para 20%:

Art. 5º. § 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Conceito de deficiência. O art. 4º do Dec. 3298/99, define o que é deficiência para inclusão no quadro – traça o limite mínimo. Outrossim, deve se levar em consideração com o cargo a ser ocupado.

Provimento

Prorrogação do concurso é discricionária que deve ser observados alguns pontos: RE 192.468; RE 273.605. Ex: Concurso que não prorroga deve fundamentar, sob pena de ser anulado.

Concurso gera direito a nomeação? R: Estamos vivendo uma mutação nesse sentido. Antigamente se dizia que a aprovação gera apenas mera expectativa de direito; outrossim, não existe jurisprudência pacífica, mas temos acórdão recentes do STF e STJ que estão mudando esse paradgima, dizendo que o numero de vagas ofertadas gera um direito subjetivo daqueles se enquadram no numero de vagas. STF RMS 23657.

Com isso, criou a administração o chamado cadastro de reserva de vagas.

Preterição direta. O preenchimento é feito com um canditado em ordem superior ao que teria direito (ex: Carlos é 4º colocado; André que é 5º colocado é nomeado em seu lugar). Com relação a ordem classificatória, o STF, STJ, doutrina e jurisprudência são pacíficas quanto ao tema:

STF, Súmula nº 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Preterição indireta. O preenchimento é feito por terceiros não concursados. STJ MS 18.105. Ex: Carlos é o 4º colocado no concurso publico municipal para médico. Nomeiam-se 3. O prefeito por razões pessoais não quer nomear Carlos. Ele faz uma nomeação temporária ou designa-se cargo em comissão para preencher a vaga de Carlos. O STJ também diz que não pode, tendo o candidato o direito subjetivo de anular a nomeação.

Formas de provimento. Art. 8º São formas de provimento de cargo público:
Provimento Originário. Não se exige que o nomeado seja ou tenha sido servidor.

I – nomeação: chamada doutrinariamente de forma originária de provimento.

Provimento Secundário; Derivam de uma condição prévia de servidor.

II - promoção;
III – ascensão (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97); segundo o STF burlava o concurso público. Ex: iniciava como porteiro de um tribunal, e com as ascensões vira um juiz por exemplo. Decorre a interpretação da sumula 685 do STF.
IV – transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97); segundo o STF burlava o concurso público. Decorre a interpretação da sumula 685 do STF.

V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
IX - recondução.

Revogados os incisos III e IV, em face de terem sido declaradas inconstitucionais essas formas de provimento pelo Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn n^o 837-4DF, DJ de 23/4/93 e Mandado de Segurança-MS n^o 22.148-8, DJ de 8/3/96). Posteriormente foram revogados por lei 9.527/97.

Forma de provimento originário:
Nomeação

É um ato público que convoca o candidato para ser empossado. Essa nomeação terá conseqüências:

Prover vaga. Não se pode chamar outro;
Gera o direito a posse. STF, Súmula nº 16. Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. OBS: A liberdade da Administração Pública está em nomear ou não. Nomeando, gera direito subjetivo do concursado aprovado.
Que seja empossado no prazo de 30 dias em regra, sem prorrogação.

Esse prazo é contado a favor do candidato, ou seja, poderá o candidato usar os 30 dias, ou usar apenas 1, 2, ou 10 dias. Assim, somente o candidato pode abreviar o prazo e não a Administração Pública, nem mesmo o Edital.

Posse. Posse é a investidura do cargo.

Investidura é o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. É neste momento que o candidato pela primeira vez será ouvido: quer esse cargo ou não? Aceitando, juridicamente ele se transforma em servidor. A solenidade é parecida com o casamento feito no cartório (com a seriedade de dizer o sim, etc).

Com a posse: Gera o direito subjetivo de entrar em exercício. Com o dever de fazê-lo no prazo de 15 dias. Esse prazo é contado em favor do servidor.

Exercício. O exercício é o momento pelo qual o servidor começa a usufruir os direitos inerentes ao servidor, como salário, tempo, etc.

P: O que acontece se uma vez nomeado ele não aparece e não é empossado? R: Art. 13, § 6º Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto. Efeito pratico: vaga o cargo. Ele ainda não é servidor.

P: O que acontece com o servidor uma vez empossado ele não aparece para entrar em exercício? R: Art. 15, § 2º O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. É exonerado porque ele já é servidor.

Estabilidade

Conceito. A estabilidade não é uma vantagem. A estabilidade é uma garantia funcional correspondendo a limitações ao desligamento. O estável só perderá o cargo em 04 casos:

Art. 41, §1º da CF: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
Art. 41, §1º da CF: II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
Art. 41, §1º da CF: III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. OBS: não existe lei complementar ainda.
Art. 169, § 4º , CF que está regulamentado pela LC 101/00 e Lei 8901/99: Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior (redução de pessoal) não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. Quais são as medidas?
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.

Requisitos para conseguir a estabilidade. São 03:

Que a pessoa ocupe um cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso público;
Prazo de 03 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público;
Novidade: Estágio probatório com status constitucional (que antes era em lei). Art. 41, § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Trata-se de um direito subjetivo do servidor de ser avaliado, pois agora é condição.

OBS: foi editado no dia 14 de maio de 2008 a MP 431 que deu nova redação ao art. 20 da Lei 8112/90, esclarescendo que o prazo de duração de estagio probatório é de 36 meses.

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de trinta e seis meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Redação determinada na Medida Provisória nº 431, de 14.5.2008, DOU 14.5.2008 - Edição Extra

5.2.2. Diferença entre estabilidade e vitaliciedade

Estabilidade é um limite ao desligamento.

Vitaliciedade. É também um limite a um desligamento. O servidor vitalício entretanto, só perderá o cargo por sentença judicial. Não se trata de qualquer ação, mas sim, uma ação proposta vinculada ao tribunal do servidor, proposta com finalidade exclusiva para apurar esse fim. Outrossim, a sentença visa tão somente a se referir a vitaliciedade.

P: Qual é a garantia maior? Sem dúvida a vitaliciedade, pois existe apenas uma hipótese de perda de cargo. Outrossim, ganham vitaliciedade com apenas 02 anos de exercício.

5.3. Formas de Provimento Derivado

a) Da Readaptação

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. OBS: Busca manter o padrão anteriormente exercido pelo servidor.

Conceito. É a passagem de um cargo para outro, sem elevação funcional, compatível com a limitação sofrida pela pessoa.

b) Da Reversão (da aposentadoria)

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II - no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

e) haja cargo vago.

§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.

§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.

§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Art. 26. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001)

Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Conceito. Ocorre o retorno do inativo (aposentado) ao mesmo cargo ou ao cargo resultante de sua transformação ou simplesmente ao serviço, como excedente (na terminologia da lei), se o antigo cargo estiver provido, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria.

c) Da Reintegração

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. (art. 29)

Conceito. É a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, um vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa.

CF, Art. 41, § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante (recondução) da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

OBS: Exoneração é desligamento não punitivo, ao passo que demissão é por desligamento punitivo.

OBS: A promoção por merecimento não é devida, por razões obvias.

d) Da Recondução

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante. Art. 28, §2º

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Conceito. O servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do anterior ocupante.

Recondução Voluntária.

Existe uma construção jurisprudencial (STF e STJ) no sentido de reconhecimento da recondução voluntária. Precedentes do STF: MS 24.543; 22.933 / STJ: MS 8.339.

Recondução voluntária é a possibilidade de o servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual já era estável até que seja estabilizado em outro cargo.

AGU, Enunciado nº 16: "O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido." (NR) (Redação dada pela Ato de 19.7.2004 - DOU de 26, 27 e 28.7.2004. Ver também a Instrução Normativa nº 10, de 19.7.2004 - DOU de 26.7.2004).

e) Da Disponibilidade e do Aproveitamento

Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Art. 31. O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no § 3º do artigo 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

Aproveitamento. É o retorno obrigatório à atividade do servidor em disponibilidade, em cargo de atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado. Extinto o cargo os servidores estáveis serão colocados em disponibilidade com proventos proporcionais até que a Administração Pública encontre um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados.

CF, art. 41, § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

6. Observações.

I. Desinvestidura de cargo ou emprego

a) demissão: é a punição por falta grave,

b) exoneração: pode ser:

I) a pedido do interessado

II) de ofício nos cargos em comissão

III) motivada (ex. durante o estágio probatório, insuficiência de desempenho)

c) dispensa: ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa causa.

II. Vacância (art. 33): abertura de um cargo antes preenchido. Hipóteses:

a) exoneração

b) demissão.

c) promoção e readaptação: São formas simultâneas de provimento e vacância.

d) aposentadoria e falecimento. Formas naturais de vacância.

e) posse em outro cargo inacumulável. Para se aparelhar a recondução, na Administração Pública federal, deve-se pedir a vacância por posse em outro cargo inacumulável.

7. DA REMOÇÃO E DA REDISTRIBUIÇÃO

a) Da Remoção

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - de ofício, no interesse da Administração; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - a pedido, a critério da Administração; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

b) Da Redistribuição

Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - interesse da administração; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - equivalência de vencimentos; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - manutenção da essência das atribuições do cargo; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1º A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2º A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3º Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4º O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

7.1. DA SUBSTITUIÇÃO

Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1º O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2º O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 39. O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria.

8. Remuneração e vencimento

A remuneração é composta de uma parcela fixa denominada de vencimento + vantagens (parcela variável).

As vantagens podem ser indenizações, vantagens, adicionais, etc.

OBS: Todo servidor ocupante de um mesmo cargo recebe o mesmo vencimento mas não a mesma remuneração, por que as vantagens podem ser variáveis.

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

9. Subsídio

Os chamados agentes políticos (que desempenham função estatal típico, como por exemplo os magistrados em geral) ele não seriam remunerados através de remuneração. Estas pessoas percebem o chamado subsídio.

O subsídio é método de pagamento, um valor fixado que não admite nenhuma forma de parcela variável.

CF, art. 39, § 4º: O membro de Poder(1), o detentor de mandato eletivo(2), os Ministros de Estado (3)e os Secretários Estaduais e Municipais (4)serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Observações: A Lei nº 11.143, de 26.7.2005, DOU 27.7.2005, fixou o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal; e a Lei nº 11.144, de 26.7.2005, DOU 27.7.2005, fixou o subsídio do Procurador-Geral da República.

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. Por isso, Policia Federal recebe subsídio.

10. Do Regime Disciplinar dos Servidores Públicos Federais

O Regime disciplinar serve para que se estabeleça regras de comportamento, para que o servidor haja, atue regularmente. O regime disciplinar além disso, estabelece as punições respectivas por inobservância de seus deveres.

Essas regras são disciplinadas em dois níveis:

Dos deveres – art. 116
Das proibições – art. 117

10.1. Dos Deveres

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;

VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

10.2. Das Proibições

Art. 117. Ao servidor é proibido:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Inciso com redação determinada na Medida Provisória nº 431, de 14.5.2008, DOU 14.5.2008 - Edição Extra)

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X não se aplica nos seguintes casos:

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e

II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislação sobre conflito de interesses. (NR) (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Medida Provisória nº 431, de 14.5.2008, DOU 14.5.2008 - Edição Extra)

10.3. Observações Importantes

A lealdade o servidor deve a instituição e não ao seu superior hierárquico (a este tem o dever de urbanidade).
Não é proibido ao servidor filiar-se em partido político.
O servidor público pode ter cotas, ações de empresa. O que se proíbe é o exercício de gerencia.

11. Da acumulação

11.1. Proibição de acumulação remunerada

Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal vedam a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, abrangendo autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

O objetivo
(regra geral) dos dispositivos é evitar que uma pessoa exerça várias funções sem que possa desempenhá-las com eficiência e receba os respectivos vencimentos, integralmente, ensejando manifesto prejuízo à Administração Pública.

Exceção: Admite-se, excepcionalmente, a acumulação remunerada com vistas ao melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, desde que:

-Não poderá da acumulação, receber mais que o subsídio mensal em espécie do ministro do STF. Ex: dois empregos de 20.000,00 reais, a soma poderá chegar até 25.000,00.

- É necessário a compatibilidade de horários: não colidência + jornada semanal não pode ultrapassar 60 horas semanais (pressupõe que são 03 turnos de trabalho: manhã, tarde e noite).

Atividade + Atividade: Requisitos cumulativos: Teto remuneratório; Haja compatibilidade de horários; Hipóteses constitucionais. A acumulação é possível nas seguintes hipóteses taxativas:

Dois cargos de professor;
Um cargo de professor com outro, técnico (curso superior qualquer como agente de policia federal) ou científico (curso superior como o de delegado policia federal);
- O cargo de juiz com um de professor (art. 95, par. ún., I, da Constituição Federal);
- O cargo de promotor com um de professor (art. 128, II, "d", da Constituição Federal);
Dois cargos privativos de médico ou dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (art. 17, § 2.º, ADCT). Ex: Médico veterinário.

O rol apresentado é taxativo, pois restringe direitos, não podendo ser interpretado de forma ampliada. Nada impede, porém, a cumulação de cargos, empregos ou funções públicas, desde que o servidor seja remunerado por apenas um deles.

Atividade + atividade (mandado eletivo): Art. 38, CF:
1. Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função de origem. Não pode acumular. Salário: do novo cargo sem direito de escolha.
2. Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função de origem. Não pode acumular, sendo-lhe facultado optar pela remuneração.
3. Investido no mandato de vereador, se houver compatibilidade de horários, poderá acumular os cargos com dupla remuneração. Se não houver tal compatibilidade, não poderá acumular, mas poderá optar pela remuneração. Art. 38, III, da CF (trata-se de uma quarta exceção do art. 37, XVII).

OBS: Na prática o horário é compatível. Algumas leis orgânicas dizem que o vereador tem que ficar a total disposição, razão pela qual, não poderia haver compatibilidade de horários.

Pode o servidor publico ocupar (acumular) cargo, emprego ou função de empresa privada?R: Não existe uma regra geral eu proíba o servidor público de acumular tais cargos (publico e privado). Outrossim, existem nas regras de proibições alguns preceitos que criam restrições tais como a gerência de empresa, atos de comércio, etc. A restrição é encontrada na lei do cargo ou na lei do profissional. Ex: restrição de advogar é encontrada na Lei 8906/94.

Incompatibilidade de horários também é requisito.

"Exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho": Ex: Se o servidor trabalha na área de licitações não pode ser contratado de uma empreiteira que faz licitações, etc.

OBS: "dedicação exclusiva" tem a finalidade de eliminar qualquer cumulatividade do cargo exercido com outro.

Aposentadoria + Aposentadoria: R.: Regra geral não. Art. 40, § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. Devendo observar o teto remuneratório.
Art. 37, § 10: É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Aposentadoria + Atividade (art. 37, §10º): Antes da EC 20/98 poderia voltar a trabalhar em qualquer cargo. Após a emenda, houve a introdução de proibição desta cumulação, salvo em hipóteses de (a cumulação refere-se a percepção simultânea de proventos):

Cumulação na forma prevista da Constituição;
Mandato Eletivo;
Cargo em Comissão. Tem a finalidade de homenagear e aproveitar o servidor que exerceu o cargo anteriormente, ou que tenha vasta experiência;
Cumulação para qualquer cargo antes da EC 20/98 - Direito adquirido (art. 11 da EC);

12. Das Responsabilidades do Servidor Público

Fato. O fato pode ser das seguintes formas:

Fato criminal – crime – responsabilidade penal – Processo penal
Lesão Patrimonial – responsabilidade civil – Processo Civil
Infração Administrativa – responsabilidade administrativa – Processo administrativo ou sindicância.

Ex: Servidor público que, embriagado, apresenta-se a repartição, pega um veículo e atropela uma pessoa. As três responsabilidade estão presentes.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Bis in idem. Corresponde a impossibilidade de uma pessoa ser punido mais de uma vez por um mesmo fato através de pena da mesma natureza. As três esferas de responsabilidade (administrativa, penal e civil) são de naturezas diferentes, razão pela qual, não configura bis in idem.

Independência. O resultado de um processo, em regra não repercute nos demais processo, por conta da independência acima mencionada. De outro lado, devemos observar o seguinte:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Extrai-se de que o processo penal o grau punitivo é mais aprofundado que o processo administrativo.

OBS: Absolvição penal por falta de autoria não é causa de exclusão de responsabilidade.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46 (desconto em folha), na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

Demanda de terceiro contra o agente: O STF tem posição formada de que não pode haver essa demanda de forma direta. O terceiro seria obrigado a demandar contra o Estado e este, em ação regressiva demandaria contra o seu agente. OBS: O STJ tem posicionamento contrário, ou seja, tem possibilidade de demandar diretamente contra o agente.

