EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE .....
Proc. n.º ......
.... qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado adiante firmada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar resposta escrita na forma do art. 396 e seguintes do CPP, nos termos da Lei 11.719/08, e, deduzir para Vossa Excelência as causas e circunstâncias que justificam o descabimento da persecução penal, para o que aduz as seguintes razões:
1. O Réu está sendo processado como incurso no art. 297, §3º, I e II c/c art. 171, caput, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP).
2. Segundo se recolhe da base informativa que deu esteio à denúncia objurgada, constata-se que ao acusado foi imputada a prática de condutas que idealmente se ajustariam aos tipos penais acima relevados, eis que teria registrado como empregados de sua empresa pessoas que não possuíam vinculo empregatício e, não bastasse isso, teria tentado o reembolso de salário-maternidade de pessoa que não possuía vinculo empregatício junto ao órgão do INSS.
3. A síntese objetiva das incriminações levantadas contra o acusado está residente nas asserções de que as pessoas que estariam registrados na empresa ...., não teriam vinculo empregatício com o Autor, por conta de um levantamento do Auditor Fiscal da Previdência Social, Sr. ..., Mat...., com base nos seguintes documentos:
- Copia de Mandado procedimental fiscal – MPF
- Cópia do termo de intimação de apresentação de documentos – TIAD
- Copia de declaração de firma individual
- Copias das folhas de pagamento por amostragem
- Copias das GFIPS – Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social por amortragem
- Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral junto a secretaria da Receita Federal
- Copia das DIPJ – Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica na condição de Inativa
- Relação de vínculos empregatícios da funcionária Fabiana Lopes dos Santos
4. Foram essas descrições fáticas que balizarão os marcos da defesa do acusado; porquanto são eles que efetivamente delimitam a atividade defensória, em razão de saber-se que a mesma se opera em relação aos fatos e não às capitulações jurídicas que o entendimento da acusação pode eventualmente a eles ajustar. Daí que posta a mesma nestes precisos termos não se pode conceber a extensão da persecução penal para albergar fatos outros que não aqueles expressamente consignados na denúncia, sob pena de se macular o processo com eiva de nulidade insanável, por supressão do direito à ampla defesa, que tem berço constitucional.
5. Na hipótese em testilha, ao que se vê do contexto das alegações finais despendidas pelo probo órgão de execução do Ministério Público, arrematou-se a pretensão de ver o acusado condenado "pela prática dos crimes capitulados nos art. 297, §3º, I e II c/c art. 171, caput, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP)., conforme narrado na inicial ". (sic).
6. Não só por restar flagrante a evidência do rigor empregado pelo digno órgão de execução do Ministério Público no arremate de suas alegações derradeiras, cuja síntese não se afina, definitivamente, com a prova recolhida no curso do feito, incapaz de guardar capacidade para admitir tamanha expiação; ainda se vê do seu contexto teleológico que a acusação não se vincula a parâmetros jurídicos suficientes a emprestar-lhe razões.
DAS IMPUTAÇÕES DA DENÚNCIA E SUA CORRELAÇÃO COM A PROVA.
7. Vê-se do contexto da aludida inicial que o preclaro Promotor de Justiça sedimentou o arcabouço para pretensão condenatória apenas e tão-somente em um relatório de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP (fls. 13/15).
8. Percebe-se por outro lado que, procurou demonstrar a todo momento que as pessoas que estavam inseridas no quadro de trabalhadores da referida empresa, trabalharam no período alegado.
9. Não há suporte irrefutável de que a empresa estivesse paralisada.
10. Por simples análise nos documentos supra elencados, extrai-se que a referida empresa não encontra-se em inatividade, pelo contrário, está em pleno vigor, consoante comprova o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica às fls. 21 dos autos.
11. Tem-se, como admite o réu em seus depoimentos, irregularidades na referida empresa, por não ter sido feito as alterações contratuais da referida firma junto aos órgãos competentes, referente a atividade exercida pela empresa, que hoje, exerce atividade prestadora de serviços contábeis (NAE: 69206/01 - SERVIÇOS DE ESCRITORIO DE CONTABILIDADE),, bem como apresentou erroneamente no DIPJ como se estivesse na condição de inativa, revelando contradição em face do CNPJ de fls. 21.
12. Tais irregularidades entretanto, não ingressam na seara do direito penal, face ao princípio da fragmentariedade.
13. No entanto, em que pese as irregularidades acima mencionadas, é de suma importância destacar que todos os funcionários que foram registrados na referida empresa, possuíram de fato o vinculo empregatício com o acusado, sendo recolhido mensalmente os impostos e contribuições referentes aos seus empregados, como anexado aos autos.
14. O depoimento da Sra. ...em interrogatório fito na Superintendência Regional do Espírito Santo, Delegacia de Combate a Crimes Previdenciários, corrobora com a tese da defesa, demonstrando que houve sim, o vinculo empregatício entre o acusado e a depoente, pelo qual, passamos a transcreves alguns trechos:
"Que a declarante confirma ter trabalhado para o Sr. ...., no período de 01.08.02 a abril de 2005;"
"Que não tem conhecimento de que a empresa LUIZ CARLOS AMARAL DE SOUZA ME, CNPJ Nº 36.3591/0001-14, estivesse paralisada na época em que trabalhava para o Sr. LUIZ CARLOS".
15. Em Juízo (fl. 138/139) o acusado declarou que de fato a Sra. Fabiana Lopes trabalhou para a empresa com contrato de trabalho consignado em carteira, reconhecendo que na faltava alterar o objeto social da micro empresa individual, havendo portanto, confusão clara e evidente nas funções que outrora exercia a referida empresa (fabricação de produtos de limpezas e polimento) com a nova atividade exercida (escritório de contabilidade).
