quarta-feira, 4 de novembro de 2009

Direito Comercial – Aula 02 Estabelecimento Comercial

ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Art. 1142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Art. 1143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Art. 1148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Art. 1149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

  1. Conceito

De acordo com a letra do artigo 1.142 do Código Civil, trata-se de conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, ou por sociedade empresária, para o desenvolvimento de sua atividade econômica, de sua empresa. Assim, torna-se forçoso concluir que o estabelecimento empresarial não se refere apenas ao local em si considerado, mas também ao acervo de bens. São os bens materiais e os imateriais. Complexo de bens com organização.

-    BENS CORPÓREOS: Os bens corpóreos (mercadorias, equipamentos, instalações, veículos etc.) não interessam ao Direito Comercial porque a sua proteção jurídica cabe ao Direito Civil (proteção possessória, responsabilidade civil) e ao Direito Penal (crime de dano, roubo etc.).

-    BENS INCORPÓREOS: Os elementos incorpóreos que compõem o estabelecimento empresarial são:

  • Ponto;

  • Nome empresarial;

  • Propriedade industrial.


 

  1. Natureza Jurídica do Estabelecimento

Segundo a doutrina, o estabelecimento comercial ou fundo de empresa apresenta natureza jurídica de UNIVERSALIDADE DE FATO, o que pode ser confirmado pela redação do artigo 1.143 do diploma civil. Essa universalidade de bens (reunidos, organizados) pode apresentar e, normalmente, apresenta valor econômico superior a de seus bens separados.

OBS: A posição minoritária entende que é universalidade de direito por ter previsão legal no seu art. 1142. Rebatendo esta posição, podemos afirmar que a sua reunião não decorre da vontade da lei, mas sim da vontade do empresário.

O estabelecimento empresarial compõe o patrimônio do comerciante, mas não necessariamente corresponde à totalidade desse patrimônio, pois o comerciante pode possuir bens não utilizados em sua atividade econômica, como, por exemplo, uma casa de praia. Conclui-se, por conseguinte, que o estabelecimento empresarial e o patrimônio do comerciante são institutos jurídicos distintos.

Conclusão. Podemos concluir que integrará o estabelecimento comercial os bens destinados para a atividade empresarial. Assim, um imóvel alugado pela empresa, ainda que o valor do aluguel seja revertido para a própria sociedade, não é considerado estabelecimento comercial.


 

  1. Objeto de direito

Sujeito de direito é o empresário ou a sociedade empresária. O estabelecimento é objeto de direito.

Negócio jurídico Translativo (transferência. Ex: compra e venda). Se dá através de do trespasse


 

  1. Trespasse

Conceito. É nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.

A alienação do estabelecimento empresarial se faz por meio do trespasse - contrato de alienação de fundo de empresa que permite sua transferência de um comerciante para outro.

"No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial."

O trespasse provoca a transferência da titularidade do estabelecimento empresarial.


 

  1. Cessão de cotas.

Não se trata de trespasse. Na cessão de cotas, não ocorre transferência de titularidade do estabelecimento, mas sim, a modificação do quadro social.


 

  1. Responsabilidade do adquirente e do alienante.


     

  2. Adquirente: Determina o artigo 1.146 do diploma civil que o adquirente só responderá pelos débitos anteriores à realização da transferência que estiverem devidamente contabilizados.


     

  3. Alienante: Não obstante isso, o alienante continuará solidariamente obrigado:
  • Quanto aos créditos vencidos, a obrigação perdurará pelo prazo de um ano, contados da data da publicação, conforme art. 1144;
  • Já quanto aos créditos vincendos, tal obrigação perdurará até a data de seu vencimento.

Produção de efeitos perante terceiros: "O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial – art. 1144". Não se trata de condição de validade do contrato.

A alienação do estabelecimento que não tenha bens suficientes para solvência do passivo, a teor do disposto no artigo 1.145, do Código Civil, depende de prévia anuência dos credores existentes à época, a qual pode ser expressa ou tácita. A anuência tácita ocorre quando os credores, após serem notificados, deixam de se manifestar em contrário nos 30 (trinta) dias seguintes.

OBS - PEGADINHA: Art. 1003, p. único do CC: responsabilidade pelo Prazo de dois anos, mas é para cessão de cotas e não de trespasse.

Exceção: As regras acima mencionadas comportam exceções:

  • Exceção contratual: O contrato de alienação dispõe especificamente acerca da transferência, total ou parcial, do passivo, por ato volitivo das partes contratantes.
  • Exceções legais:
    • Créditos trabalhistas: Artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho;

      Art.448 CLT: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

    • Créditos fiscais: Artigo 133 do Código Tributário Nacional, em que a responsabilidade do adquirente será subsidiária, se o alienante continuar a exercer atividade econômica; ou integral, se o alienante não mais explorar a empresa.

