quarta-feira, 4 de novembro de 2009

Direito Comercial – Aula 10 – Contratos Empresariais

CONTRATOS EMPRESARIAIS


  1. Alienação Fiduciária


A alienação fiduciária é para bens móveis e imóveis. Será estudado a alienação fiduciária de bens móveis.




  1. Aplicação


-    Quando a alienação fiduciária de bens móveis ocorre dentro do mercado de capitais, sobre esse contrato incidirá o DL 911/69. Envolve instituições financeiras em sentido amplo e consórcios. Nas omissões do DL 911/69, aplica-se as regras do CC.

-    Se a operação ocorrer entre particulares, não incide o DL 911/69, só incide as regras do CC, nos arts. 1361 e seguintes.




  1. Contrato Instrumental


Serve para viabilizar, instrumentalizar um outro contrato, que na maioria das vezes é um contrato de mútuo.

Ex: João (mutuário) querendo comprar um carro, procura o Banco (mutuante) para fazer empréstimo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Para emprestar o dinheiro, o banco precisa de uma garantia. Essa garantia será o próprio carro a ser comprado.

Aliena-se em confiança aquele bem móvel para a instituição financeira. Daí, fidúcia refere-se a confiança.

O banco passa a ser o credor fiduciária – está recebendo em confiança; João é o devedor fiduciante.




  1. Propriedade resolúvel.

O devedor transfere para o credor a propriedade resolúvel, porque estamos diante de uma condição resolutiva.

Se o devedor deixa de pagar o empréstimo, a propriedade vai ser plena em favor do credor; se o devedor paga todas as parcelas o bem passa a ser do devedor. Por isso que a alienação é em confiança (fidúcia).
 
  1. Posse


A posse é desdobrada:


  • O devedor terá a posse direta do bem.


  • O credor terá a posse indireta e a propriedade resolúvel.

P: É possível a alienação fiduciária que já integrava o próprio bem do devedor? R: Sim. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Alienação Fiduciária em Garantia - Patrimônio do Devedor

Sumula 28, STJ: "O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor".




  1. Registro.


Para produzir efeitos entre as partes não precisa de registro, mas para produzir perante terceiros, é necessário o registro.

O registro é feito no cartório de registro de títulos e documentos.

Lei 6015/73, Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:

5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária;



Em relação ao veiculo automotor, o CC traz uma regra especial do registro:

CC, Art. 1361, § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

O registro do contrato de alienação fiduciária deve ser feito no DETRAN, no famoso CRV (Certificado de Registro de Veículo).



Desta feita, em relação ao veículo surgia a dúvida em qual repartição deveria ser feito o registro. O STJ em decisão recente (abril de 1008) posicionou sobre a questão no Resp. 686932-PR:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. ANOTAÇÃO NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEÍCULO - CRV. DETRAN. PUBLICIDADE. REGISTRO CARTORIAL PARA EXPEDIÇÃO DO DOCUMENTO DO VEÍCULO. INEXIGIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSANDO TEMA INÉDITO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

"Deveras, consoante a ratio da Súmula nº 92 do Egrégio STJ, o registro no órgão de licenciamento faz as vezes do arquivo no Cartório de Títulos e Documentos (RTD), por isso que, mercê de a exigência de duplo registro revelar odiosa imposição, afronta o princípio da razoabilidade, posto impor desnecessário bis in idem, máxime à luz da interpretação autêntica levada a efeito pelo novel artigo 1.361 do Código Civil"

Sob esse enfoque, cumpre destacar a evolução jurisprudencial do Egrégio STJ até a formulação do verbete nº 92, que propugnou pela eficácia do registro no licenciamento do veículo, considerando-o mais eficaz do que a mera anotação no Cartório de Títulos e Documentos (RTD). Destarte, o RGI é o único registro exigível para os imóveis, por isso que lindeira à ausência de razoabilidade a exigência de que em relação aos bens móveis seja mister duplo registro.




  1. Inadimplência


O DL prevê a possibilidade da ação de busca e apreensão, em seu art. 3º.

Art. 3º. O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Não é a única hipótese do credor, ele poderá:

Art. 5º. Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução.





  1. Ação de Busca e Apreensão


Se o credor comprovar que o devedor está em mora ele conseguirá uma liminar de busca e apreensão.

A mora é comprovada com um protesto ou com uma notificação no Cartório de Títulos e Documentos.

Aquela carta do SERASA, ou telefonema não se configura mora e portanto não se pode conceder liminar.

P: Precisa-se colocar o valor total da dívida? R: O STJ já decidiu a respeito do tema: STJ,
Súmula nº 245 - 28/03/2001 - DJ 17.04.2001. Notificação - Comprovação de Mora - Alienação Fiduciária - Valor do Débito.

"A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito".



A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

Objetivo do credor: vender o bem e com o dinheiro arrecadado ter a satisfação do seu crédito.



Observação Importante:

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito
e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver (DL, 911/69, Art. 2º.)