12.1. Responsabilidade Administrativa

12.1.1. Das Penalidades Disciplinares

De acordo com o art. 127 da Lei 8112/90 são penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Advertência

A pena de advertência é aquela correspondente a um ato administrativo de forma escrita que vai inscrito na ficha funcional do servidor.

Em termos objetivos, a advertência não tem nenhum efeito punitivo direto, senão a "ficha suja".

Aplicabilidade: A advertência é aplicada em 02 casos:

Violação ou inobservância dos deveres funcionais
Violação das proibições constantes no art. 117, incisos I a VIII e XIX.
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

Suspensão

Trata-se de uma pena onde o servidor ficará afastado das suas funções com total prejuízo de sua condição funcional por um prazo de no máximo 90 dias.

A suspensão gera prejuízo ao servidor, pois ele perde remuneração, o tempo de servido não é computado, etc.

Aplicabilidade:
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de:

Reincidência das faltas punidas com advertência. Para configurar reincidência, o agente deve praticar o que chamamos no direito penal de reincidência específica.
De violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão (art. 117, XVII e XVIII), não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

OBS: Quando afastamento do servidor também prejudicar a própria Administração Pública, a lei prever a conversão em multa:

§ 2º Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

Dica Importante: as penas pecuniárias aplicáveis pela Administração Pública não são auto executórias quando elas decorrem do poder de policia, mas quando é matéria disciplinar elas são auto-executória.

Cancelamentos de registros – reabilitação administrativa

Nota-se que a advertência e demissão, o servidor apesar de ser punido, ele mantém o vinculo funcional.

Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos. Ex: se o servidor publico teve redução de seu salário por conta da multa, continua perdido.

Demissão

Trata-se de uma pena administrativa que tem a finalidade de provocar o desligamento punitivo do servidor.

Conseqüências além do desligamento:

Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

IV - improbidade administrativa;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

X - lesão aos cofres públicos de dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

Art. 137. A demissão, ou a destituição de cargo em comissão por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Art. 117. Ao servidor é proibido:

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a Administração Pública;

IV - improbidade administrativa;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

X - lesão aos cofres públicos de dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

OBS: Sobre este parágrafo único, o Procurador Geral da Republica ingressou com uma AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) ADI 2975-4, que ainda aguarda julgamento.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

Crime contra Administração Pública: Interpretações do STF:

1º: Poderia a admistração punir o servidor sem sentença penal condenatória transitada em julgado.

2º: Não poderia, de acordo com o art. 5º, LII da CF.

Hoje: Volta a posição anterior, ou seja, de que pode ocorrer a demissão, mesmo que não haja ainda condenação transitada em julgado. Se apega nas independências de instância.

Abandono de Cargo: Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos (art. 138).

Inassiduidade habitual: Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses (art. 139).

Improbidade Administrativa: A ultima decisão do STF consiste no RMS 24699. Esse recurso diz que ninguém pode ser demitido por improbidade administrativa sem que tenha sido condenado criminalmente por improbidade administrativa. Veja que essa decisão vai de encontro contrário ao crime contra Administração Pública.

Cassação de Aposentadoria ou disponibilidade

Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Destituição de cargo em comissão ou função de confiança

Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.

Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

IV - improbidade administrativa;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

X - lesão aos cofres públicos de dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

Art. 117. Ao servidor é proibido:

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a Administração Pública;

IV - improbidade administrativa;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

X - lesão aos cofres públicos de dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

OBS: Sobre este parágrafo único, o Procurador Geral da Republica ingressou com uma AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) ADI 2975-4, que ainda aguarda julgamento.

Rol de alçadas de aplicação das penalidades

Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:

I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;

III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;

IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

Prescrição da Pretensão Punitiva

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

Inicio do prazo. O conhecimento é efetivo? A lei não diz. O prazo começa a partir do conhecimento do caso.

Interrupção da prescrição:

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

STF: PRESCRIÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO.
A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional. Precedente: Mandado de Segurança nº 22.728-1/PR, Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de novembro de 1998. (Supremo Tribunal Federal STF; RMS 23436; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 24/08/1999; DJU 15/10/1999; p. 00028). Trata-se de um caso de prescrição intercorrente.

13. Do Processo Administrativo Disciplinar

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

§ 3º A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Foi incluída a possibilidade de apuração de irregularidades no serviço público, mediante solicitação da autoridade que detenha competência específica para tal finalidade, por autoridade de órgão ou entidade diversos daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, preservadas as competências para o julgamento.

Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

Parágrafo único. Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.

Denuncia apócrifa: Não se pode embasar o processo para instaurar a denuncia com base em denuncia apócrifa, é o que descreve o art. 144.

Apuração: Por meio de sindicância ou por meio de processo administrativo disciplinar.

Da sindicância pode resultar 03 consequencias:

Art. 145. Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;

II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; Desde que assegurado o contraditório e ampla defesa.

III - instauração de processo disciplinar.

Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

13.1. Do processo Disciplinar

Existem dois tipos de processo disciplinar cuja auferição é mais célere, por não precisar de ampla produção probatória:

Quando estiver diante de infração correspondente a cumulação irregular de cargos, o procedimento é o do art. 133 da referida lei;
Abandono de cargo ou inassiduidade habitual, contido no art. 140 da lei.

Teoria da verdade sabida: Se a infração era evidente ou se o chefe tivesse visto, não precisaria instaurar o processo administrativo. A demissão ocorria de imediato. Essa teoria não tem mais aplicação no direito brasileiro com o advento da nossa atual CF, mesmo para processos de clara evidência. A lei somente pode dar um diferimento do contraditório como os casos acima narrados. Mas em qualquer caso, é de se observar o contraditório e ampla defesa.

O processo disciplinar normal:

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; A Administração Pública deve dizer quais são os fatos, não podendo ser de forma genérica.

Com a instauração, cria-se a comissão de julgamento. Art. 149:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

§ 1º A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros.

§ 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.

II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. O inquérito é peça informativa da instrução. Temos três fases:

Instrução probatória – se faz a Indiciação;
Citação do servidor para que apresente defesa;

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

STJ, Súmula nº 343. É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (DJU 21/9/2007)

STF, Súmula vinculante nº 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. (DOU 16.5.2008 e DJe-STF 16.5.2008)

Relatório – sob responsabilidade da comissão, onde deve dar a sua conclusão de o que enseja aquele fato. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento

III - julgamento.

No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

OBS: Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

Da Revisão do Processo

Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

§ 1º Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo.

§ 2º No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador.

Art. 175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.

Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.

Art. 177. O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar.

Parágrafo único. Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, na forma do art. 149.

Art. 178. A revisão correrá em apenso ao processo originário.

Parágrafo único. Na petição inicial, o requerente pedirá dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar.

Art. 179. A comissão revisora terá 60 (sessenta) dias para a conclusão dos trabalhos.

Art. 180. Aplicam-se aos trabalhos da comissão revisora, no que couber, as normas e procedimentos próprios da comissão do processo disciplinar.

Art. 181. O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art. 141.

Parágrafo único. O prazo para julgamento será de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar diligências.

Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

BENS PÚBLICOS

Dica: estrutura-se os bens públicos em: conceito, classificação, características e bens públicos em espécies.

Conceito.

Bens públicos são os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. (art. 98 do CC: "São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem").

CC, Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Inciso com redação determinada na Lei nº 11.107, de 6.4.2005, DOU 7.4.2005); V - as demais entidades de caráter público criadas por lei (Ex: fundações públicas).

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. (NR)

OBS: Bens de concessionárias, empresas públicas e sociedades de economia mista, não são mais considerados bens públicos, podendo serem penhorados e usucapidos. Hely Lopes Meireles ainda resiste ao texto da lei, o mesmo podendo acontecer em face da interpretação do STF e STJ.

Destaca-se o enunciado do CJF: Nº 287 que a contrario lege prescreve que: "Art. 98: O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos."

Classificação

OBS: As demais classificações que por ventura aqui não estiver – olhar o caderno de direito civil.

2.1. Quanto à Destinação ou afetação (art. 99)

a) Bens de uso comum: são os destinados ao uso da coletividade como um todo.

Conceito. São os bens afetados a utilização irrestrita.

São aqueles bens afetados (destinados) a utilização sem restrições, mas respeitado a natureza do bem. Geralmente são de utilização gratuita, como, por exemplo, ruas, praças, parques, estradas, mares. Ex: A rua é bem de uso comum do povo e de uso irrestrito, respeitado a natureza do bem, razão pela qual, não se pode usá-lo por exemplo para trafegar em contra-mão.

A exceção à gratuidade é o pedágio cobrado nas estradas. CC:

"Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem".

b) Bens de uso especial ou bens administrativos:
são aqueles destinados a atividades especiais relacionadas a um serviço ou a estabelecimentos públicos, como teatros, escolas, museus, quartéis, prédios de academia de polícia, aeroportos, cemitérios, entre outros. Subdivide-se em:

Os bens de uso comum e os de uso especial formam o conjunto de bens do domínio público, submetendo-se ao regime jurídico de direito público.

Bens administrativos: destinados a utilização administrativa, como terreno, prédios, viatura da policia militar, etc.

OBS: Em razão de sua
destinação ou afetação - fins públicos - os bens de uso comum e uso especial - estão fora do comércio jurídico de direito privado (é aquele numero gravado em cada bem público). Enquanto mantiverem essa afetação não podem ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito privado - compra e venda, doação, permuta, hipoteca, penhor , comodato, locação, posse "ad usucapionem" - inalienabilidade na forma da lei.

Tem determinados tipos de repartições que exigem determinados tipos de traje, isso é perfeitamente possível, como por exemplo – STF (uso obrigatório de paletó e gravata). Podem existir certos tipos de regra para condutas.

Bens dotados de restrição extraordinária (ressalvado o pagamento): Ex: Rua é bem de uso comum, mas se nessa rua estiver fazendo reforma onde só é permitido ingressar na rua aqueles que moram naquela rua – por esse lapso de tempo, será uma restrição extraordinária. O cercamento de parque também é utilizado como exemplo.

Bens utilizados por 3º com privatividade. Cada ente tem autonomia para legislar sobre a sua forma de tratar a utilização de seus bens por terceiro. : Ex: Num mercado municipal uma parte é cedida para um particular utilizar.

c) Bens dominiais ou dominicais: São os bens não afetados.

Não possuem destinação específica, como por exemplo, as terras devolutas (áreas pertencentes ao Poder Público não destinadas a fins administrativos específicos). Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Os bens dominicais compõem o chamado patrimônio disponível do Estado – este exerce os direitos de proprietário, o que não acontece com as categorias anteriores. Submetem-se ao regime jurídico de direito público, mas não em sua totalidade.

Formas administrativas para o uso especial de bem público

a) Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento.

b) Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.

A permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público, conforme fixado pela Administração, e gera direitos subjetivos defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma permitida. Via de regra, a permissão não confere exclusividade de uso, que é apanágio da concessão, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros interessados, desde que tal privilégio conste de cláusula expressa e encontre justificativa legal.

Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração.

c) Cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.

d) Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.

A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal (geral) e, normalmente, de concorrência para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos.

A concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É o conceito que se extrai do art. 7º do Dec.lei federal 271, de 28.2.67, que criou o instituto, entre nós.

A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da coletividade.

A concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo, cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro imobiliário competente. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

Essa concessão, embora erigida em direito real, não se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem público por particulares, como veremos a seguir.

e) Enfiteuse ou aforamento é o instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável (Está revogado pelo CC). Mas o DL 9760/46 prevê apenas para a área administrativa. Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante.

Em linguagem técnica, aforamento ou enfiteuse é o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto.

Característico do aforamento ou enfiteuse é, pois, o exercício simultâneo de direitos dominiais sobre o mesmo imóvel por duas pessoas: uma, sobre o domínio direto – o Estado; outra, sobre o domínio útil – o particular foreiro, no caso de bens públicos.

f) Concessão Florestal. Art. 3º, VII, da Lei 11.284/06:

VII - concessão florestal: delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado

g) Concessão de Uso Especial para fins de moradia. MP 2220/01: Este tema era para estar no Estatuto da Cidade, no entanto, o Presidente da Republica na época (FHC), disse que o referido instituto por ser muito importante deveria ser feito de maneira minusciosa, por isso houve o veto de 6 artigos que tratavam do tema na referida lei. Esta medida provisória está ainda em vigor por ter sido feita antes da EC 32/01.

Essa concessão é gratuita e de prazo indeterminado, sendo transmiitido por causa intervivos (compra e venda) e causa mortis (herança). Só perdendo se: adquirir outro bem ou outra concessão especial de fins de moradia.

Requisitos:

"Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.

§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Art. 2º Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2º Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 3º A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados."

Características dos bens públicos.

Inalienabilidade.

CC, Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Há dois casos que a inalienabilidade é constitucional, onde não se pode cogitar em torna-los dominicais:

Art. 225, § 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

Art. 231, § 4º As terras de que trata (dos índios) este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

A alienação de bens da Administração Pública está regulamentado nos arts. 17 a 19 da lei 8666/93.

Como que se adquire e como se aliena bens públicos, ou seja, as formas:

Na aquisição de bens públicos, há uma maior flexibilidade, onde algumas delas registram no direito privado. Ex: compra e venda; Permuta; Dação em pagamento, etc. Mas existem formas características do poder público que é a desapropriação. Temos a por determinação legal (ex: loteamento).

Usucapião

O CC de 1916 introduz a proibição de usucapião de bens públicos.

A doutrina se ocupou de explicar o porque que a lei restringia a possibilidade de usucapião de bens públicos. Ela dizia que a proibição decorria, a inércia não era considerada para o setor poublico, porque não poderia vender – relacionavam a imprescritibilidade com inalienabilidade. Por conta disso, o STF edita a súmula:

Súmula nº 340. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Art. 183, §3º, da CF: § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191, p. único da CF: Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 102, CC: Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

OBS: A Lei 6969/81 excepcionava a regra legal de proibição de usucapião para terras devolutas até a CF 1988, onde perdeu a sua vigência. Assim, entre 81 e 88 foi possível usucapir terras devolutas, com sentença meramente declaratória.

Imprescritibilidade
Impenhorável

Não se pode penhorar por dois motivos:

Porque a execução contra o poder público tem presunção de absoluta solubilidade (pagamento) por meio do precatório (Art. 100, CF e art. 730, CPC).
A penhora de bens públicos pode comprometer a própria continuidade do bem público. Ex: penhora da viatura de policia por exemplo.

Os bens da empresa publica e sociedade de economia mista não são mais bens públicos. Mesmo não sendo bens públicos, os bens afetados a prestação de serviços públicos (valendo para concessionária) os bens afetados àquela prestação de serviços públicos são impenhoráveis por decorrer da característica da continuidade dos serviços públicos.

Além disso pode a lei atribuir impenhorabilidade a bens que por definição não são bens públicos.

OBS: O DL 509/69 atribuiu ao correio a impenhorabilidade de seus bens. Durante muito tempo se discutiu se isso teria sido recepcionado pela CF de 1988. O STF recentemente decidiu pela constitucionalidade da referida lei, conforme RE 220.906.

OBS: ADCT, Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

Não Oneração

Os bens públicos não podem ser objetos de direito real de garantia (penhor, anticrese e hipoteca). Os bens dominicais pode ser objeto de direito real de garantia.

Tem relação direta com inalienabilidade, por conta do art. 1420 do CC:

"Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".

Bens Públicos em Espécie

Terras devolutas: é aquela que não está destinada a qualquer uso público, nem legitimamente integrada ao patrimônio particular.

As terras devolutas são bens dominicais e como tais, são disponíveis, com as exceções já vistas.

CF, Art. 20. São bens da União:

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

CF, Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

De quem são as terras devolutas – regra geral? R: há uma tendência equivocada de dizer que a regra de bens são da união. A regra geral é estendida aos Estados Membros, conforme dispositivos supra.

Os Estados membros por regra constitucional podem doar suas terras devolutas a municípios. Assim, em tese os três entes federados podem ter terras devolutas.

Curiosidade.

Neoreferenciamento. O Brasil ainda adota o sistema Rudimentar e precisa urgentemente se moldar as novas tendências.

Grilagem de terras. Fraude em cima de uma terra devoluta.

Terrenos de Marrinha

DL, 9760/46: Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, metros horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médido de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra qualquer época do ano.