* Obs: Cumpre observar que, nas exceções legais supramencionadas, o adquirente do estabelecimento terá direito de regresso em razão dos encargos assumidos junto ao credor trabalhista ou fiscal do antecessor.


 

  1. Concorrência

Cláusula de não restabelecimento. Com o advento do novo Código Civil, o artigo 1.147 cessou qualquer pretensa discussão relacionada à cláusula de não-restabelecimento.

Assim, só será possível que o alienante faça concorrência com o adquirente antes do prazo de 05 anos contados da data da alienação, se houver previsão contratual nesse sentido. Portanto, tal cláusula encontra-se implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial, mesmo sendo ele omisso.

P: A previsão do art. 1147 limita a liberdade de concorrência prevista na CF? R: A previsão do art. 1147 do CC não reflete limitação a liberdade de concorrência, mas pelo contrário, é a expressão de um dever de concorrência leal.

Clausula de raio? Prevista para contratos de Shopping Center.


 

Aviamento

É o potencial de lucratividade decorrente da organização do estabelecimento. Oscar Barreto Filho diz que o aviamento é um atributo do estabelecimento comercial – A saúde está para o corpo assim como o aviamento está para o estabelecimento.

Ex: A IBM-Lotus quando foi vendida representava o valor contábil de $ 200,00 milhões, ao passo que o seu potencial (aviamento) representava 3 bilhões e foi por esse preço que ela foi vendida.


 


 

PONTO COMERCIAL

Cai muito em prova de magistratura estadual.

A Lei do Inquilinato 8.245/91 protege o estabelecimento comercial.

P: Qual a diferença entre freguesia e clientela? R: Freguesia é decorrente da localização (em Portugal freguesia é sinônimo de bairro); o cliente é decorrente da qualidade subjetiva do empresário.


 

  1. Ação Renovatória

Encontra-se previsto no art. 51 e seguintes da Lei do inquilinato.

  1. Objetivo: Renovação compulsória, ou seja, obrigatória, do contrato de locação empresarial.


     

  2. Requisitos: É necessário o preenchimento dos seguintes requisitos que são cumulativos:


     

    1. Contrato escrito e com prazo determinado. Se o contrato for com prazo indeterminado e/ou verbal (mesmo com testemunhas), não cabe mais ação renovatória.


     

    1. O contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo de 05 anos.

OBS: Acessio Temioris: havendo interrupção por um determinado espaço de tempo, a jurisprudência admite essa pequena interrupção, por até 03 meses, segundo entendimento do STJ.

(Magistratura do ES) P: Não é requisito da ação renovatória: Resposta: Prazo do ultimo contrato de 05 anos. Não se trata do ultimo contrato e sim, do contrato ou a soma dos contratos que cheguem a 05 anos.

  1. É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos últimos 03 anos. A lei está protegendo o ponto comercial, posto que se pretende proteger o ramo comercial que deverá de ter o tempo mínimo de existência.

"Passar o ponto": ABC calçados passou o ponto para Brasil calçados. ABC calçados estava no imóvel há 04 anos. Quanto tempo que Brasil calçados tem que ficar no imóvel para que seja possível o ajuizamento da ação renovatória? R: Ambas as empresas são do mesmo ramo, razão pela qual, ABC calçados precisa de apenas 01 ano, posto que o tempo de mesmo ramo de atividade são somados os prazos.


 

  1. Prazo

Art. 51, § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.


 

Exemplo de prazo para ajuizamento:

(1 ano) 06 (meses) 5 anos

Inicio                            1 ano (fim do contrato)     Fim

Se faltar menos de 06 meses para o fim do contrato decai o direito de ação.

Em outros dizeres, a ação renovatória deve ser interposta nos 06 primeiros meses do ultimo ano de contrato.

Expressão "prazo": O STJ diz que essa expressão é o prazo do contrato não superior a 5 anos. Alguns Tribunais tem outros entendimentos:

  • Se o contrato for inferior a 05 anos, o prazo é de 05 anos;
  • Se o contrato for igual a 05 anos, o prazo é de 05 anos;
  • Se o contrato for superior = prazo do contrato.


 

  1. Sublocação

Art.s 12 e 13 da Lei do Inquilinato diz que nas sublocações tem que ter autorização, anuência do proprietário.

Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador, o qual terá o direito de exigir, no prazo de trinta dias, a substituição do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta Lei.

Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.

§ 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

§ 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.


 

Ação renovatória: Dica: na hora da prova, se o candidato não souber a resposta, deve verificar qual a assertiva que mais protege o ponto comercial. Desta feita, em sublocação, o direito assegurado poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário (conforme art. 51, 15º).


