Direito Penal – Ilicitude - continuação

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Previsão legal. CP, Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Diferentemente das outras discriminantes, não tem um artigo tratando os requisitos objetivos do estrito cumprimento do dever legal como a legitima defesa e o estado de necessidade.

Conceito doutrinário. Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física ou até mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

Ex: Art. 301, do CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Estrito cumprimento. Significa que não pode haver excesso, exige portanto, proporcionalidade e razoabilidade.

Dever Legal. A expressão "lei" toma em seu sentido amplo segundo a doutrina, que é pacífica quanto ao assunto. Indo desde a CF até uma portaria.

OBS: Francisco de Assis Toledo diz que ainda compreende além da lei, "os costumes".

 

    REQUISITOS SUBJETIVOS

O agente tem que ter consciência de que está agindo em estrito cumprimento do dever legal.

 

Tipicidade. Adotada a teoria da tipicidade conglobante, deixa o estrito cumprimento do dever legal, sendo um ato normativo, migra da ilicitude para a tipicidade, no qual deixa de ser descriminante de ilicitude para ser fato atípico (excluindo a tipicidade) – alterando a sua natureza jurídica.

 

EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Previsão legal. CP, Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Diferentemente das outras discriminantes, não tem um artigo tratando os requisitos objetivos do estrito cumprimento do dever legal como a legitima defesa e o estado de necessidade

Conceito doutrinário. O Exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidades do exercício desse direito.

P: Quais as duas hipóteses possíveis de se enxergar o exercício regular de direito?

-    Pro magistratu: Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a bem jurídico ou recompor a ordem pública. Neste caso o agente esta autorizado a agir evitando essa lesão.

Ex de evitar lesão a bem jurídico: Uma pessoa se hospeda em um hotel e quer sair sem pagar a conta. O dono do hotel retém a bagagem do cliente (penhor legal) com a finalidade de ser ressarcido pelas eventuais despesas do hospede – está previsto em lei, direito do dono do hotel em reter a bagagem, não respondendo por apropriação indébita ou furto, por estar agindo em exercício regular do direito.

Ex de recompor a ordem pública: Flagrante facultativo, previsto no art. 301 do CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

-    Dever de educar: É o dever de educação; exercício do poder familiar. Ex: Castigos, ainda que físicos dos pais para com os filhos, desde que dentro da razoabilidade e proporcionalidade (como palmadas por exemplo).

 

    REQUISITOS INDISPENSÁVEIS

1. INDISPENSABILIDADE: Impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática de direito.
   

   
    

2. PROPORCIONALIDADE: Evitar excessos.
   

 

    REQUISITOS SUBJETIVOS

O agente tem que ter consciência de que está agindo em um exercício regular do direito.

 

Tipicidade segundo Zafaroni. Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito pode ser incentivado por lei ou permitido por lei (ex: violência esportiva). Diz Zafaroni que somente o exercício regular de um direito incentivado passa para a tipicidade conglobante e o permitido continua como descriminante (ato anti normativo – exclusão de ilicitude).

Critica. A doutrina moderna diz que Zafaroni não dá exemplos convincentes, pois dizem que se esta exercendo um esporte, um direito, ainda sim esta sendo incentivado por um Estado (não deixam de ser profissão o esporte violento que é incentivado pelo Estado).

 

Questões Jurídicas

P: Qual é a natureza jurídica dos ofendículos? R:

Conceito. Ofendículos significa o aparato pré ordenado para a defesa do patrimônio (ex: cacos de vidro no muro, ponta de lança na murada, corrente elétrica, etc).

A sua natureza jurídica é defendida por 04 correntes:

-    1ª corrente: O ofendículo enquanto não acionado configura exercício regular de um direito, se acionado( há lesão ou perigo de lesão ao patrimônio), configura legitima defesa. Esta corrente que prevalece na doutrina.

-    2ª corrente: O ofendículo acionado ou não, configura exercício regular de um direito.

-    3ª corrente: O ofendículo acionado ou não, configura legítima defesa.

-    4ª corrente: Diferencia ofendículo de aparato ou defesa mecânica predisposta. O ofendículo é facilmente percebido, na qual configura um exercício regular de direito; já a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto, neste caso configura legítima defesa (ex: descarga elétrica na maçaneta da porta – ninguém vê).

OBS: Seja legitima defesa ou exercício regular de um direito, em qualquer corrente, sempre deve haver proporcionalidade, sob pena de excesso. Ex: Descarga elétrica não é para matar, mas impedir que o agente ingresse na casa.