DESAPROPRIAÇÃO

Formas de desapropriação: temos a forma direta e a indireta.

De acordo com o art. 22, I, da CF, compete privativamente legislar sobre desapropriação. Neste caso, lei federal é lei nacional.

Forma indireta

É o apossamento administrativo, sem fazer desapropriação é a forma de esbulho. Não existe lei que trata da desapropriação indireta.

Forma direta

Desapropriações Ordinárias. CF, Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. Possui as seguintes características:

São ordinárias por não ter caráter de sanção ou de pena;
Sua indenização é feita de for justa, prévia e em dinheiro;
Não há restrição quanto aos entes

Tipos de desapropriação ordinária

Por necessidade pública – DL 3365/41
Por utilidade pública –DL 3365/41
Interesse social (Geral) – Lei 4132/62

Desapropriação Extraordinárias.Possui as seguintes características:

Tem caráter sancionatório (pune o descumprimento da função social da propriedade);
Indenização justa, previa e em títulos.
Há restrições quanto aos entes que podem promove-las (onde somente em uma delas a União pode promove-las e em outra os municípios).

Tipos de desapropriação extraordinária

Interesse para fins de reforma agrária – art. 184 a 186 da CF (somente para União)
Interesse para fins de reforma urbana – art. 182, §4º, III da CF.

Desapropriação confisco: É o caso do art. 243 da CF, onde se constata a cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

Roteiro básico do procedimento da desapropriação

Tem duas fases perceptíveis na legislação.

Fase declaratória: Há a declaração do fundamento (Ex: tal bem é de interesse social por tal argumento), seja por decreto executivo ou lei infraconstitucional. Esta fase é seguida por outra fase:

Fase executória: Há a efetiva transferência do domínio, compulsoriamente.

Procedimento tal como o DL 3365/41 estabelece

Alguns autores batizaram esse DL de LGD: Lei geral da desapropriação. Este referido DL trata sobre a desapropriação por utilidade e/ou necessidade pública.

Utilidade tem haver a qualidade de vida. Tudo aquilo que for para melhorar a qualidade de vida. Ex: desapropriação para construção de escola.

Necessidade tem haver com questão de sobrevivência. Ex: Desapropriação para construção de uma barreira de contenção.

OBS: Não há muito prejuízo chamar necessidade de utilidade.

Segundo o art. 1º do DL: "A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional". Esta regra tem caráter nacional, além disso, a sua redação original faz referencia tão somente a utilidade pública, não havendo na lei qualquer menção a necessidade pública, por isso, dizemos que o tema de desapropriação por necessidade pública se trata de construção doutrinária, apoiada posteriormente pela CF de 1988:

CF, Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Existem algumas limitações a essa idéia de todos os bens, como a moeda corrente nacional – por obviedade, já que a indenização será feita por dinheiro. Outrossim, aquela moeda infungibilizada(de colecionador) poderia.

STF, Súmula nº 479. As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

OBS: O nome (assim como outros bens nesta categoria) não é desapropriável, no entanto, os seus efeitos patrimoniais sim.

§ 1º A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os do Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

Bens do poder público expropriados pelo poder público.

OBS: A principal característica da CF de 1937 (polaca) era a dissolução dos entes federativos, havia uma certa hierarquia entre União e os demais entes. Hoje como se sabe, há um nível de igualdade entre os entes, segundo art. 1º da CF. Desta feita, este parágrafo traz um preceito inconstitucional por conta da hierarquização dos entes federativos.

União é uma pessoa jurídica diversa de suas autarquias, fundações, etc. Desta feita, os Estados ou Municípios poderiam desapropriar um ente da Administração Pública indireta? R: A maioria doutrinária responde negativamente, por conta do dispositivo supra, fazendo uma interpretação extensiva.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover (EXECUTAR, EFETIVAR TRANSFERENCIA DE DOMÍNIO) desapropriação mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Nunca o particular poderá declarar o fundamento (dizer que o bem é de utilidade púbica por exemplo), no entanto, uma vez operada a declaração de fundamento por utilidade pública pelo poder público, o particular, neste caso a concessionária, poderá realizar a transferência de domínio (propor a ação de desapropriação – fase executória).

A Lei 8987/91 (que trata sobre encargos da concessionária), diz que: Art. 31. Incumbe à concessionária: VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato.

Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. Típico caso de Desapropriação por zona.

Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional;b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais. j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

Competência para declarar o fundamento expropriatório

Segundo o art. 6º, diz que a declaração se dá por pessoa política: União, Estados Membros, Distrito Federal e os Municípios. Dentro dessas pessoas políticas, o normal é que isso decorra pelo chefe do poder executivo: "Art. 6º A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito".

Outrossim, segundo dispõe o art. 8º , "o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação". Neste caso, a lei poderá declarar o fundamento da expropriação (Lei expropriatória). A referida lei é de iniciativa do legislativo e não do executivo (apesar da maioria da matéria relacionada é de competência privativa do chefe do executivo).

P: Podem pessoas administrativas declararem o fundamento da expropriação? Ex: Autarquia, Fundação Publica, etc.? R: Antigamente essas pessoas tinham competência, por conta do DNR (que foi extinto, passando a ser DNIT e não foi recepcionado o dispositivo). Hoje em dia, em âmbito federal, existe uma possibilidade, onde a ANEEL tem competência para declarar utilidade/necessidade pública, conforme a lei 9074/95 em seu art. 10: "Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL declarar a utilidade pública (POR PORTARIA), para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica".

Desta feita, podemos dizer que a desapropriação pode ser feita por lei, por decreto e por fim, por portaria.

Art. 7º Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial (auto executório).

Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará (PRAZO DECADENCIAL).

Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público (PRAZO DECADENCIAL).

A execução Administrativa era resistida pelos particulares porque antigamente a inflação era reajustada periodicamente, onde a atualização dos imóveis sempre era obsoleta. Com a aparente valorização da moeda e estabilização da inflação, os cadastros encontram-se atualizados e os valores das indenizações cada vez mais se aproximam do valor correspondente ao imóvel – feito portanto, por acordo.

P: Ocorrendo a decadência, pode ser renovada a declaração por fundamento desse bem? R: Sim, somente após a decadência de um e a publicação de outro, for respeitado o prazo de um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Do processo Judicial

Objeto. A ação de desapropriação é limitada: proposta pelo ente legitimado em face do particular. Na ação de desapropriação não se discute a validade da desapropriação, o objeto discutido é o valor da indenização – a partir do valor ofertado pela Administração Pública. Não se pode debater nesta ação outro tema (ex: fundamento do decreto expropriatório), mas nada impede que se proponha ação autônoma para discutir tal lide. Art. 9º, c/c art. 20.

Art. 9º Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta (ação própria).

CABM: Diz que esta regra é inconstitucional (art. 9º) por afronta ao acesso a justiça. Mas a limitação contida no dispositivo, não se veda o acesso ao judiciário, somente há limitação cognitiva na ação de desapropriação, nada sendo impedida ser impetrada em ação autônoma, conforme mitigação dada pelo art. 37 do próprio DL:

Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante. (DIREITO DE EXTENSÃO A INDENIZAÇÃO) – Este assunto pode ser levado na própria ação de expropriação, porque diz respeito a indenização.

Requisitos

Art. 13. A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis, dispensam-se os autos suplementares.

Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível técnico, para proceder à avaliação dos bens.

Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Imissão na posse

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.

Este artigo Assegura a concordância entre indenização justa e prévia indenização em dinheiro.

STF, Súmula nº 23. Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluíra na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

STF, Súmula nº 476. Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:

Houve muita discussão doutrinaria dizendo em esse artigo 15 era inconstitucional. O STF percebendo que não há possibilidade de ao mesmo tempo ser justa e prévia, foi editado a sumula 652 abaixo informada.

STF, Súmula nº 652. Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41 (Lei da desapropriação por utilidade pública).

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso "c", o juiz fixará, independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias.

§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória.

Medida provisória Nº 2.183-56, DE 24 DE AGOSTO DE 2001, que altera o art. 15 do DL.

"Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até 06 % (seis por cento) ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

Expressão "até seis por cento ao ano" com eficácia suspensa; e final do caput deste artigo com "interpretação conforme à Carta da República, de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença", consoante o determinado nos autos da ADI nº 2332-2. Resultado Final: Aguardando Julgamento.

Sumulas relacionadas ao tema:

STF, Súmula nº 561. Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

STF, Súmula nº 618. Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

STJ, Súmula nº 12. Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios. (DJU 5.11.1990).

STJ, Súmula nº 69. Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. (DJU 4.2.1993)

STJ, Súmula nº 113. Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (DJU 3.11.1994)

§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário.

§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.

Os referidos parágrafos estão suspensos pela ADI 2332-2, porque compromete a forma de indenização justa.

§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação."(NR). Está suspenso pela ADI 2332-2, porque compromete a forma de indenização justa.

"Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição (precatórios).

Os juros moratórios mantiveram-se em 06% ao ano, mesmo tendo sido impetrado ADI 2411-6

OBS: A sumula do STJ, Súmula nº 70 dizia que: "Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença". Assim, a suma contraria que a lei quer dizer, portanto, perdeu eficácia.

Segundo a sistemática dos precatórios, mesmo que o poder público for condenado, ele não poderia fazer o pagamento (mesmo tendo dinheiro em caixa), assim que transita em julgado, onde a mora só pode ser contada após o primeiro exercício seguinte em que o pagamento deveria ser feito, pois o atraso só existe dessa forma para o poder público.

Resumindo: Assuntos que dizem respeito aos juros que prevalecem na jurisprudência

Juros compensatórios: São de 12 % ao ano (Sumula 618 do STF cumulada com ADI 2332-2), a contar da imissão direta da posse; na indireta da ocupação da posse (sumula 69 e 114 do STJ).
Juros moratórios: O STF manteve o disposto do art. 15-B.

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).

Esta regra contida no §1º está suspensa pela ADI 2332-2, consoante a limitação de R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).

STJ, Súmula nº 141. Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (DJU 9.6.1995)

STF, Súmula nº 617. A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao imposto de lucro imobiliário.

Se entende que a desapropriação é forma originaria de aquisição de propriedade, razão pela qual, não se incide o imposto.

OBS: havendo causa de ganho para o particular em ação de anulação de desapropriação, incide o importo de transmissão inter-vivos, conforme leciona o STF:

STF, Súmula nº 111. É legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.

Desvio de Finalidade – Tredestinação na desapropriação.

Art. 2º, parágrafo único, e, Lei 4717/65, define o que é desvio de finalidade, tendo o nome peculiar: tredestinação ou tresdestinação.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Só há desvio de finalidade na desapropriação quando a Administração Pública desgarra-se do interesse público genericamente considerado.

Se por acaso a Administração Pública desapropria um imóvel por utilidade pública, com motivação para construção de uma escola e posteriormente se descobre que a desapropriação serviu para valorizar um imóvel de terceiro, há desvio de finalidade.

Se a Administração Pública ao desapropriar para um fim, acaba fazendo um outro fim, satisfazendo um outro interesse público, é pacifico na jurisprudência suprema que o ato é legal (ex: ao invés construir uma escola, constrói um hospital). Resp 968414; e AGRg no EResp 73907.

Desta feita, podemos concluir que o desvio de finalidade só ocorre quando houve interesse para os particulares.

Retrocessão

É o resultado da tredestinação. Há uma discussão doutrinária e jurisprudencial quanto a sua natureza jurídica, perguntando-se se a retrocessão seria um direito real de reaver um bem caso comprovado a tredesdinação e outros dizem que é um direito pessoal de receber perdas e danos.

A resposta majoritária é que a retrocessão seria um direito real de reaver o bem. STF, RE. 64.559 e RE. 104.591 ( O STF no passado chegou a dizer que era direito pessoal), mas essas ultimas decisões são no sentido de direito real; o STJ Resp. 570.483 é no sentido de direito real.

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Esta regra e excepcionada pela jurisprudência, ou seja, a retrocessão, abaixo mencionada excepciona a regra.

Pode a Administração Pública desistir da desapropriação. A desistência pode se dar até a efetiva consumação (pagamento). Desistindo-se da desapropriação a Administração Pública deve restituir o bem, com eventuais prejuízos.

Desapropriação por interesse geral – Lei 4.132/62

Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação.

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal.

Art. 2º Considera-se de interesse social (FUNDAMENTOS):

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola;

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V - a construção de casas populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reserva florestais;

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e a sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apurados anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

Art. 3º O expropriante tem prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

Parágrafo único. VETADO.

Art. 4º Os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista.

Art. 5º No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por unidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao proprietário. Aplica-se o DL 3365/41.

A única diferença que ocorre reside no art. 3º: Prazo de decadência que é de 2 anos para desapropriação por interesse social, ao passo que a desapropriação por interesse ou necessidade pública é de 05 anos.

Desapropriação para fins de reforma Agrária

Art. 184. Compete à União
desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Estas regras constitucionais são regulamentadas em dois diplomas legais:

LC nº 76/93 (ação judicial de desapropriação)
Lei 8629/93 (regulamentar os preceitos do art. 184 e 186 quanto ao direito material – essa lei que trata sobre os títulos de divida agrária, etc.)

É constitucional a medida adotada pelo RS quanto a reforma agrária utilizada, qual seja, utilizaram para fins de reforma agrária o Art. 2º, III da Lei 4132/62 (Considera-se de interesse social: III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola) e não o art. 184 A 186 da CF? R: STF (suspensão de segurança nº 2217) e STF (RO MS 16627; RO MS 13359) – todos os órgãos superiores dizem que é constitucional a utilização de tal dispositivo: "hoje em dia haveria duas espécies de desapropriação voltada a reforma agrária": Uma pela Constituição, com base nas LC 76/93 e a referida lei (onde a legitimidade exclusiva é da União). Outra é feita pelo art. 5º, XXIV, regulamentada pelo art. 2º, III da lei 4132/62 (onde todos os entes federados – Estados e Municípios) poderiam realizar), não tendo caráter punitivo, sendo uma indenização prévia e justa e em dinheiro.

Lei 8629/93

Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal.

Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no artigo 9º é passível de desapropriação, nos termos desta Lei, respeitados os dispositivos constitucionais.

§ 1º Compete à União (LEGITIMIDADE) desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.

É praticamente a repetição do art. 184 da CF.

§ 2º Para os fins deste artigo, fica a União, através do órgão federal competente, autorizada a ingressar no imóvel de propriedade particular para levantamento de dados e informações, mediante prévia comunicação escrita ao proprietário, preposto ou seu representante.

A Resolução do Senado Federal nº 4, de 17.4.2007, DOU 18.4.2007, suspendeu a execução do art. 1º da Medida Provisória nº 1.577, de 11.6.1997, DOU 12.6.1997, na parte que alterou § 2º do art. 2º da Lei nº 8.629/93, e de igual disposição constante de suas reedições até a Medida Provisória nº 2.027-39, de 1.6.2000, DOU 2.6.2000, declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, consoante o disposto nos autos do Mandado de Segurança nº 23.562/4-TO.

Existe um procedimento para aferição de produtividade da propriedade. O procedimento de avaliação é feito através de anterior notificação ao proprietário. Ausência do proprietário:

§ 3º Na ausência do proprietário, do preposto ou do representante, a comunicação será feita mediante edital, a ser publicado, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação na capital do Estado de localização do imóvel.

MS 25.351 diz o STF não há preceito legal que seja obrigatório a presença do proprietário.

§ 4º Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e informações de que tratam os §§ 2º e 3º.

O referido dispositivo veio justamente para evitar fraudes, quanto ao tamanho e a finalidade social da propriedade.

Em relação ao principio da saisine: se o falecimento ocorrer dentro dos seis meses, o desmembramento que decorre da sucessão é ou não levado em consideração? Vale o principio da saisine ou vale o princípio? R: O próprio STF oscila. O ultimo pronunciamento é que a saisine é apta a ensejar o automático desmembramento (condomínio), respeitados o prazo de 06 meses.

§ 5º No caso de fiscalização decorrente do exercício de poder de polícia, será dispensada a comunicação de que tratam os §§ 2º e 3º.

§ 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.

Segundo essa regra, qualquer movimento social que insurga numa invasão ou esbulho da propriedade, fará com que essa propriedade fique imune a desapropriação, vistoriação e avaliação pelo prazo de 02 anos. Trata-se de uma punição a esses tipos de movimentos sociais.

Havendo simulação da invasão, poderá ensejar em multa administrativa.