Qual o momento que o credor poderá efetuar a venda? R:

Antigamente o credor fazia a busca e apreensão e o carro ficava no pátio, onde o bem só poderia ser vendido depois de uma decisão judicial. Muitas vezes a decisão judicial demorava. O pátio ficava lotado de carro, ocorrendo furtos, deterioração, etc.

A lei 10.931/04, traz uma alteração no art. 3º do DL 911/69:

A principal modificação, e que gera maior celeridade ao processo de recuperação do crédito concedido, foi introduzida pelo §1º, do artigo 3º, onde prevê que após 5 dias da efetivação da liminar de busca e apreensão do bem dado em garantia, poderá o credor requerer junto às repartições competentes a expedição de novo certificado de registro de propriedade, em nome do próprio credor ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus.

O credor terá a propriedade e posse plena, podendo vender.



Contestação. Com relação ao prazo de contestação, houve alteração com a introdução do §3º do artigo 3º, passando de 3(três) dias para 15(quinze) dias o prazo para resposta, contados da execução da liminar.




A lei 10.931/04 excluiu todos os dispositivos que limitavam a contestação. Assim, temos ampla liberdade de contestação, qualquer matéria pode ser alegada. Não há também afronta ao Princípio do Contraditório, uma vez que a nova legislação propicia maior prazo para apresentação de defesa (15 dias da execução da liminar), ensejando a formulação de pedido contraposto pelo devedor, para restituição de pagamento a maior, o que sugere maior discussão sobre o contrato celebrado.



Se o juiz julga a ação improcedente. Além disso, a Lei prevê, na modificação do §6º do artigo 3º, no caso de improcedência da ação de busca e apreensão, a obrigatoriedade de condenação do credor ao pagamento de multa, em favor do devedor, equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. Esta multa não exclui a responsabilidade do credor por perdas e danos (§7º, art. 3º).



  1. Alienação Fiduciária de Bem Essencial.

Ex: Cia aérea - aviões. O STJ no Resp. 318.178, diz que na busca e apreensão, o bem permanece com o devedor até o julgamento da ação de busca e apreensão. Tem tomado essas decisões com fundamento do principio da preservação da empresa.




  1. Contrato de Leasing ou Arrendamento Mercantil


Não tem lei que trata sobre o tema.

O temos é uma Resolução do Bacen, Res. 2309/96

Leasing é um contrato de locação com opção de compra no final do contrato.

Partes:


  • Arrendador ou arrendadora (empresa de leasing, que só pode ser pessoa jurídica na forma de SA);

Art. 4º As sociedades de arrendamento mercantil devem adotar a forma jurídica de sociedades anônimas e a elas se aplicam, no que couber, as mesmas condições estabelecidas para o funcionamento de instituições financeiras na Lei nº 4.595, de 31.12.64, e legislação posterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional, devendo constar obrigatoriamente de sua denominação social a expressão "Arrendamento Mercantil".


  • Arrendatário (pessoa física ou jurídica)


Quando o contrato de leasing chega no momento final, o arrendatário tem as seguintes opções:


  • Devolver o bem;


  • Renovação do contrato de leasing (comum em aeronaves);


  • Compra do bem.

Se o arrendatário fizer a opção de compra terá de pagar o VRG (Valor residual Garantido ou de Garantia).

Qual será o momento de pagamento do VRG? R: Em tese o VRG deveria ser pago no momento final. No entanto, as empresas diluem parcelas do VRG junto com as prestações do leasing. Isso descaracteriza o leasing, pois não abre opção ao devedor de devolver o bem. A doutrina chama isso de pagamento antecipado do leasing.

O STJ, em primeiro entendimento disse que o contrato de leasing com parcelas diluídas ficava descaracterizado, por isso, sumulou sobre o tema:

"A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação".

No entanto, nos Resp. 443.143-GO e 470.632-SP - 27/08/2003, cancela
a sumula.    

Ao cancelar, ele edita uma nova sumula, posicionando-se atualmente:

Súmula: 293. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

Assim, admite-se a cobrança antecipada do VRG. O fundamento do STJ, pautava-se no principio da livre convenção das partes – o que não é bem visto pelos doutrinadores.




  • Modalidades


  1. Leasing Financeiro


  2. Leasing Operacional


  3. Lease Back ou leasing de retorno



Leasing Financeiro

- Arrendador

- Arrendatário

- Fornecedor (sentido amplo)

Ex: A empresa de leasing compra do fornecedor (concessionária) e o vende para o arrendatário.

A empresa recupera o valor total do bem + Lucro.



Leasing Operacional

- Arrendador

- Arrendatário

Neste, a mesma pessoa que fabrica, também faz o leasing e oferece serviço.

Ex: Leasing de maquina de xérox.

A empresa não pode cobrar mais do que 90% do valor do bem.

Art. 6º, I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes a sua colocação a disposição da arrendatária, não podendo o valor presente dos pagamentos ultrapassar 90% (noventa por cento) do custo do bem;

A vantagem nesse leasing reside na atividade. O lucro decorre da assistência técnica.