16. À luz do art. 966 do CC, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
17. O referido conceito, aplica-se tanto para sociedade empresária, como para empresa individual, sendo que este ultimo, é pessoa física que sozinho desempenha atividade comercial. Tem CNPJ, mas mesmo assim é pessoa física.
18. Rubens Requião ensina: "A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização dos fatores de produção, exercida, posta a funcionar, pelo empresário. " REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed., 2003, v. I, p. 59-60, n. 34.
19. Os enunciados do Conselho Nacional de Justiça elucidam o caso em tela, senão vejamos:
198. Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.
199. Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
20. Segundo prescreve o art. 2º da Lei 8934/94: "Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei".
21. Desta feita, em que pese a irregularidade quanto a averbação da alteração contratual junto aos órgãos competentes, bem como a apresentação errônea do DIPJ, tal fato por si só, não pode ensejar na deflagração da ação penal em face do acusado, posto que, como dito anteriormente, o direito penal funda-se no principio da fragmentariedade, o que, no caso em tela, enseja apenas em irregularidades administrativas e fiscais, contidas em outras searas do direito.
22. A generalidade da denúncia e a ineficácia da acusação em comprovar no ambiente do devido processo legal a realidade objetiva que dá vida jurídica aos delitos em comento, põe por terra a pretensão punitiva, ante a ausência da comprovação da materialidade.
23. Veja-se que a acusação funda-se tão somente no tocante ao vinculo empregatício (se ele existe ou não) entre o acusado e as pessoas registradas na referida empresa, desta feita, comprovando o vinculo empregatício, o que de fato já encontra-se provado, resta apenas apurar se houve ou não irregularidades administrativas e fiscais, o que não comporta nesta jurisdição.
24. O crime de Falsificação de documento público previsto no art. 297, §3º, prescreve que:
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (AC)
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (AC)
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (AC)
25. O núcleo do crime acima mencionado, refere-se a pessoa que não possua qualidade de segurado obrigatório que, nos termos do art. 11, I, a, da Lei 8.213/91, define que:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
26. Na mesma esteira, complementa o art. 3º da CLT:
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
27. O contrato de trabalho é impessoal em relação à pessoa física ou jurídica que se encontrar à frente do empreendimento econômico, pois é firmado entre trabalhador e empresa, independentemente dos seus titulares, da mudança do seu comando ou, até mesmo, da alteração na sua estrutura jurídica
28. Inegável deste modo, reconhecer que de fato e de direito, houve vinculo empregatício entre a Sra. Fabiana, bem como os demais empregados que estiveram registrados na referida empresa.
29. Assim sendo, por efeito ricochete, deve-se reconhecer a fragilidade da acusação contida no art. 171, caput, c/c art. 14, II, à luz das argumentações acima delineadas e, portanto, não houve nenhuma tentativa de induzir a justiça em erro, em virtude da comprovação do vinculo empregatício existente.
30. Em nosso sistema, vige a regra - hoje expressa claramente nos tratados internacionais sobre direitos humanos - de que não cabe ao acusado provar a própria inocência. Modo inverso esta se presume até prova em contrário (Constituição, art. 5º, LVII), donde se conclui que deve buscar a prova aquele que aduz "o contrário", ou seja, o autor da demanda - em geral órgão estatal, porque em jogo a restrição do jus libertatis do acusado. Sem prova cabal e resoluta, da qual se possa deduzir, razoavelmente, a existência do delito e a participação do acusado, a ponto de afastar a inocência presumida, não se pode editar uma sentença condenatória. E essa prova, por certo, cabe a um dos sujeitos parciais, justamente aquele que tem a missão de promover a ação penal.
31. Tem-se, portanto, que o ônus da ação penal pública condenatória, toca todo ele ao Ministério Público, a quem caberá afastar qualquer dúvida sobre a ocorrência do fato delituoso e de sua autoria, o que nada mais representa senão a reprodução da regra geral de que recai sobre o autor a incumbência de provar o fato constitutivo de seu direito - o direito do Estado de fazer valer seu poder de punir.
32. É tido assim o direito à prova como verdadeiro direito subjetivo público à introdução do material probatório no processo e à participação em todas as fases do procedimento respectivo, para influir positivamente sobre o convencimento do julgador. Disso decorre que seus titulares hão de ser os mesmos aos quais se reconhecem os direitos de ação e de defesa: os titulares da ação penal, pública ou privada, e o acusado, tudo em consonância com os ditames constitucionais da igualdade e do contraditório.
33. Já em relação ao ônus, o encargo processual de prova dos fatos trazidos a juízo, é do Ministério Público que se vê chamado a demonstrar a existência da infração penal em todos os seus pressupostos, elementos, condições e circunstâncias que tornam possível a aplicação da reprimenda, de modo que, pairando dúvidas na mente do juiz, a solução deve lastrear-se no princípio in dubio pro reo contra civitatem, com a absolvição do argüido, conhecida regra de distribuição dói ânus da prova penal, para repelir a possibilidade do non liquet.
34. Desprezadas essas garantias a condenação proposta, se materializada, redundará numa segura afronta ao sistema jurídico; isso se já não bastassem as razões de fundo já anteriormente enfrentadas.
DA CONCLUSÃO
Postas tais considerações e por entendê-las prevalecentes sobre as razões que justificaram o pedido de condenação despendido pelo preclaro órgão de execução do Ministério Público, confiante no discernimento afinado e no justo descortino de Vossa Excelência, a defesa requer a ABSOLVIÇÃO do réu, diante da ausência de comprovação da materialidade das práticas criminosas que lhe foram atribuídas.
Rol de testemunhas
Pede deferimento.
Data
Advogado
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