O STF vem interpretando essa regra de uma forma bastante peculiar: Em "obter dictum (e não distinguish)" já chegaram a dizer que essa regra é inconstitucional, mas ainda não foi proclamado. O STF vem propondo uma séria de temperamentos a essa regra:

Não se pode interpretar a regra como forma de punimento ao movimento social e sim, à luz da constituição. A invasão deve gerar comprometimento a aferição da produtividade e não a simples invasão – STF, MS 24.764, MS 25.022:

"Nos termos do art. 2º, § 6º, da Lei n. 8.629/93, é vedada a vistoria, avaliação ou desapropriação pelo INCRA no imóvel expropriado para fins de reforma agrária quando há "esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo". 3. Não obstante o conhecimento do Colendo Supremo Tribunal Federal ter firmado entendimento na linha de que as invasões hábeis a ensejar a aplicação do § 6º do art. 2º da Lei nº 8.629/93 são aquelas ocorridas durante a vistoria administrativa ou antes dela, a ponto de alterar os graus de utilização da terra e de eficiência em sua exploração, comprometendo os índices fixados em Lei (MS 25.186/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 2.3.2007; MS 25.022/DF)"

O STJ em recente sumulado diz que em linhas contrárias do STF, vindo à letra fria da lei interpretar que:

Súmula 354: "A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária." (Referências: RESP 819.426/GO, RESP 893.871/MG, RESP 938.895/PA, RESP 590.297/MT e RESP 964.120/DF) de 27 de junho de 2008.

Aguardaremos possivelmente a edição de uma sumula vinculante do STF, pois esta sumula do STJ visa beneficiar a terra improdutiva, pois basta a simples invasão para gerar a "blindagem'.

§ 7º Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

Diz que aqueles que invadirem a propriedade, será excluído do Programa de Reforma Agrária. Criando-se assim dois tipos de punição (§6º e §7º).

§ 8º A entidade, a organização, a pessoa jurídica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invasão de imóveis rurais ou de bens públicos, ou em conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo, não receberá, a qualquer título, recursos públicos.

§ 9º Se, na hipótese do § 8º, a transferência ou repasse dos recursos públicos já tiverem sido autorizados, assistirá ao Poder Público o direito de retenção, bem assim o de rescisão do contrato, convênio ou instrumento similar.

Conceitos de Imóveis Rurais

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, conceituam-se:

I - Imóvel Rural - o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial;

II - Pequena Propriedade - o imóvel rural: a) de área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos fiscais;

III - Média Propriedade - o imóvel rural: a) de área superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais;

Parágrafo único. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural (seja qual for o índice de produtividade), desde que o seu proprietário não possua outra propriedade rural.

Indenização

Art. 5º A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpora sua função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor ação de desapropriação.

§ 3º Os títulos da dívida agrária, que conterão cláusula assecuratória de preservação de seu valor real, serão resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão, em percentual proporcional ao prazo, observados os seguintes critérios:

I - do segundo ao décimo quinto ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área de até setenta (70) módulos fiscais;

II - do segundo ao décimo oitavo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área acima de setenta e até cento e cinqüenta (150) módulos fiscais; e

III - do segundo ao vigésimo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área superior a cento e cinqüenta (250) módulos fiscais.

Se por acaso o proprietário aceitar receber as benfeitorias em TDAs, cria-se uma sistemática mais rápida para pagamento:

§ 4º No caso de aquisição por compra e venda de imóveis rurais destinados à implantação de projetos integrantes do Programa Nacional de Reforma Agrária, nos termos desta Lei e da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, e os decorrentes de acordo judicial, em audiência de conciliação, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, a ser celebrado com a União, bem como com os entes federados, o pagamento será efetuado de forma escalonada em Títulos da Dívida Agrária - TDA, resgatáveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, a partir do segundo ano de sua emissão, observadas as seguintes condições:

I - imóveis com área de até três mil hectares, no prazo de cinco anos;

II - imóveis com área superior a três mil hectares:

a) o valor relativo aos primeiros três mil hectares, no prazo de cinco anos;

b) o valor relativo à área superior a três mil e até dez mil hectares, em dez anos;

c) o valor relativo à área superior a dez mil hectares até quinze mil hectares, em quinze anos; e

d) o valor da área que exceder quinze mil hectares, em vinte anos.

§ 5º Os prazos previstos no § 4º, quando iguais ou superiores a dez anos, poderão ser reduzidos em cinco anos, desde que o proprietário concorde em receber o pagamento do valor das benfeitorias úteis e necessárias integralmente em TDA.

§ 6º Aceito pelo proprietário o pagamento das benfeitorias úteis e necessárias em TDA, os prazos de resgates dos respectivos títulos serão fixados mantendo-se a mesma proporcionalidade estabelecida para aqueles relativos ao valor da terra e suas acessões naturais.

Propriedade produtiva

Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.

§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.

§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:

I - para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;

II - para a exploração pecuária, divide-se o número total de Unidades Animais (UA) do rebanho, pelo índice de lotação estabelecido pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;

III - a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela área efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina o grau de eficiência na exploração.

§ 3º Consideram-se efetivamente utilizadas:

I - as áreas plantadas com produtos vegetais;

II - as áreas de pastagens nativas e plantadas, observado o índice de lotação por zona de pecuária, fixado pelo Poder Executivo;

III - as áreas de exploração extrativa vegetal ou florestal, observados os índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea, e a legislação ambiental;

IV - as áreas de exploração de florestas nativas, de acordo com plano de exploração e nas condições estabelecidas pelo órgão federal competente;

V - as áreas sob processos técnicos de formação ou recuperação de pastagens ou de culturas permanentes, tecnicamente conduzidas e devidamente comprovadas, mediante documentação e Anotação de Responsabilidade Técnica.

§ 4º No caso de consórcio ou intercalação de culturas, considera-se efetivamente utilizada a área total do consórcio ou intercalação.

§ 5º No caso de mais de um cultivo no ano, com um ou mais produtos, no mesmo espaço, considera-se efetivamente utilizada a maior área usada no ano considerado.

§ 6º Para os produtos que não tenham índices de rendimentos fixados, adotar-se-á a área utilizada com esses produtos, com resultado do cálculo previsto no inciso I do § 2º deste artigo.

§ 7º Não perderá a qualidade de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie.

§ 8º São garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionados com os graus de utilização e de eficiência na exploração, conforme o disposto no artigo 49 da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964. (NR)

Mecanismos de restrição a reforma agrária

Art. 7º Não será passível de desapropriação, para fins de reforma agrária, o imóvel que comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico que atenda aos seguintes requisitos:

I - seja elaborado por profissional legalmente habilitado e identificado;

II - esteja cumprindo o cronograma físico-financeiro originalmente previsto, não admitidas prorrogações dos prazos;

III - preveja que, no mínimo, 80% (oitenta por cento) da área total aproveitável do imóvel esteja efetivamente utilizada em, no máximo, 3 (três) anos para as culturas anuais e 5 (cinco) anos para as culturas permanentes;

IV - haja sido aprovado pelo órgão federal competente, na forma estabelecida em regulamento, no mínimo seis meses antes da comunicação de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 2º.

Parágrafo único. Os prazos previstos no inciso III deste artigo poderão ser prorrogados em até 50% (cinqüenta por cento), desde que o projeto receba, anualmente, a aprovação do órgão competente para fiscalização e tenha sua implantação iniciada no prazo de 6 (seis) meses, contado de sua aprovação. (NR)

Função social

Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta Lei, os seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que faforece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

§ 1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do artigo 6º desta lei.

§ 2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade.

§ 3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas.

§ 4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais.

§ 5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel.

Destinação do Imóvel, após a desapropriação

Art. 18. A distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária far-se-á através de títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 (dez) anos.

§ 1º O título de domínio de que trata este artigo conterá cláusulas resolutivas e será outorgado ao beneficiário do programa de reforma agrária, de forma individual ou coletiva, após a realização dos serviços de medição e demarcação topográfica do imóvel a ser alienado.

§ 2º Na implantação do projeto de assentamento, será celebrado com o beneficiário do programa de reforma agrária contrato de concessão de uso, de forma individual ou coletiva, que conterá cláusulas resolutivas, estipulando-se os direitos e as obrigações da entidade concedente e dos concessionários, assegurando-se a estes o direito de adquirir, em definitivo, o título de domínio, nas condições previstas no § 1º, computado o período da concessão para fins da inegociabilidade de que trata este artigo.

§ 3º O valor da alienação do imóvel será definido por deliberação do Conselho Diretor do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, cujo ato fixará os critérios para a apuração do valor da parcela a ser cobrada do beneficiário do programa de reforma agrária.

§ 4º O valor do imóvel fixado na forma do § 3º será pago em prestações anuais pelo beneficiário do programa de reforma agrária, amortizadas em até vinte anos, com carência de três anos e corrigidas monetariamente pela variação do IGP-DI.

§ 5º Será concedida ao beneficiário do programa de reforma agrária a redução de cinqüenta por cento da correção monetária incidente sobre a prestação anual, quando efetuado o pagamento até a data do vencimento da respectiva prestação.

§ 6º Os valores relativos às obras de infra-estrutura de interesse coletivo, aos custos despendidos com o plano de desenvolvimento do assentamento e aos serviços de medição e demarcação topográficos são considerados não reembolsáveis, sendo que os créditos concedidos aos beneficiários do programa de reforma agrária serão excluídos do valor das prestações e amortizados na forma a ser definida pelo órgão federal executor do programa.

§ 7º O órgão federal executor do programa de reforma agrária manterá atualizado o cadastro de áreas desapropriadas e de beneficiários da reforma agrária.

Art. 19. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil, observada a seguinte ordem preferencial:

I - ao desapropriado, ficando-lhe assegurada a preferência para a parcela na qual se situe a sede do imóvel;

II - aos que trabalham no imóvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários;

III - aos ex-proprietários de terra cuja propriedade de área total compreendida entre um e quatro módulos fiscais tenha sido alienada para pagamento de débitos originados de operações de crédito rural ou perdida na condição de garantia de débitos da mesma origem;

IV - aos que trabalham como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários, em outros imóveis;

V - aos agricultores cujas propriedades não alcancem a dimensão da propriedade familiar;

VI - aos agricultores cujas propriedades sejam, comprovadamente, insuficientes para o sustento próprio e o de sua família.

Parágrafo único. Na ordem de preferência de que trata este artigo, terão prioridade os chefes de família numerosa, cujos membros se proponham a exercer a atividade agrícola na área a ser distribuída. (NR)

Processo Judicial da Reforma Agrária

Lei Complementar 76/93, que dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

Art. 1º O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta lei Complementar.

Quis dar a entender em sumário: "rito mais célere".

Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.

Competência privativa e por decreto do executivo.

§ 1º A ação de desapropriação, proposta pelo órgão federal executor da reforma agrária, será processada e julgada pelo juiz federal competente, inclusive durante as férias forenses.

§ 2º Declarado o interesse social, para fins de reforma agrária, fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Vistoria como condição de auferidade de condição de fins expropriatórios.

Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.

OBS: Utilidade Publica e Necessidade Publica (art. 10, DL 3365/41). Expedido o decreto expropriatório a Administração Pública tem um prazo de 5 anos para intentar a desapropriação ou por via administrativa (amigável). Prazo decadencial. Essa declaração poderá ser renovada, quando esperado o prazo de 1 ano.

No que diz respeito ao Interesse social, o referido art. 3º, não é 5 anos e sim, 2 anos.

P: Pode ou não pode no caso do interesse social ser renovado, como acontece na Utilidade e Necessidade Pública? R: A doutrina é divergente, justamente por causa da hermenêutica que envolve o tema – havendo interpretação que o DL 3365 é aplicado subsidiariamente para fins de interesse social, vale o prazo de 1 ano, como explicado em aulas anteriores; se entender que não há aplicação subsidiária, não há possibilidade de renovação porque a lei é omissa. Assim, embora com muita polêmica, a doutrina majoritária é no sentido de que se aplica subsidiariamente o DL 3365/41. Tendo inclusive batizado o referido DL de LGD: Lei Geral das Desapropriações.

Limitação Cognitiva

Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar (Direito de Extensão):

I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou

II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Requisitos da Petição Inicial

Art. 5º A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos:

I - texto do decreto declaratório de interesse social para fins de reforma agrária, publicado no Diário Oficial da União;

II - certidões atualizadas de domínio e de ônus real do imóvel;

III - documento cadastral do imóvel;

IV - laudo de vistoria e avaliação administrativa, que conterá, necessariamente:

a) descrição do imóvel, por meio de suas plantas geral e de situação, e memorial descritivo da área objeto da ação;

b) relação das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias, das culturas e pastos naturais e artificiais, da cobertura florestal, seja natural ou decorrente de florestamento ou reflorestamento, e dos semoventes;

c) discriminadamente, os valores de avaliação da terra nua e das benfeitorias indenizáveis.

V - comprovante de lançamento dos Títulos da Dívida Agrária correspondente ao valor ofertado para pagamento de terra nua;

VI - comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.

Regras e procedimentos

Art. 6º O juiz, ao despachar a petição inicial, de plano ou no prazo máximo de quarenta e oito horas:

I - mandará imitir o autor na posse do imóvel;

II - determinará a citação do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico, se quiser;

III - expedirá mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.

§ 1º Inexistindo dúvida acerca do domínio, ou de algum direito real sobre o bem, ou sobre os direitos dos titulares do domínio útil, e do domínio direto, em caso de enfiteuse ou aforamento, ou, ainda, inexistindo divisão, hipótese em que o valor da indenização ficará depositado à disposição do juízo enquanto os interessados não resolverem seus conflitos em ações próprias, poderá o expropriando requerer o levantamento de oitenta por cento da indenização depositada, quitado os tributos e publicados os editais, para conhecimento de terceiros, a expensas do expropriante, duas vezes na imprensa local e uma na oficial, decorrido o prazo de trinta dias.

§ 2º O juiz poderá, para a efetivação da imissão na posse, requisitar força policial.

§ 3º No curso da ação poderá o Juiz designar, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, audiência de conciliação, que será realizada nos dez primeiros dias a contar da citação, e na qual deverão estar presentes o autor, o réu e o Ministério Público. As partes ou seus representantes legais serão intimadas via postal.

§ 4º Aberta a audiência, o Juiz ouvirá as partes e o Ministério Público, propondo a conciliação.

§ 5º Se houver acordo, lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelas partes e pelo Ministério Público ou seus representantes legais.

§ 6º Integralizado o valor acordado, nos dez dias úteis subseqüentes ao pactuado, o Juiz expedirá mandado ao registro imobiliário, determinando a matrícula do bem expropriado em nome do expropriante.

§ 7º A audiência de conciliação não suspende o curso da ação.

Art. 7º A citação do expropriando será feita na pessoa do proprietário do bem, ou de seu representante legal, obedecido o disposto no art. 12 do Código de Processo Civil.

§ 1º Em se tratando de enfiteuse ou aforamento, serão citados os titulares do domínio útil e do domínio direto, exceto quando for contratante a União.

§ 2º No caso de espólio, inexistindo inventariante, a citação será feita na pessoa do cônjuge sobrevivente ou na de qualquer herdeiro ou legatário que esteja na posse do imóvel.

§ 3º Serão intimados da ação os titulares de direitos reais sobre o imóvel desapropriando.

§ 4º Serão ainda citados os confrontantes que, na fase administrativa do procedimento expropriatório, tenham, fundamentadamente, contestado as divisas do imóvel expropriando.

Art. 8º O autor, além de outras formas previstas na legislação processual civil, poderá requerer que a citação do expropriando seja feita pelo correio, através de carta com aviso de recepção, firmado pelo destinatário ou por seu representante legal.

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado. A própria LC 73/96 estabelece a limitação cognitiva

§ 1º Recebida a contestação, o juiz, se for o caso, determinará a realização de prova pericial, adstrita a pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, a que se refere o art. 5º, inciso IV e, simultaneamente:

I - designará o perito do juízo;

II - formulará os quesitos que julgar necessários;

III - intimará o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco dias;

IV - intimará as partes para apresentar quesitos, no prazo de dez dias.

§ 2º A prova pericial será concluída no prazo fixado pelo juiz, não excedente a sessenta dias, contado da data do compromisso do perito.

Art. 10. Havendo acordo sobre o preço, este será homologado por sentença.

Parágrafo único. Não havendo acordo, o valor que vier a ser acrescido ao depósito inicial por força de laudo pericial acolhido pelo Juiz será depositado em espécie para as benfeitorias, juntado aos autos o comprovante de lançamento de Títulos da Dívida Agrária para terra nua, como integralização dos valores ofertados.