Lease back ou retorno

O devedor (só pessoa jurídica) tem a propriedade do bem que é transferida para a empresa de leasing em duas situações:


  • Compra e venda;


  • Dação em pagamento

Ao sair da propriedade do devedor, ele poderá retornar ao seu patrimônio no final do leasing.



Prazos

Art. 8º Os contratos devem estabelecer os seguintes prazos mínimos de arrendamento:

        I - para o arrendamento mercantil financeiro:

        a) 2 (dois) anos, compreendidos entre a data de entrega dos bens a arrendatária, consubstanciada em termo de aceitação e recebimento dos bens, e a data de vencimento da última contraprestação, quando se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5 (cinco) anos;

        b) 3 (três) anos, observada a definição do prazo constante da alínea anterior, para o arrendamento de outros bens;

        II - para o arrendamento mercantil operacional, 90 (noventa) dias.



Inadimplência

No leasing, se o devedor deixar de pagar as prestações, o credor tem a seu favor a ação de reintegração de posse.



  1. Contrato de Franquia


Lei 8955/94. O disposto nesta lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Partes


  • Franqueador – titular da franquia. Empresario individual ou sociedade empresária.


  • Franqueado. Empresario individual ou sociedade empresária.   


Conceito. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (art. 2º).



Componentes da franquia


  • Licença de uso de marca ou patente;


  • Distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços;


  • Transferência de Know-How (conhecimento)

Ex: Redes de Fast food.

"Circular de oferta de franquia"

Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.



Observação:

Prazo de reflexão (não se pode fazer nada nesse prazo): A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este (art. 4º).

Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado (franqueador não) poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (P. único, art. 4º).

A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (art. 7º).



Contrato. O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público (art. 6º).

Na lei de INPI, o contrato de franquia que envolve patente, ele tem que ser registrado no INPI para que produza efeitos perante terceiros (art. 211).



Agências de correio – franquia.

O titular da franquia tem responsabilidade perante os funcionários dos franqueados? Essa questão foi levado ao judiciário. O TST disse que não se aplica a sumula 331, IV do TST, ou seja, para os contratos de franquia não se aplica a responsabilidade, nem mesmo a subsidiária.




  1. Contrato de Factoring ou Fomento Mercantil


Não temos lei que trata do tema, apenas Projeto de Lei 230/95.

Aplica-se as regras de cessão de crédito do CC.

Conceito está previsto no LC 123/06, art. 17 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

"Empresa de factoring é aquela que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de acessória creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, geranciamento de ativos, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviço"

Partes.


  • Faturizador. Empresa de factoring que será sempre uma PJ. Ele não empresta dinheiro, mas sim uma compra de direito creditório (compra o faturamento de uma sociedade empresária).




  • Faturizado.

A doutrina entende que as micro empresas e empresas de pequeno porte se devem muito a empresa de factoring. Factoring não tem nada a ver com agiotagem.



Como é feito? Geralmente é feito por venda de faturamento da empresa, tais como cheques a prazo, duplicatas, etc. Aplica-se o fator de compra (compra do direito creditório), chamado de deságio.



Difere do desconto bancário

No desconto bancário é feito por uma instituição financeira, ao passo que factoring é feito por uma empresa desse ramo.

Essa empresa de factoring não precisa de autorização do Banco Central para sua constituição e funcionamento, razão pela qual, ela não integra o Sistema Financeiro Nacional.

É por isso que o STJ diz que para empresa a empresa de Factoring incidirá a lei de usura. Assim, os juros devem ser no máximo de 12% ao ano.



No depósito bancário o depositante transfere o titulo ao banco, dá-se o endosso. Assim, ele também responde pela solvência do crédito.

Já no factoring, aplica-se a regra. 296 do CC: "Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor".

Só que as empresas de factoring não fazem isso. Eles exigem a recompra do titulo caso esse seja insolvente.



O contrato de factoring é contínuo.

Ou seja, não pode ser descontado ao bel prazer de tempos em tempos. Tem que ser continuamente.



Compra dos títulos.

Se trata de seleção de riscos, ou seja, a empresa de factoring não é obrigada a comprar todos os títulos. Ela seleciona aqueles que para ela tem solvência.

Assim, a empresa de factoring dará uma assistência creditícia ao faturizado, ensinando a ele escolher os clientes, pois quanto mais títulos bons descontados na empresa, mais dinheiro a empresa terá.

Desta feita, não é só compra de crédito que a empresa oferece. Ela também oferece assessoria.



Modalidades de factoring

Temos duas.


  1. Factoring tradicional


  2. Factoring de vencimento




Factoring tradicional

Também chamado de "conventional factoring".

O Factoring tradicional é aquele que tem antecipação de pagamento. Há o desconto dos títulos.



Factoring de vencimento

Também chamado de "naturity factoring".

O pagamento ocorre na data do vencimento.

A vantagem é que a cobrança, o balanço, controle de pagamento e as demais burocracias são todas feitas pela empresa de factoring, não precisando de mão de obra para isso.

Na data de vencimento, pagando ou não pagando, a empresa de factoring terá de repassar o valor.

Aqui nesse caso, a faturizada não tem inadimplência.


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