 

  1. Exceção de Retomada

Art. 5º, XXII, da CF: assegura o direito de propriedade, razão pela qual, a Lei do Inquilinato nos arts. 52 e 72 permitem em determinados casos excepcionais a retomada do imóvel, ainda que se tenha ajuizado ação renovatória.

Só podem ser argüidas em sede de contestação e não em reconvenção.


 

Hipóteses de exceção de retomada:

  1. Reforma no Imóvel solicitada por determinação do Poder Público, que importarem na sua radical transformação;


     

  2. Reforma no Imóvel realizada pelo próprio locador, para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;


     

  3. Proposta insuficiente do locatário.


     

  4. Proposta melhor de terceiro.

OBS: Que o réu (proprietário) tenha que juntar uma declaração do terceiro interessado com firma reconhecida, e nesta declaração tem que constar o ramo de atividade do terceiro interessado, assinado por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida.

O locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel.

Indenização e responsabilidade: O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. A responsabilidade é solidária entre proprietário e o novo locatário.

  1. Para fundo de comércio (ou estabelecimento comercial) existente a mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.


     

  2. Para uso próprio.

P: Cabe ação renovatória envolvendo Shopping Center? R: Sim. Mas cabe exceção de retomada? R: Cabe sim, mas somente nas hipóteses de a,b,c, e d, sendo que as demais letras não cabem em defesa para Shopping Center.


 

NOME EMPRESARIAL

Previsão Constitucional: Art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;


 

  1. Conceito: É o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária.


 

  1. Espécies de nome empresarial (de acordo com o CC)

O art. 1155 diz que nós temos a firma e a denominação: "Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa".

OBS: Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.


 

A firma está dividida em:

  • Firma Individual. Adstrito a apenas ao empresário individual
  • Firma Social. Este ultimo é entendido como razão social. É destinado a sociedade empresária.


 

  1. Firma Individual

Composição: CC, Art. 1156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome (civil), completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Ex: R. Sanches Comercio de Laquês.


 

  1. Firma Social

Composição: CC, Art. 1157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes (pessoas físicas) daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.

Ex: O nome pode ser completo ou abreviado + e companhia ou Cia: Dayvid C. Pereira e Cia; Dayvid C. Pereira & Carol B. Manzoli.

Sociedades: Firma social só se aplica quando a sociedade possui sócio ou sócios com responsabilidade ilimitada. Ex: Sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples.


 

  1. Denominação Social

Composição: Elemento fantasia. Ex: Global, Pingo de Ouro, etc. Este elemento fantasia só consta em denominação social.

Nome do Sócio: Só se admite o nome do sócio na denominação quando for para homenagear o sócio da empresa.


 

Dica: O art. 1158, § 2º, traz uma informação importante: A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. Desta feita, havendo designação do objeto social (ramo de atividade, elemento fantasia) é denominação social ao passo que a firma social não tem esta designação.


 

Sociedades: Denominação social deve constar na sociedade que tem sócio com responsabilidade limitada. Ex: Sociedade Ltda e Sociedade Anônima.


 

Exceção: A sociedade limitada traz uma exceção: Art. 1158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
OBS: § 3º A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.


 

  1. Registro e sua proteção

A Lei nº 8.934/94 trata do registro público de empresas mercantis. Art. 33: "A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro do empresário ou da sociedade empresária na junta comercial".

Art. 1167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Art. 1168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.


 

  1. Extensão geográfica de proteção do nome empresarial

A junta comercial onde se faz o registro é Estadual, razão pela qual, a extensão geográfica de proteção ao nome empresarial é de âmbito estadual. Diferente de marca que tem proteção nacional.

CC, Art. 1166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial (OBS: Nós não temos lei especial, por isso, se quiser em âmbito nacional, tem que registrar em todas UF).


 

  1. Princípios do nome empresarial


 

  1. Principio da novidade: Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa (UF), dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio registro.
    Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.


     

  2. Principio da veracidade ou autenticidade: Impõe que, a firma individual ou firma social (não aplica a denominação), seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios respectivamente. Tem que ser correspondente com a realidade empresarial. Por conta desse principio, diz o art. 1165:

    Art. 1165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.


 

  1. O nome empresarial é inalienável.

    Art. 1164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

    Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.


 

  1. Nome empresarial é diferente de "Marca" e "tipo de estabelecimento".

Nome empresarial é diferente de marca e tipo de estabelecimento. A marca é elemento de identificação de um produto ou de um serviço.

Nome empresarial é diferente de Titulo de estabelecimento, este é o apelido comercial do estabelecimento comercial. Ex: Cia brasileira de distribuição (nome empresarial) – Pão de açucar (apelido comercial do estabelecimento comercial); Globex distribuidora SA (nome empresarial) – Ponto Frio (apelido comercial).

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