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

Observação: Expressão "em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e," com execução suspensa, pois declarada inconstitucional, em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos do Recursos Extraordinário nº 247.866-1
(por afronta a ordem dos precatórios), conforme determinado na Resolução SF nº 19, de 25.10.2007, DOU 26.10.2007.

Assim, fica o pagamento a ser feito por precatórios.

NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conceito. São manifestações de vontade da Administração Pública convergentes com a vontade de terceiros aptas a produzirem efeitos jurídicos.

Existem 03 tipos de negócios jurídicos da Administração Pública:

Diferença entre contrato e convenio

No passado, o critério utilizado para diferenciar contratos de convenio eram os chamados critérios subjetivos. O critério subjetivo era aquele pelo qual estava nas partes celebrantes. Assim, se o negócio envolvesse a Administração Pública e particulares, chamaríamos de contratos, ao passo que, se envolvesse a Administração Pública e outra entidade ou outro órgão da administração chamaríamos de convênios.

Esse critério não está mais presente na nossa doutrina majoritária.

Ocorre que, com o passar do tempo, percebeu-se a fragilidade desse critério subjetivo. Constatou-se que havia entre a Administração Pública e particulares, por vezes convênios e, do mesmo modo, entre a Administração Pública e outras entidades, contratos. Ex: Licitação feita por um município para que bancos para gerencie a sua folha de pagamento: isso não é convênio.

O critério que passou a ser utilizado hoje em dia é o critério objetivo. Não leva em conta quem celebra, mas sim, a natureza do vinculo de interesses:

Contratos da Administração Pública são negócios jurídicos em que há convergência de vontades, mas divergência de interesses (o interesse da Administração é diferente da pessoa que formaliza o negócio com ela: Geralmente o interesse da Administração Pública é o bem comum e o do particular é auferir lucro)

Convênios são negócios jurídicos da Administração Pública em que há uma convergência de vontades, mas há uma identidade de interesses (justaposição, conforme HLM). As pessoas que celebram o contrato tem o mesmo interesses. Não são partes e sim, partícipes.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Emerson Garcia e Rogério Pacheco – Livro Improbidade Administrativa: Ideal para consultas e não especificamente para concursos públicos.

P: Improbidade administrativa é sinônimo de imoralidade? R: Improbidade administrativa é o desrespeito a várias normas, que também pode englobar a questão de imoralidade, no entanto, não é sinônimo de moralidade. A improbidade portanto, tem um "leque" mais amplo que a imoralidade.

Probidade significa o dever de moralidade, honestidade, lealdade e obediência aos princípios éticos – é isso que n[os esperamos dos nossos administradores. Quando nosso administrador desrespeito a essa honestidade, estamos falando de improbidade.

Conceito

A improbidade administrativa é um designativo técnico para se falar em corrupção administrativa, o que se caracteriza com o desrespeito a ordem jurídica, com desvirtuamento a sua função publica.

Desvirtuamento é subentendido como:

- Aquisição de vantagens indevidas.

- Exercício nocivo da função pública(administrador que tumultua).

- Tráfico de Influência

Fonte ou Fundamento Constitucional

Art. 14, §9º (improbidade no período eleitoral):

§ 9º Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 18 DE MAIO DE 1990).

Art. 15, V, Suspensão dos direitos políticos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Art. 85, V, Crimes de responsabilidade praticado pelo Presidente da República:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

OBS – Princípio da Especialidade: Até a Reclamação 2138 o presidente respondia por duas ações: improbidade e crime de responsabilidade. Após o pronunciamento pelo STF na referida Reclamação, o presidente não responde pelos dois crimes, respondendo outrossim, por crime de responsabilidade, e neste caso, quem julga é a casa legislativa: Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

O que não siginifca dizer que o agente político não responde por improbidade. Ele pode responder pelo referido crime de improbidade, no entanto o crime de responsabilidade tem preferência face o principio da especialidade, caso ambos os crimes sejam praticados.

O fundamento constitucional para se falar em improbidade administrativa é o art. 37, §4º da CF:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Legislação infraconstitucional

A lei 8429/92 regulamentou o art. 37, §4º da CF, na época batizada por lei do colarinho branco.

Desde 2002 essa lei vem sofrendo varias discussões:

Sobre a competência (foro privilegiado); sobre partes como agentes políticos (Reclamação 2138).

ADI 2182 – discussão sobre inconstitucionalidade formal da referida lei.

Competência para legislar sobre improbidade

É importante observar que a nossa CF não traz dispositivo sobre essa competência.

A doutrina, tentando resolver o problema estabelece que: são medidas de improbidade a suspensão de direitos políticos na qual é de competência é da União legislar sobre essas medidas de improbidade (ex: ressarcimento de bens), por isso, se medidas de improbidade é de competência da União, legislar sobre improbidade (art. 22, I da CF).

Trata-se de uma lei de âmbito nacional ou federal? R: É de âmbito nacional.

Regras de declaração de bens dos servidores, matéria prevista na Lei 8429/92.

Alguns doutrinadores defendem que neste dispositivo e em outros, não serviriam para todos os Entes, apenas em âmbito federal – matérias reguladas em relação aos procedimentos e servidores, onde poderia ser feito por cada ente federado.

Natureza jurídica do ilícito da improbidade

O STF decidiu essa questão julgando a ADI 2797. A ação de improbidade não tem natureza penal:

"De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies"

Outrossim, aquela conduta praticada como improbidade administrativa, não impede que seja instaurado ação penal. Assim, no mesmo ato de improbidade administrativo: "pode ser punido na via penal e administrativa".

P: Todo o crime é ato de improbidade? R: Não, pois a pergunta está incompleta, haja vista que existem crimes que não são atos de improbidade como homicídio por exemplo. Seria correto dizer: "os crimes contra a administração é ato de improbidade".

Todo ato de improbidade é crime contra a Administração? R: Não, pois temos atos de improbidade (como não publicar atos administrativos) que não significa crime contra a Administração propriamente dito.

Improbidade quanto a ilícito administrativo? A lei 8429/92 leva a condenação a via judicial, razão pela qual, não estamos falando em ilícito administrativo, pois este ilícito é julgado por um processo administrativo. Outrossim, a mesma conduta pode ser punida por via administrativa, desde que esta mesma conduta esteja descrita no estatuto dos servidores. Desta feita, poderá haver dois processos: na esfera judicial e outro na esfera administrativa como alhures mencionado.

Esta resolvido que o ilícito da ação de improbidade tem natureza civil, conseqüentemente punível pela Lei 8429/92. Importante lembrar que muitos doutrinadores defendiam uma natureza política em razão da perda dos direitos políticos e a sua suspensão, mas o que prevalece é a natureza civil.

Comunicação dos processos – Independência das Instâncias

Se a mesma conduta estiver prevista como improbidade, ilícito penal e infração funcional: A mesma conduta poderá ser apurada nas 03 esferas:

- Processo judicial – ilícito de natureza civil: ato de improbidade: Ação de improbidade.

- Processo penal – ilícito penal: Ação penal.

- Processo administrativo: infração funcional.

É possível que o sujeito seja absolvido em um processo e condenado em outro(s)? R: Perfeitamente possível, por conta da independência das instâncias. Excepcionalmente há comunicação dos processos:

OBS: Outrossim, se no tipo penal exigir conduta dolosa e o agente praticar conduta culposa, sendo neste caso absolvido, automaticamente não vai ter absolvição nas demais.

Paralelo da excludente penal e civil. A absolvição penal pelo reconhecimento de uma excludente, não significa a comunicação. No entanto, a excludente penal, faz coisa julgada no processo de natureza civil, sendo aproveitadas neste processo cível, podendo o agente ser condenado por fato extra.

OBS: Não há previsão para a via administrativa, sendo processado normalmente, valendo a independência das instâncias.

P: Os processo tramitam ao mesmo tempo? R: Não há previsão expressa. A jurisprudência aconselha que se suspendam o processo até o julgamento da ação penal, apesar de não haver uma determinação nesse sentido – a razão é evitar razões contraditórias, como visto anteriormente.

Elementos da Improbidade

Para se falar em improbidade, necessário é um cenário publico, dinheiro público. Passamos a estudar os elementos definidores da improbidade:

Sujeito Passivo do Ato de improbidade

Preste atenção na questão do concurso. O sujeito passivo do ato ou ação da improbidade são diferentes. Ex: Se um sujeito desvia dinheiro da Administração Pública ele é sujeito ativo do ato de improbidade, e, quando ajuizada a ação ele passa a ser sujeito passivo da ação.

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

- Administração Direta (U, E, DF, M);

- Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

- Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

- Pessoa Jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com - de 50% do patrimônio ou receita anual (§ único), desde que recebam subvenções, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A sansão patrimonial fica limitado a o que efetivamente repercutiu aos cofres públicos. Ex: A prefeito da cidade, para estimular industrias na cidade, doa um terreno para empresa X, por isso, a empresa está incluído na lista.

"Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.

Ação popular e ação de improbidade – escolha.

Há uma grande discussão doutrinaria, por conta da escolha da referida ação, haja vista a semelhança que encontra-se nas referidas ações. Para a solução do proble, deve ser verificada qual o objetivo do problema (retirar o ato ou punir o agente):

A legitimidade na ação popular tem legitimidade diferente de improbidade (o cidadão por exemplo pode impetrar com ela). Além disso, na ação popular, o objeto (pedido) visa a anulação do ato, a sua retirada do ordenamento jurídico, sendo possível no máximo a reparação de danos.

Na ação de improbidade, a legitimidade difere (MP e pessoas lesadas previstas no art. 1º da lei 8429/92). O objeto visado é a aplicação de sansão ao agente causador do dano.

Sujeito Ativo do ato de improbidade

Aquele que pode praticar o ato de improbidade, tem que ser agente público.

Agente publico é entendido como todo aquele que exerce função pública, independente do vinculo jurídico, seja de forma temporária ou permanente, seja com ou sem remuneração.

Particulares em colaboração podem ser sujeitos ativos do ato de improbidade, desde que esteja exercendo função pública.

Agente de fato.

Agente de fato pode aparecer em duas situações:

- Agente de fato necessário: decorre de situações necessárias da administração, como casos de calamidade pública, utilizado para socorrer tal calamidade. Neste caso ele responde por improbidade.

- Agente de fato putativo. Nomeado sem concurso, ou por fraude (aparentemente é legal). A jurisprudência hoje em dia, pacificou o entendimento da admissão como sujeito ativo, porque exerce aparentemente a função publica.

Agente político.

Reclamação 2138 - se o agente responde por crime de responsabilidade que envolve condutas e sanções de natureza política simétricas ao ato de improbidade, teríamos ao caso um bis in idem?

Para que o agente político entre nessa discussão, ele deve praticar uma conduta prevista como crime de responsabilidade de ato de improbidade (tomando cuidado que nem sempre um ato de improbidade é crime de responsabilidade e vice-versa).

Para doutrina se defendia pela não coincidência do bis in indem, não havendo comprometimento.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade.

Por conta disso, enxurradas de ações foram impetradas. E para conter essas ações, o STF disse que o uso do instrumento de reclamações não era o adequado, devendo ser analisado cada caso concreto.

Além disso, os subordinados podem sofrer sanções maiores (porque sofre ação de improbidade administrativa) que o próprio agente político mandante (que é julgado pelos legisladores). Situação de absoluta injustiça.

Terceiros

Terceiros, apesar de não ser agente publico, também pode praticar atos de improbidade. Segundo o art. 3º da Lei 8429/92: "As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

Os verbos acima mencionados, podem ser praticados conjunta ou isoladamente.

Assim, é possível que terceiro pratique ato de improbidade em concurso com o agente publico.

O ato de se beneficiar, não necessariamente deve ser praticado em concurso com o agente publico.

O terceiro responde com todas as sanções pertinentes na ação de improbidade? R: Basicamente, o terceiro fica restrito a sanções patrimoniais:

Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo? R: Sim. Hoje a jurisprudência é pacífica, no sentido de se beneficiar.

Cuidado: O Sujeito pode ser sujeito publico ou terceiro. Quem vai definir o tipo da improbidade é a ação do agente; a ação do terceiro não tipifica a modalidade da improbidade administrativa. Na prova, sempre observar a ação do agente e não de terceiro.

Ato de Improbidade efetivamente.

Para ser ato de improbidade tem que ser ato administrativo? R: Não. Para ser ato de improbidade não precisa ser ato administrativo, mas pode ser.

Dica: O que determina o ato de improbidade é a ação do agente. Ex: Se o agente se enriqueceu o ato é de enriquecimento ilícito. Se ele não causa dano ou nem enriquece, mas o terceiro sim, ele pratica atos contra o princípios da administração.

Os atos de improbidade estão listados em 03 modalidades:
1. Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º) – adquirir vantagem indevida. Este é o grupo mais grave.

Este rol é exemplificativo,
se a conduta não esta na lista, mas se mesmo assim, houver o enriquecimento, cabe a ação.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

A jurisprudência ressalva o bom senso para presentes recebidos pelos agentes. Ex: recebimento de caixa de bombons não gera automaticamente o enriquecimento ilícito, deve ser analisado o uso da pratica habitual em cada caso concreto.

- Fraude a licitação com super faturamento. É a hipótese que mais ocorre.

- Acréscimo patrimonial indevido. Sendo incompatível com a sua remuneração, gera uma presunção (indício) de enriquecimento ilícito. A não declaração dos bens é infração funcional; sendo esta declaração incompatível, gera presunção. Isso ainda é pouco investigado no Brasil, no entanto há um PL no congresso para se fazer essa fiscalização de forma mais eficiente – só que isso não é interesse do CN aprovar esse projeto.

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10). Ato de média gravidade.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: Neste, o agente pode ser punido a titulo de dolo e culpa (previsto em lei – art. 10).

Muitas vezes o dano ao erário vem acompanhado do enriquecimento ilícito.

Ex: O agente, sem receber nada, juntamente com o licitante fraudam a licitação, enriquecendo o licitante ilicitamente, porque superfaturou a licitação – neste caso, indo para a ação do agente, deduzimos que ele não enriqueceu, pois não recebeu nada, desta feita, percebe-se que ele superfaturou a licitação, o que podemos concluir que se trata de Prejuízo ao erário. Lembre-se sempre: quem define o ato de improbidade é o agente e não o licitante.

- Quando o agente utiliza dinheiro da administração para a sua promoção pessoal – será dano ao erário; outrossim, se ele utiliza o seu próprio dinheiro para a sua promoção pessoal, isso é violação ao principio da administração (legalidade, moralidade, etc).

- Doação do bem público (art. 17 da Lei 8666). É possível em caráter excepcional. O Administrador que doa o bem, sem cumprir as exigências legais, causa dano ao erário. Não existindo prejuízo, pode ser configurado violação a princípio.

- Liberação de pagamento de impostos (IPTU). Deixar de arrecadar tributo, negligenciando-o, além de ser ato de improbidade causando dano ao erário é crime de ordem tributária.

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). Este é o ato mais leve.

Este rol é exemplificativo.

Elemento subjetivo: O agente só é punido a título de dolo (doutrina majoritária).

OBS: Se o agente não causa dano ao erário nem gera enriquecimento ilícito, mas que, com sua conduta culposa fere um principio, ele não pode ser punido. O MP não concorda com isso, porque há muitas regras sendo quebradas e ele não pode fazer nada – por conta disso, há muita despreocupação com as assessorias dos agentes, deixando acontecer as coisas ao bel prazer, sabendo que o ato ficará sem punição, por falta de elemento subjetivo dolo.

- Desvio de finalidade. Trata de vicio ideológico, defeito na finalidade do ato (não buscando o interesse público).

- Não publicação dos atos administrativos. O simples fato de não publicar os seus atos representa ato de improbidade administrativa; o mesmo sendo aplicável a publicação que não observas as prescrições legais (inadequada ou irregular). Ex: Publicação de Edital num domingo em sessão extraordinária ou em cidade vizinha (apenas nesta).

- Benefícios em concurso público. Ex: Servidor que é do mesmo Estado terá direito a um ponto a mais – Concurso público não pode gerar distinção entre os concorrentes, fere o principio da igualdade.

Este artigo é aplicável de maneira residual, ou seja, em ultimo caso.

Sanções Aplicáveis

Atos que geram enriquecimento ilícito (art. 9º): A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10) A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11). A penas contidas no art. 12 para violação a este ato são (o juiz irá aplicar elas de acordo com a gravidade do dano):

Perda de Função e Suspensão de direitos Políticos

"Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

O agente infrator consegue manter o cargo enquanto não houver sentença condenatória transitado em julgado. Bastaria atrelar os efeitos da sentença, qual seja, se a sentença não tiver os efeitos suspensivo, ele se tornaria inelegível.

O parágrafo único estabelece o afastamento liminar, sem prejuízo da remuneração, quando a media se fizer necessária para à instrução processual.

Hugo N. Mazzili diz em sua obra, acompanhado pelo STF que: "se o agente público tiver formar de desinvestidura prevista na CF, o juiz de primeiro grau não pode aplicar o art. 20, parágrafo único"a idéia é a preservação do cargo e o principio da proporcionalidade. Ex: Presidente da Republica- ação de improbidade administrativa, o juiz não poderá afastar, porque a forma de desinvestitura do juiz é através de impeachman.

Não cumulatividade das Penas

Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

As sanções estão contidas no art. 12 da referida lei, sendo variáveis conforme a gravidade e NÃO SÃO CUMULATIVAS (pena em bloco), devendo o magistrado, à luz do principio da proporcionalidade aplicar a referida sanção.

Há entre esses dispositivos a subsidiariedade, ou seja, quem pratica o mais grave, pratica o menos grave. Ex: O agente ao adquirir vantagem indevida, gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário e atenta contra principio da Administração Pública.

Resumo

SANÇÃO	Art. 9	Art. 10	Art. 11
	Enriquecimento ilícito	Lesão ao Erário	Violação dos Princípios
Indisponibilidade dos bens (civil) - medida de cautela	SIM	SE FOR O CASO	NÃO
Ressarcimento	SIM	SIM	SE HOUVER
Perda da Função	SIM	SIM	SIM
Suspensão Direitos Políticos	SIM: 8 a 10 anos	SIM: 5 a 8 anos	SIM: 3 a 5 anos
Multa (civil)	Até 3 X valor do enriquecimento ilícito	Até 2 X o valor do dano	Até 100 X valor da remuneração
Proibição de Contratar	10 anos	5 anos	3 anos

‎

Ação Judicial de Improbidade

Além da ação judicial, também pode ser instaurado o procedimento administrativo disciplinar, bem como representação ao TCU, MP, etc. Desta feita, os dispositivos a procedimento administrativo não afastam a ação judicial.

Já tentaram de várias maneiras destruir a ação de improbidade e uma delas foi a de competência.

7.1. Natureza Jurídica

Dica: MP colocar na peça se cair, o titulo de apenas "ação de improbidade" para não gerar confusão.

1ª corrente: A doutrina reconhece que ela tem natureza jurídica de ação civil pública (minoritária).

2ª corrente: Não é ação civil publica. Tem prevalecido o entendimento que a improbidade administrativa é um instrumento diverso da Ação civil publica, sob as seguintes argumentações:

7.2. Legitimidade

Legitimidade Ativa: Quem pode propor, está previsto no art. 17 da LIA: "Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público (autônoma) ou pela pessoa jurídica interessada(concorrente), dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar".

Ministério Público. Discutiu-se a constitucionalidade sobre o MP sendo parte legítima. Hoje essa discussão está pacificada na doutrina e jurisprudência de que o MP é representante da sociedade (lesada). Hoje em dia quem mais ajuíza ação de improbidade é o MP.

O Ministério Público tem presença obrigatória na ação: ou ele participa como parte ou como custus legis, sob pena de nulidade.

P: Se o MP ajuíza a ação, deve haver o chamamento da pessoa jurídica lesada? R: Sim. No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, deve ingressar na ação a pessoa jurídica lesada, conforme prescreve o art. 17 § 3º da LIA. É importante salientar que o referido artigo diz que se aplica § 3º do artigo 6º da Ação popular, ou seja, a Pessoa jurídica pode escolher o pólo que ela quer atuar:

§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

OBS: O fato da Pessoa Jurídica se abster do processo, não pode ser aplicado a revelia a esta, justamente pela fato da lei facultar o seu ingresso na lide.

P: Quem é a pessoa jurídica interessada? R: É a Administração Pública direta e as autarquias.

Assim, não pode propor a Associação, SEM, EP e defensoria pública (não é pessoa jurídica e sim, órgão). O objetivo da Improbidade é de reparar o dano.

Legitimidade Passiva

Aquele que sofre ato de improbidade (sujeito passivo) está previsto no art. 1º da Lei 8429/92:

- Administração Direta (U, E, DF, M);

- Administração Indireta (AU, FP, EP, SEM, inclusive a fundacional);

- Territórios

- Pessoa jurídica Privado em que o Estado concorra ou haja concorrido, com + de 50% do patrimônio ou receita anual (caput). A sansão patrimonial atinge a totalidade do desvio;

Dicas importantes demais entes que fazem parte da lista:

- Conselho de Classe. Hoje está na lista, porque a jurisprudencia e doutrina aceita como autarquia o referido conselho. Mas e se for a OAB? A anuidade não tem natureza tributária, razão pela qual, não pode ser incluída nesta lista, somando-se que a OAB também não tem natureza de autarquia.

- Partido político. Apesar de ser pessoa de direito privado, partido político participa do fundo partidário e recebe dinheiro público, razão pela qual, está sujeito a ato de improbidade, apesar de na pratica isso não acontecer.

- Sindicatos. Ao cobrar contribuição sindical, tem natureza tributária, por isso, está na lista.

- Serviço social Autônomo. Terceiro setor, organização social, OSIP, etc., estão nessa lista. O Estado já participa na sua constituição (nasce da extinção de estrutura do próprio estado, com transferência de seu patrimônio); além disso, recebem recurso público.

Agentes políticos

Estabelece o art. 2º: Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Conceito. Agente político é aquele que exerce parcela de poder do Estado, e cuja forma de investidura e desinvestidura tem previsão constitucional. Ex: Presidente da Republica é agente político.

Duvida reside no MP: se ele exerce ou não parcela de poder do Estado, uma vez que não faz parte do Legislativo, executivo e judiciário.

Procurador não é agente político.

Aplica-se a referida lei para os agentes políticos? R: No julgamento da Reclamação nº 2138-DF, o STF fez o seguinte raciocínio:

O Min Ronaldo estava sendo processado pela justiça por ter usado o avião da FABE para fins particulares. Foi ajuizado a reclamação no sentido de que ele não poderia ter contra si a ação de improbidade administrativa, por já ter contra si o crime de responsabilidade sob o seguinte raciocínio:

Os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50) prevêem como sanção: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. Será feita por julgamento político.

A expressão "Outros agentes públicos" que não sejam políticos, o regime é o da Lei 8429/92 – Atos de improbidade administrativa, cuja sanção é a mesma: Perda de cargo + suspensa de direitos políticos. No entanto, será feita por julgamento jurídico.

O STF manifestou no sentido de que não pode haver, considerando o bis in idem, e, tendo prevalecido a coincidência de ambos, prevalece o crime de responsabilidade. Resultado: 6x5.

Além disse, posteriormente firmou o entendimento de que: Há agentes políticos que estão sujeitos a improbidade administrativa: aqueles que não estejam sujeitos ao Dec. 201/67 ou Lei 1079/50. São os deputados federais por não estar previsto na lei 1079/50; juiz, promotor por não haver previsão.

Vereador tem previsão no Dec 201/67, mas não há previsão de perda de cargo + suspensão, portanto, reside duvida doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Assim, em principio não se aplica a lei de improbidade administrativa, porque os agentes políticos tem responsabilização particular (Dec. 201/67 ou Lei 1079/50), salvo as exceções supra mencionadas.

Competência

A lei 10628/02 modificou a regra prevista no art. 84 do CPP, determinando que a ação de improbidade terá foro privilegiado, endereçando ao mesmo juízo competente para julgar o crime comum, ou seja, pretendeu a extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário.

Há de salientar que se fosse para os tribunais haveria um inchaço das ações a serem julgados pelo Tribunal, bem como um distanciamento dos fatos.

Essa lei que alterou o referido artigo 84, foi declarada inconstitucional, por impetração das ADI 2797 e 2860, onde diz que a regra de foro privilegiado é feita pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual, este ultimo, observado o principio da simetria:

"A competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária"

Assim, o julgamento de Ação de improbidade não há foro privilegiado, ou seja, SEMPRE será julgado pelo JUIZ de 1ª INSTANCIA.

Os processos ficaram suspensos por conta do julgamento das ADI em mais de 04 anos. E hoje foi impetrado mais uma ADI 2182 onde há discussão sobre o aspecto formal da lei – Alguns estão tentando suspender seus processos novamente.

O termo de ajustamento de conduta. Ao contrário da ACP, o acordo, ajuste, transação ou composição são expressamente vedados pela lei.

Art. 17, § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Decisão do Tribunal de Contas favorável x improbidade. É possível punir o administrador por improbidade mesmo com as contas aprovadas pelo TCU? A lei diz que independe, pouco importa a decisão do TCU aprovando as contas do administrador. Assim, a decisão do TCU independe da ação de improbidade. No entanto, havendo rejeição das contas, isso é indicio de improbidade.

Independe de dano efetivo. A Ação de improbidade independe de dano efetivo (cuidado na prova do CESPE).

Cautelares

A liminar pode ter natureza cautelar ou antecipatória. Desta feita, a decisão liminar neste caso, deve ser compreendida como um gênero, compreendendo as espécies acima mencionadas.

Ex natureza cautelar: concessão de liminar do bloqueio de contas bancárias para garantir a satisfação do processo em hipótese de decisão final.

Ex de natureza liminar: concessão de liminar ao impor multa para que o ente infrator não polua mais o Rio x.

Essa liminar pode ser deferida com ou sem justificação prévia. A justificação encontra-se presente quando o magistrado tiver duvida quanto a concessão da liminar.

A principal é a de afastamento preventivo. O afastamento pode ser no prazo máximo de 60 dias, sem prorrogação. Para uma ação judicial é um prazo pequeno, lembrando que ele terá direito a remuneração.

Cautelar de indisponibilidade de bens. A lei estabelece alguns instrumentos para assegurar o não desaparecimento desse patrimônio: Pode ser feita por indisponibilidade de bens ou cautelar de seqüestro (esta ultima ocorre quando há bens determinados).

Em relação ao seqüestro a doutrina critica, dizendo que o correto seria arresto.

Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, § 2º).

Destinação dos valores ressarcidos

Segundo o art. 18 da LIA, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Prazo Prescricional (art. 23)

Mandado eletivo, cargo em comissão e função em confiança - São temporários e de comandou ou chefia. Ex: Prefeitos, secretários, etc. Para essas pessoas, o prazo prescricional é de 05 anos, constados a partir do fim do mandado.

Demais servidores: Prazo prescricional de acordo com o estatuto do servidor.

Art. 23, II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

OBS: O que prescreve são as sanções previstas no art. 12 da LIA. A reparação do dano, no entanto, é sempre imprescritível, conforme art. 37, §5º da CF:

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Observações finais

Para concurso da AGU, a lei complementar 101, não traz sansões próprias e sim, institucionais fazendo remissão a LIA quanto as sanções. Ex: não repasse.

A leitura da lei é obrigatória para concursos.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Previsto na Lei 9784/99: Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Noções Gerais

Processo é o conjunto de atos que leva a um provimento final. Procedimento é a forma. Estes conceitos entretanto, interessam apenas para a via judicial.

Para o direito administrativo esses conceitos se confundem algumas vezes, dizendo o que é processo, quando na verdade é procedimento. Assim, utiliza-se processo e procedimento são utilizados sem qualquer cuidado quanto a aplicação exata dessas distinções.

Sempre que falamos em ato administrativos que importe em extinção, rescisão, anulação etc, deverá ser precedido de um processo administrativo.

No procedimento administrativo temos um conjunto de atos que leva a pratica (resulta) de um ato administrativo. Ex: A Administração Pública vai desapropriar o imóvel de Jose. Para desapropriar ela vai fazer o procedimento da desapropriação que vai cominar em decreto expropriatório - este ultimo é o ato administrativo.

P: Quais são os objetivos de um processo administrativo? Para que serve a sua elaboração? R: Para a pratica de um ato administrativo. Ex: Demonstrar a inexigibilidade de licitação é também feita por um processo, que é feito por justificação. Ex: Demonstração que a dispensa é feita em razão da urgência é feita por uma justificação (processo).

Características

O processo serve como instrumento para legitimar a conduta do administrador. Assim, é no processo que a Administração Pública demonstra que o ato é válido, legitimo.

O processo administrativo é mecanismo de documentação: serve para comprovar o que o administrador fez, porque o direito não é dele e sim, da sociedade que o elegeu.

O processo administrativo é mecanismo para transparência - dar evidência: serve para comprovar que os atos são legais, morais, etc. Ex: dizer num processo que está se comprando xícara inglesa com caráter de urgência, dispensando licitação.

O processo administrativo serve como mecanismo de defesa: Como tudo é documentado e transparente, eventual acusação contra o servidor, o processo serve como defesa, justamente para evitar abuso.

O processo administrativo serve como instrumento de controle: O cidadão verificando irregularidades, o processo administrativo serve como instrumento de controle de ilegalidade – mecanismo de fiscalização.

Cada vez mais na jurisprudência encontra-se a exigência do processo administrativo. Ex: Concurso Público anulado sem o direito de contraditório e ampla defesa aos nomeados.

Processo material e formal

Até 1988 o processo administrativo era inquisito. Não tinha preocuparação com o contraditório e a ampla defesa.

O processo tem que existir como forma e verdadeiro. O processo tem que ser conforme o modelo constitucional: forma material e formal.

A jurisprudência do STF (especialmente) encontra-se a orientação de que o processo é obrigatório, de forma material e formal.

Processo material está ligado a razoabilidade e proporcional.

Processo material está ligado ao contraditório e a ampla defesa.

Princípios

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Devido processo legal

O devido processo legal está legitimado na via judicial desde 1824, mas para o processo administrativo é novidade com a CF de 1988, com fundamento no art. 5º, LIV da CF. Garantia de um processo conforme modelo constitucional. Estado de direito é o estado politicalizado que obedece as suas próprias leis.

O principio da legalidade e o Estado democrático de direito são englobados dentro do inciso LIV, do art. 5º da CF.

A legalidade para a Administração Pública é relacionada a atos vinculados, ou seja, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina, portanto, há subordinação a lei.

Devido processo legal nada mais é do que a conseqüência do principio da legalidade. Ele só pode fazer o processo seguindo o principio da legalidade. Ex: Licitação tem um procedimento formal, que se não for seguido é causa de nulidade.

O devido processo legal traz desdobramentos como: razoabilidade e proporcionalidade (expressos na Lei 9784/99). Esses dois princípios estão muito atrelados a conjunto probatório (ex: 60 testemunhas não é razoável) e dosagem da pena.

Se a pena não é razoável ou proporcional, poderá haver controle pelo poder judiciário.

Contraditório

Dica: Parecer em concurso, ou sentença. Fique de olho, pois na maioria o processo administrativo tem vício de contraditório e de ampla defesa.

Contraditório se refere a ciência do processo – traz a formação da relação processual (relação bilateral). É chamar a parte para tomar ciência da existência desse processo. O contraditório não deve servir apenas ao momento inicial e sim, nos atos subseqüentes, dando oportunidade de participação da parte nesses atos.

Súmula vinculante nº 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (DOU 6.6.2007 e DJU 6.6.2007)

Principio da Ampla defesa.

Está ligado a oportunidade de defesa da parte. A parte precisa de ter oportunidade de se defender. Se o ato praticado pela Administração Pública que atinge terceiros, esse processo tem que ser feito por um processo administrativo.

Quanto ao cerceamento de defesa: Não pode ser uma alegação vazia, tem que ser comprovado o prejuízo.

O mesmo se aplica as penas, devendo esta estar pré-determinadas, onde o acusado já sabe qual a pena que lhe será aplicada caso seja condenado, tais como advertência, suspensão ou demissão.

O processo administrativo tem uma inversão: primeiro produz provas e depois é que vem a oportunidade de defesa. De qualquer forma, a defesa tem que anteceder o julgamento. O Administrador foge muito dessa regra – violação a ampla defesa.

Garantia de Informações do Processo. O acesso e vias do processo são garantias dadas ao acusado para que o mesmo tenha ciência do processo.

A jurisprudência é clara no sentido de que a garantia de cópia é conseqüência desde que o acusado pague as contas (a Administração Pública não é obrigada a bancar), cabendo a viabilização da vistas.

A garantia de informação traz o direito de vistas dos autos na própria repartição (também ocorrem em licitação). Portanto, não gera direito a carga. Ocorre a preocupação da retirada de peças importantes no processo, pois não há punição para aquele que "some" com as provas.

A preocupação da publicidade também é para a construção do conjunto probatório, onde muitas vezes pode gerar riscos a essa construção.

Aula dia 10.12.08.

Direito de Recurso. A parte tem que ter a garantia do recurso (art. 5º, LV da CF, parte final).

Independe de previsão específica, ou seja, mesmo que o recurso não esteja previsto no prazo previsto, ele é admitido. Isso ocorre muito em concursos públicos, onde em editais eles tentam usurpar o direito de recorrer.

Lembre-se que na interposição de recurso, a decisão deve estar justificada – principio da motivação. No Brasil, a posição majoritária, a motivação como regra é obrigatória. Assim, se não se conhece nas razões a conveniência e oportunidade do ato, é mais complicado praticar esse ato sem o seu conhecimento.

Se não se tem a ciência da decisão, não se pode recorrer – A garantia da ciência da decisão decorre do principio da ampla defesa.

Processo administrativo tributário – depósito prévio: sujeito para recorrer tinha a obrigação de primeiro depositar para depois apresentar o recurso. No ano de 2007, o STF muda de posição em relação a esse aspecto, dizendo que essa exigência é inconstitucional em razão do direito de recurso e direito a ampla defesa. Hoje está pacificado tanto no STJ (Resp 943.116) e STF (RE 388.359).

Principio da gratuidade. O processo administrativo não tem cobrança de custas processuais, conforme art. 2º da Lei 9784/99.

Defesa técnica

Em processo administrativo de uma forma geral, não se exige a presença de advogado. Mas a defesa técnica contribui para o processo, face o conhecimento do advogado.

A idéia que sempre existiu é que o administrado não poderia impedir que o advogado fizesse a defesa. Essa era a posição que já prevalecia em nossa doutrina.

A lei 8.112/90 traz expressamente que a presença do advogado é facultativa.

Em relação ao processo administrativo disciplinar – PAD, é dotado de procedimentos parecidos com o do direito penal. Pensando nisso, o STJ edita uma sumula nº 343, onde diz que "o advogado deve estar presente em todas as fases do processo administrativo disciplinar".

Essa sumula retrata o que vinha sendo reconhecido pela jurisprudência, tanto no STF e STJ.

O governo federal ao perceber que muitos servidores foram processados e punidos do serviço público sem a presença de advogado. Isso iria gerar um enorme prejuízo ao erário, pois o sujeito ao ter o direito de retornar ao serviço (reintegração), ele teria direito reaver todas as vantagens no período que eles estiveram afastados.

Assim, o STF em decisão política, burlando a própria CF, onde apenas duas decisões sobre o referido tema, fez surgir a.... Súmula vinculante nº 5. "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. (DOU 16.5.2008 e DJe-STF 16.5.2008)"

Produção de Provas

Em processo administrativo não há um conjunto de regras probatórias específico. Assim, aproveita-se todas as provas autorizadas em direito, tais como o CPC, CPP, etc.

É importante entender que a produção de prova não é apenas uma condição formal. Essa prova tem que fazer convencimento do julgador. A prova tem que interferir nesse convencimento.

Prova produzida por assim dizer é aquela que é produzida e convencida.

O direito de prova não é absoluto. Ex: Servidor que deseja oitiva de 80 testemunhas para provar o seu direito – isso não pode ocorrer, por falta de proporcionalidade e razoabilidade. O STJ já se manifestou sobre o tema no mesmo sentido. MS 7.464; MS 8.858.

Presunção de Inocência. Em processo disciplinar a presunção de inocência deve ser inserida no mesmo. Para punir o servidor a AP que tem que construir o conjunto probatório para puni-lo.

Cerceamento de defesa. Especialmente o STJ, ele diz que o cerceamento de defesa tem que ser comprovado, não bastando apenas a alegação superficial. Deve ser apontado em qual "ponto" o servidor sofreu o cerceamento de defesa.

A Sumula vinculante nº 03, versando sobre a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa em processos instaurados perante o Tribunal de Contas da União (TCU), lança luzes sobre a importância desse novo instituto, além de suscitar breves considerações sobre o alcance dos efeitos dessa súmula, considerando a legislação e os precedentes judiciais que a fundamentam.

A Súmula Vinculante nº 3 versa sobre processos instaurados perante o TCU, foi aprovada na Sessão Plenária do STF, de 30/5/2007, e entrou em vigor no dia 6 de junho, asseverando:

"Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

Na parte final do enunciado, ressalva-se do contraditório e da ampla defesa "a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

O alcance dessa ressalva deve abranger não apenas a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial, como a literalidade do texto perece indicar, mas também a apreciação das melhorias posteriores que alteram o fundamento legal do ato concessório. É que, nos termos do art. 71, III, da CF/88, cabe ao TCU manifestar-se, mediante registro, para integrar a formação do ato administrativo complexo em duas hipóteses constitucionais: 1º pela AP e depois pelo TCU tanto nas concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, bem assim nas melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório

Por esse ângulo, e considerando as questões contidas nos precedentes citados para a Súmula 3, é plausível entender que a ressalva contida na parte final do enunciado diz respeito não só a concessões iniciais, mas também a melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório. Vale dizer, o contraditório e a ampla defesa devem ser necessariamente observados nos processos em que se apreciem revisões, pela ilegalidade, de concessões iniciais ou de melhorias que já tiverem sido registradas anteriormente, como legais.

Assim, só terá o direito consolidado com a concessão do TCU após a manifestação da AP. A presença do TCU nesse caso, não e de revisão do ato, mas sim, da própria formação do ato, por isso que não se tem a ampla defesa.

Resta demonstrado, portanto, que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, bem como de melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo.

Principio da Verdade Real x Formal

Essa dicotomia não PE mais aceita pelos processualistas mais modernos. A absoluta é inatingível e a formal é frágil demais. O que eles dizem é que devemos pensar na melhor verdade possível.

Em processo administrativo fala-se em verdade real – isso é ainda pensado pelos administrativistas. A verdade real é também chamada de material, absoluta.

Na prática isso é possível? Se na via judicial não se consegue, tão menos na via administrativa. Falta estrutura para a produção de provas e construção do processo. Além disso, os prazos são curtos.

Principio da Oficialidade

Dois elementos devem ser observados nesse principio:

No entanto, para a administração vale a formalidade, como por exemplo o processo licitatório.

Principio da Celeridade

Os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável para atribuir maior celeridade processual, homenageando o princípio da razoabilidade temporal dos processos. Acaba por resultar em procedimento muito mais econômico, indo ao encontro do novo direito fundamental incluído também pela Emenda 45/2004 no art. 5°, LXXVIII, da CF/88 que passou a aduzir: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

O prazo deveria ser observado pela AP. O que vai acontecer? Em tese o processo deveria ser extinto. Mas a jurisprudência disse que se extinguir, o processo pode começar de novo. Assim, o processo não se extingue, mas a jurisprudência disse que o prazo deve ser razoável. Essa orientação está consolidada para processo administrativo disciplinar. Nos demais a discussão encontra-se acalorada.

Lei 9784/99 – Análise

Noções Gerais

Segundo o art. 1º, a referida Lei estabelece normas básicas (gerais) sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Para os processos específicos:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Provas ilícitas

"Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos".

Em processo administrativo disciplinar, ela é vedada, assim como nos demais ramos do direito.

A prova ilícita, não pode ser usada para condenar o sujeito, mas essa prova pode levantar uma infração que não se conhecia antes, contribuindo para outras provas que sejam lícitas. Assim, não se aplica a "teoria da arvore do fruto envenenado".

A ausência do servidor devidamente intimado para o ato, não gera ilicitude do processo.

Email serve como prova lícita em PAD? R: Os emails institucionais (que são criados pela Administração) não tem inviolabilidade, podendo ser lido e utilizado pelo superior hierárquico, porque a propriedade do email é do Estado. Já os emails pessoais não pode ser violados.

A restrição a certos sites e MSN em repartição pública é possível, segundo a maioria doutrinária. Mas a restrição muito grande restringe a pesquisa.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Praticados na própria repartição

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

Prazos

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Comunicação dos atos

A citação (chamada para o conhecimento do processo) e intimação (chamada para praticar atos do processo), não são bem abordadas no Direito administrativo. O legislador muitas vezes se confunde. Ele ainda inclui a notificação como forma de intimação.

A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, ou seja, todas as formas permitidas em direito.

Em alguns processos administrativos, dependendo da posição especifica da lei, exige a citação pessoal.

Tem que observar a antecedência mínima de 03 dias.

As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Igual no CPC.

A ausência do intimado não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art. 27). Existe a possibilidade de condução coercitiva, até com a ajuda da polícia se necessário. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

O que deve ser intimado? Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28).

Instrução – ordem geral;

As fases do processo administrativo são:

- 1ª etapa: Instauração do processo administrativo.

Legitimidade para fazer a instauração é

Na PAD (8112/90) – Todo o servidor publico tem o dever de representar qualquer ilegalidade, mesmo se ele estiver de licença e férias (art. 116 da 8112/90).

Para a administração, chegando o processo em suas mãos, tem a obrigação de instaurar o processo para a apurar a irregularidade, pois ele tem a obrigação de buscar a legalidade.

Juízo de admissibilidade – deve ser feito no PAD. Deve haver algo sólido para investigar.

- 2ª etapa: Instrução do processo

Nomeação da comissão processante, feita por servidor efetivo. O Servidor ocupante de cargo em comissão não pode participar, mas na pratica isso é ignorado, ferindo a lei.

O superior da comissão tem que ter um cargo maior, mas se não tiver ele pode ser do mesmo cargo, só que com escolaridade maior.

Comissão processante. Tema finalidade da Instrução do processo. Antes do réu se defender, a administração através da comissão vai construir o conjunto probatório.

Em PDA faz-se o ato de indiciamento: tipificação da infração. Difere da portaria, onde o ato é aberto (8112/90).

- 3ª Etapa: Oportunidade de defesa

Em regra o prazo é de 10 dias.

- 4ª Etapa: Relatório

A comissão processante encerra o seu trabalho com a elaboração do relatório.

Quem julga o processo não é a comissão, e sim, a autoridade superior (que não produziu prova).

O relatório vai historiar o processo e alem disso, tem que ser um relatório conclusivo. A comissão processante tem que propor um resultado (com proximidade com a prova).

Em regra, esse relatório não tem efeito vinculante - a autoridade superior não é obrigada a acatar o relatório.

Exceção: PDA (8112/90) o relatório vincula a autoridade superior, só podendo julgar ao contrário se as provas for contrária aos autos.

Quanto as provas: Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias

Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

OBS: Em PDA a instrução, defesa e relatório é chamado de Inquérito Administrativo, vindo tudo junto.

- 5ª Etapa: Julgamento

Normalmente no prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.

- 6ª Etapa: Oportunidade de Recurso.

Recurso gênero, ou seja, qualquer tipo de recurso.

Surge a possibilidade de pedido de reconsideração – endereçado a própria autoridade de proferiu a decisão (autoridade julgadora).

Ao mesmo tempo, na mesma peça e no mesmo instrumento, se pede a conversão desse pedido de reconsideração, para recurso hierárquico para que ele encaminhe a autoridade superior.

Se o recurso for apresentado a autoridade incompetente, ela tem a obrigação de encaminhar a autoridade competente.

Se a autoridade competente estiver na mesma estrutura – isso é recurso hierárquico próprio.

Se a autoridade competente estiver em outra estrutura – recurso hierárquico impróprio.

A lei é que vai determinar quem vai julgar o recurso.

Normalmente não tem efeito suspensivo (depende do caso específico). A regra é apenas o efeito devolutivo.

Prazo para interposição. Se a lei for silente, o prazo é de 10 dias.

Apresentado o recurso, a autoridade tem prazo de 30 dias para decidir o recurso.

É possível reformatio in pejus em recurso administrativo? R: É possível sim. A AP pode reformar para pior, inclusive em PAD.

Observação: No recurso de revisão (parece com a rescisória do CPC), essa reformatio in pejus não é possível. A revisão só é feita quando surgir um fato novo (e não tem prazo, ela pode ser apresentada em qualquer tempo).

Atenção.
No PAD (8112/90) - Sindicância

Temos o procedimento sumário e o propriamente dito.

Sindicância é feita para o procedimento sumário (para se fazer a investigação prévia) e para condenar em infração leve – nesse caso ela é o próprio processo (pena de advertência e suspensão de até 30 dias). Cuidado: se essa sindicância serve para aplicar a pena, ela tem que ter contraditório e ampla defesa.

Infração mais grave. A sindicância funciona como investigação prévia, que vai embasar o PDA propriamente dito. A sindicância não é obrigatória nesse caso. A sindicância que embasar como investigação prévia não precisa de contraditório e ampla defesa – é inquisitivo (jurisprudência).

A sindicância tem prazo de 30 dias prorrogáveis por igual período.

Procedimento de acumulação ilegalidade.

No Brasil o regime é o da não acumulação. A acumulação ilegal é infração funcional grave punida com pena de demissão (art. 133, 8112/90). O procedimento é sumário e segue as regras do art. 133 da lei 8112/90.

Antes de qualquer coisa, a autoridade deve chamar o servidor para que ele escolha quais dos cargos ele pretende ficar – prazo de 10 dias. Escolhendo um dos cargos, reconhece a boa fé, corrige a ilegalidade, não tem processo e fica por isso mesmo. O cargo que ele não quer mais ele vai ser exonerado.

Se no prazo de 10 dias ele continuar no cargo e não faz escolha, ocorre a instauração do PAD. Nessa hipótese, ele tem uma segunda chance – tem até o prazo da defesa para fazer a escolha. Se fizer a escolha, reconhece a boa fé, corrige a ilegalidade, ele não é punido, sendo exonerado do cargo que não quer mais, o processo é extinto.

Se ele não faz a escolha, e reconhecida a ilegalidade, ele é exonerado dos dois cargos que ele ocupava.

Prazo para conclusão desse processo: prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.

Tabela de Prazos no Processo Administrativo

Atos	Prazos	Observações
Intimação de atos	3 dias	- A ausência do intimado não compromete o andamento do processo, nem importa o reconhecimento como verdadeiro d fatos expostos ou a renúncia de direitos pelo interessado. - A falta de requisitos legais na intimação torna nulo o ato, mas a presença do interessado supre a nulidade.
Intimação para alegações em recursos	3 dias
Práticas dos atos pela Administração	5 dias + 5 dias (prorrogável)	Se não houver disposição específica sobre prazo. O prazo será diferente se por força maior. A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.
Decisão de Processos	30 dias + 30 dias (prorrogável)	A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.
Interposição de recursos	10 dias	Prazo peremptório, ou seja, sem prorrogação. Recurso fora do prazo não será reconhecido. É admitido o reformation in pejus, ou seja, a pena poderá ser agravada no recurso.
Decisão de Reconsideração	5 dias	Pedido feito à repartição que proferiu a decisão.
Decisão de recursos	30 dias + 30 dias (prorrogável)	Se o prazo não for cumprido, não será tornado nulo o ato, havendo responsabilidade funcional.
Parecer de órgão consultivo	15 dias
Anulação do ato	5 anos	Prazo decadencial. Passados os 5 anos não havendo anulação, considera-se o ato convalidado (Convalidação Tácita)

‎

Sumario de verdade sabida

Acontecia quando a autoridade superior presenciava a pratica da infração, como ele era autpridade competente para punir, ele poderia aplicar a sanção independente do processo.

Assim, punição pela verdade sabida, era uma aplicação sumária da penalidade, sem observância do contraditório e da ampla defesa.

Hoje com a força constitucional e do principio do contraditório e da ampla defesa não é mais possível aplicar o sumário da verdade sabida em nosso ordenamento.

Procedimento Ordinário - PAD - Propriamente Dito

Aparece quando iniciado a sindicância, quando ocorre uma penalidade mais grave do que a advertência e a suspensão de até 30 dias. Daí a sua obrigatoriedade.

Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias.

Fases:

- Instauração pela própria autoridade por meio de portaria;

- Nomeação da Comissão;

- Instauração do Inquérito Administrativo (instrução do processo; defesa e relatório);

- Julgamento feito pela autoridade superior

- Recurso

É possível que o servidor seja afastado para assegurar as provas. Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias, sem prejuízo da remuneração.

Não é possível o pedido de exoneração e aposentadoria voluntária, ele vai ter que responder o processo no serviço.

Ocorrendo a aposentadoria, e ele for investigado por um fato ocorrido no curso de seu trabalho, sendo ele condenado, ele terá a cassação aposentadoria, conforme art. 127, IV, Lei 8112/90 – assim o aposentado deixa de receber os proventos.

Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

A pena de demissão, quando o sujeito ocupa cargo de comissão é: destituição de cargo em comissão ou função de confiança. Além disso, a pena de destituição também aplicada nas hipóteses de suspensão.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Previsto na Lei 9784/99: Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Noções Gerais

Processo é o conjunto de atos que leva a um provimento final. Procedimento é a forma. Estes conceitos entretanto, interessam apenas para a via judicial.

Sempre que falamos em ato administrativos que importe em extinção, rescisão, anulação etc, deverá ser precedido de um processo administrativo.

Características

O processo serve como instrumento para legitimar a conduta do administrador. Assim, é no processo que a Administração Pública demonstra que o ato é válido, legitimo.

O processo administrativo é mecanismo de documentação: serve para comprovar o que o administrador fez, porque o direito não é dele e sim, da sociedade que o elegeu.

Cada vez mais na jurisprudência encontra-se a exigência do processo administrativo. Ex: Concurso Público anulado sem o direito de contraditório e ampla defesa aos nomeados.

Processo material e formal

Até 1988 o processo administrativo era inquisito. Não tinha preocuparação com o contraditório e a ampla defesa.

O processo tem que existir como forma e verdadeiro. O processo tem que ser conforme o modelo constitucional: forma material e formal.

A jurisprudência do STF (especialmente) encontra-se a orientação de que o processo é obrigatório, de forma material e formal.

Processo material está ligado a razoabilidade e proporcional.

Processo material está ligado ao contraditório e a ampla defesa.

Princípios

Devido processo legal

O principio da legalidade e o Estado democrático de direito são englobados dentro do inciso LIV, do art. 5º da CF.

A legalidade para a Administração Pública é relacionada a atos vinculados, ou seja, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina, portanto, há subordinação a lei.

Se a pena não é razoável ou proporcional, poderá haver controle pelo poder judiciário.

Contraditório

Dica: Parecer em concurso, ou sentença. Fique de olho, pois na maioria o processo administrativo tem vício de contraditório e de ampla defesa.

Principio da Ampla defesa.

Quanto ao cerceamento de defesa: Não pode ser uma alegação vazia, tem que ser comprovado o prejuízo.

Desdobramentos da Ampla Defesa:
Defesa Prévia: Procedimento pré-determinado com penas pré-determinados. Ninguém pode ser surpreendido por uma fase nova, um procedimento novo.

O mesmo se aplica as penas, devendo esta estar pré-determinadas, onde o acusado já sabe qual a pena que lhe será aplicada caso seja condenado, tais como advertência, suspensão ou demissão.

Garantia de Informações do Processo. O acesso e vias do processo são garantias dadas ao acusado para que o mesmo tenha ciência do processo.

Certidão é garantia constitucional.
Publicidade. Viabiliza controle, produz efeitos, serve para contagem de prazos, etc. Para o processo administrativo disciplinar ele pode correr de forma sigilosa, assim a publicidade não é absoluta, estendendo apenas aos interessados.

A preocupação da publicidade também é para a construção do conjunto probatório, onde muitas vezes pode gerar riscos a essa construção.

Aula dia 10.12.08.

Direito de Recurso. A parte tem que ter a garantia do recurso (art. 5º, LV da CF, parte final).

Se não se tem a ciência da decisão, não se pode recorrer – A garantia da ciência da decisão decorre do principio da ampla defesa.

Principio da gratuidade. O processo administrativo não tem cobrança de custas processuais, conforme art. 2º da Lei 9784/99.

Defesa técnica

Em processo administrativo de uma forma geral, não se exige a presença de advogado. Mas a defesa técnica contribui para o processo, face o conhecimento do advogado.

A idéia que sempre existiu é que o administrado não poderia impedir que o advogado fizesse a defesa. Essa era a posição que já prevalecia em nossa doutrina.

A lei 8.112/90 traz expressamente que a presença do advogado é facultativa.

Essa sumula retrata o que vinha sendo reconhecido pela jurisprudência, tanto no STF e STJ.

Produção de Provas

Em processo administrativo não há um conjunto de regras probatórias específico. Assim, aproveita-se todas as provas autorizadas em direito, tais como o CPC, CPP, etc.

É importante entender que a produção de prova não é apenas uma condição formal. Essa prova tem que fazer convencimento do julgador. A prova tem que interferir nesse convencimento.

Prova produzida por assim dizer é aquela que é produzida e convencida.

Presunção de Inocência. Em processo disciplinar a presunção de inocência deve ser inserida no mesmo. Para punir o servidor a AP que tem que construir o conjunto probatório para puni-lo.

A Súmula Vinculante nº 3 versa sobre processos instaurados perante o TCU, foi aprovada na Sessão Plenária do STF, de 30/5/2007, e entrou em vigor no dia 6 de junho, asseverando:

Na parte final do enunciado, ressalva-se do contraditório e da ampla defesa "a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

Principio da Verdade Real x Formal

Essa dicotomia não PE mais aceita pelos processualistas mais modernos. A absoluta é inatingível e a formal é frágil demais. O que eles dizem é que devemos pensar na melhor verdade possível.

Em processo administrativo fala-se em verdade real – isso é ainda pensado pelos administrativistas. A verdade real é também chamada de material, absoluta.

Principio da Oficialidade

Dois elementos devem ser observados nesse principio:

Impulso oficial: A própria autoridade deve impulsionar o processo. O processo anda independentemente da provocação da parte.
Principio do Informalismo: Só formalidades necessárias, sem exageros, para proteger o interesse público (é aquela que se não for levada em consideração vai levar prejuízos). As informalidades são aplicáveis como regras.

No entanto, para a administração vale a formalidade, como por exemplo o processo licitatório.

Principio da Celeridade

Lei 9784/99 – Análise

Noções Gerais

Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Para os processos específicos:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Provas ilícitas

"Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos".

Em processo administrativo disciplinar, ela é vedada, assim como nos demais ramos do direito.

A ausência do servidor devidamente intimado para o ato, não gera ilicitude do processo.

A restrição a certos sites e MSN em repartição pública é possível, segundo a maioria doutrinária. Mas a restrição muito grande restringe a pesquisa.

Da forma, tempo e lugar dos atos do processo
Prazo e Horário. Dentro de processo do PAD – contagem: da mesma forma que os prazos processuais, ou seja, exclui o dia do inicio e inclui o ultimo dia.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Praticados na própria repartição

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

Prazos

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Comunicação dos atos

Em alguns processos administrativos, dependendo da posição especifica da lei, exige a citação pessoal.

Tem que observar a antecedência mínima de 03 dias.

As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Igual no CPC.

Instrução – ordem geral;

As fases do processo administrativo são:

- 1ª etapa: Instauração do processo administrativo.

Legitimidade para fazer a instauração é

Do interessado (administrado) – requerimento. Ex: Férias
Pela própria administração. Ex: Auto de infração

Na PAD (8112/90) – Todo o servidor publico tem o dever de representar qualquer ilegalidade, mesmo se ele estiver de licença e férias (art. 116 da 8112/90).

Para a administração, chegando o processo em suas mãos, tem a obrigação de instaurar o processo para a apurar a irregularidade, pois ele tem a obrigação de buscar a legalidade.

Juízo de admissibilidade – deve ser feito no PAD. Deve haver algo sólido para investigar.

- 2ª etapa: Instrução do processo

Nomeação da comissão processante, feita por servidor efetivo. O Servidor ocupante de cargo em comissão não pode participar, mas na pratica isso é ignorado, ferindo a lei.

O superior da comissão tem que ter um cargo maior, mas se não tiver ele pode ser do mesmo cargo, só que com escolaridade maior.

Comissão processante. Tema finalidade da Instrução do processo. Antes do réu se defender, a administração através da comissão vai construir o conjunto probatório.

Em PDA faz-se o ato de indiciamento: tipificação da infração. Difere da portaria, onde o ato é aberto (8112/90).

- 3ª Etapa: Oportunidade de defesa

Em regra o prazo é de 10 dias.

- 4ª Etapa: Relatório

A comissão processante encerra o seu trabalho com a elaboração do relatório.

Quem julga o processo não é a comissão, e sim, a autoridade superior (que não produziu prova).

O relatório vai historiar o processo e alem disso, tem que ser um relatório conclusivo. A comissão processante tem que propor um resultado (com proximidade com a prova).

Em regra, esse relatório não tem efeito vinculante - a autoridade superior não é obrigada a acatar o relatório.

Exceção: PDA (8112/90) o relatório vincula a autoridade superior, só podendo julgar ao contrário se as provas for contrária aos autos.

Quanto as provas: Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias

Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

OBS: Em PDA a instrução, defesa e relatório é chamado de Inquérito Administrativo, vindo tudo junto.

- 5ª Etapa: Julgamento

Normalmente no prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.

- 6ª Etapa: Oportunidade de Recurso.

Recurso gênero, ou seja, qualquer tipo de recurso.

Surge a possibilidade de pedido de reconsideração – endereçado a própria autoridade de proferiu a decisão (autoridade julgadora).

Ao mesmo tempo, na mesma peça e no mesmo instrumento, se pede a conversão desse pedido de reconsideração, para recurso hierárquico para que ele encaminhe a autoridade superior.

Se o recurso for apresentado a autoridade incompetente, ela tem a obrigação de encaminhar a autoridade competente.

Se a autoridade competente estiver na mesma estrutura – isso é recurso hierárquico próprio.

Se a autoridade competente estiver em outra estrutura – recurso hierárquico impróprio.

A lei é que vai determinar quem vai julgar o recurso.

Normalmente não tem efeito suspensivo (depende do caso específico). A regra é apenas o efeito devolutivo.

Prazo para interposição. Se a lei for silente, o prazo é de 10 dias.

Apresentado o recurso, a autoridade tem prazo de 30 dias para decidir o recurso.

É possível reformatio in pejus em recurso administrativo? R: É possível sim. A AP pode reformar para pior, inclusive em PAD.

Atenção.
No PAD (8112/90) - Sindicância

Temos o procedimento sumário e o propriamente dito.

A sindicância tem prazo de 30 dias prorrogáveis por igual período.

Procedimento de acumulação ilegalidade.

Se ele não faz a escolha, e reconhecida a ilegalidade, ele é exonerado dos dois cargos que ele ocupava.

Prazo para conclusão desse processo: prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.

Tabela de Prazos no Processo Administrativo

Atos	Prazos	Observações
Intimação de atos	3 dias	- A ausência do intimado não compromete o andamento do processo, nem importa o reconhecimento como verdadeiro d fatos expostos ou a renúncia de direitos pelo interessado. - A falta de requisitos legais na intimação torna nulo o ato, mas a presença do interessado supre a nulidade.
Intimação para alegações em recursos	3 dias
Práticas dos atos pela Administração	5 dias + 5 dias (prorrogável)	Se não houver disposição específica sobre prazo. O prazo será diferente se por força maior. A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.
Decisão de Processos	30 dias + 30 dias (prorrogável)	A prorrogação do prazo somente por justificativa expressa.
Interposição de recursos	10 dias	Prazo peremptório, ou seja, sem prorrogação. Recurso fora do prazo não será reconhecido. É admitido o reformation in pejus, ou seja, a pena poderá ser agravada no recurso.
Decisão de Reconsideração	5 dias	Pedido feito à repartição que proferiu a decisão.
Decisão de recursos	30 dias + 30 dias (prorrogável)	Se o prazo não for cumprido, não será tornado nulo o ato, havendo responsabilidade funcional.
Parecer de órgão consultivo	15 dias
Anulação do ato	5 anos	Prazo decadencial. Passados os 5 anos não havendo anulação, considera-se o ato convalidado (Convalidação Tácita)

‎

Sumario de verdade sabida

Acontecia quando a autoridade superior presenciava a pratica da infração, como ele era autpridade competente para punir, ele poderia aplicar a sanção independente do processo.

Assim, punição pela verdade sabida, era uma aplicação sumária da penalidade, sem observância do contraditório e da ampla defesa.

Hoje com a força constitucional e do principio do contraditório e da ampla defesa não é mais possível aplicar o sumário da verdade sabida em nosso ordenamento.

Procedimento Ordinário - PAD - Propriamente Dito

Aparece quando iniciado a sindicância, quando ocorre uma penalidade mais grave do que a advertência e a suspensão de até 30 dias. Daí a sua obrigatoriedade.

Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias.

Fases:

- Instauração pela própria autoridade por meio de portaria;

- Nomeação da Comissão;

- Instauração do Inquérito Administrativo (instrução do processo; defesa e relatório);

- Julgamento feito pela autoridade superior

- Recurso

É possível que o servidor seja afastado para assegurar as provas. Prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias, sem prejuízo da remuneração.

Não é possível o pedido de exoneração e aposentadoria voluntária, ele vai ter que responder o processo no serviço.

CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS

Se divide em duas etapas.

1º Etapa.

Lei 8666/93. Art. 116

Forma de descentralização para a reunião de esforços para uma finalidade comum.

Eles são chamados de partícipes, porque não tem partes.

A responsabilidade é rateada de acordo com a cota de participação.

Não há criação de uma nova Pessoa Jurídica.

Convenio é utilizado para entes de qualquer espécie, tais como U, E, M, DF, autarquia, etc.

Consórcios precisam necessariamente de entes da mesma espécie. Não se admite a presença do particular.

Para efetivar qualquer um dos dois, deve ser realizado um plano de trabalho. É muito rigoroso, por conta das grandes máfias que existem dentro das assistências sociais.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1^o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2^o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3^o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4^o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5^o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6^o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

2ª Etapa

2005. Lei 11.107/05.

Surgimento dos novos consórcios públicos.

Reunião de entes políticos (sempre): U, E, M e DF. Não precisa ser da mesma espécie.

A finalidade é a busca da gestão associativa. Reunião de esforços entre os entes políticos – se reúnem em consórcio. Ex: industria da reciclagem de lixo, onde 03 municípios se unem para gestão associativa.

As regras são constituídas através do protocolo de intenções.

Esse protocolo é aprovado pela casa legislativa de cada casa do ente político.

Após a aprovação eles celebram o "contrato de consórcio". Assim, esse novo consórcio publico é uma modalidade de contrato, tais como concessão, permissão, etc.

Do contrato de consórcio nasce a chamada "associação", composta pelos entes políticos. Essa associação é uma nova pessoa jurídica. Os entes que irão resolver qual a sua natureza jurídica:

Se publica: autarquia. Interessante que ela não nasce por lei e sim por contrato, ao contrario da autarquia – por conta disso a doutrina diz que é inconstitucional.
Se privada: Não seria totalmente privado, seria parecido com a SEM ou fundação privada, salvo a natureza empresarial.

Aspectos sobre o protocolo de intenções: previsto expressamente na lei. Vale a pena conferir isso.

A nova pessoa jurídica criada segue as mesmas geras da pessoa a ser adotada, seja publica ou privada. Só que vale para as duas:

- Todo o quadro segue o regime da CLT;

Mas se volta a valer o regime único, na ordem federal só é possível o regime estatutário. Como fica isso? R: Até agora não temos nada. Temos que aguardar a ADI 2135 em seu julgamento definitivo.

- Licitação. 10% do limite do convite (dispensa); se for consorcio vai para 30%. Art. 23, §8º da lei 8666; Art. 24. P. único.

Um comentário:

Ana Lima10 de maio de 2010 às 09:40
Caro David, boa tarde.
Encontrei seu "blog" fazendo uma pesquisa. Compartilho o desejo de aprovação em concurso público para a magistratura.
Te desejo boa sorte!
Parabéns pelo excelente conteúdo de seu "blog".
ResponderExcluir
Respostas

Adicionar comentário

Dayvid Cuzzuol Pereira

sexta-feira, 6 de novembro de 2009

Apostila Direito Administrativo II

Um comentário:

Pesquisar este blog

Arquivos pessoais

Top Blog

Total de visualizações de página

sexta-feira, 6 de novembro de 2009

Apostila Direito Administrativo II

Um comentário:

Inscrever-se

Pesquisar este blog

Arquivos pessoais

Top Blog

Total de visualizações de página