 

P: Animal pode ser ofendículo? R: Sim. Ex: Cachorro bravo. Damásio dá um exemplo esquisito: Uma pessoa tem um lago em sua casa, onde pessoas entram na propriedade para furtar os peixes. O dono da casa coloca um jacaré para proteger seus bens.

 

CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DO EXCESSO

EXCESSO PUNÍVEL

CP. Art. 23, Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

1. EXCESSO CRASSO: Ocorre quando o agente, desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais (ex: matar criança que furta laranja – responde por homicídio).
   

   
    

2. EXCESSO EXTENSIVO (ou excesso na causa): Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura e certa), não excluindo a ilicitude, mas podendo configurar inexigibilidade de conduta diversa.
   

   
    

3. EXCESSO INTENSIVO: Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos em lei. Se o excesso foi doloso – responde por crime doloso; se o excesso foi culposo – por crime culposo. Outrossim, não havendo dolo ou culpa, se trata de um excesso exculpante (excludente da culpabilidade).
   

   OBS: O excesso exculpante no CP é uma causa supra legal de exclusão de culpabilidade, por não tem previsão legal; Já no CPM, tem previsão legal (art. 45, parágrafo único), razão pela qual é uma exculpante legal.
   

   
    

4. EXCESSO ACIDENTAL: Ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada.
   

   
    

   
    

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Trata-se de causa supra legal de exclusão de ilicitude.

Conceito. É a renuncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

 

    REQUISITOS PARA SERVIR COMO CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

1. O DISSENTIMENTO (não consentimento) não pode integrar o tipo (elementar): se o dissentimento integrar o tipo, desaparece o próprio tipo penal.
   

   
    

2. O ofendido tem que ser capaz.
   

   
    

3. Consentimento VÁLIDO. O consentimento deve ser livre e consciente.
   

   
    

4. Bem Disponível. O bem deve ser disponível. Não existe consentimento se o bem for indisponível.
   

   
    

5. Bem próprio. Não se pode consentir lesão a bem alheio.
   

   
    

6. O consentimento tem que ser ANTES ou DURANTE a EXECUÇÃO. Se o consentimento for depois, não exclui a ilicitude. Pode excluir a punibilidade como o perdão ou renuncia do ofendido.
   

   
    

7. O consentimento tem que ser expresso, ainda que por gestos. Logo, não se admite o consentimento tácito ou presumido. OBS: é cada vez mais crescente a doutrina que admite o consentimento tácito.
   

 

P: Integridade Física pode ser ferida com o consentimento do ofendido? R: Segundo manuais doutrinários clássicos, dizem que a integridade física se trata de bens indisponíveis. A doutrina moderna, por outro lado, diz que a integridade física é um bem relativamente disponível, desde que observados os seguintes requisitos (segundo Cesar Roberto Bitencourtt):

1. A lesão seja leve. Ex: Furar orelha, tatuagens, etc.
   
2. Não contrarie a moral e os bons costumes.
   

O autor supra fundamenta-se em lei: Lei 9099/95 diz que a lesão corporal de natureza leve depende de representação – é a maior prova de que a lesão leve é um bem relativamente indisponível. Art. 88:

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

 

DESCRIMINANTE PUTATIVA

Descriminante. Significa causa de exclusão da ilicitude.

Putativa. Imaginária, fantasiosa.

Conceito. Trata-se de uma descriminante que não existe, imaginada pelo agente. Em resumo, trata-se de um erro do agente.

 

    ESPÉCIE DE DISCRIMINANTE PUTATIVA

NÃO HÁ ENGANO QUANTO A SITUAÇÃO DE FATO

1. O agente erra quanto a autorização, ou seja, supõe estar autorizado. Ex: marido que acha que pode manter relações sexuais com a esposa a força sem esta querer, acha que esta agindo no exercício regular de um direito.
   

   
    

2. Erro quanto aos limites da descriminante. Ex: O agente acha que esta autorizado a reagir com disparos de arma de fogo um tapa.
   

Estas hipóteses acima são tratadas como erro de proibição indireto. Significa que:

• Se inevitável = isenção de pena
  
• Se evitável = diminuição de pena
  

 

HÁ ENGANO QUANTO A SITUAÇÃO DE FATO

1. Erro quanto aos requisitos. Supõe presente situação fática imaginária. Ex: Agente que tem um inimigo que, ao vê-lo do outro lado da rua colocando a mão no bolso da jaqueta, supõe ser uma arma, achando que ele iria matá-lo e atira na vítima, quando na verdade estava tirando um celular no bolso.
   

Este tipo de erro é tratado por 02 correntes doutrinárias:

-    1ª corrente Teoria LIMITADA da culpabilidade: Diz que deve ser tratado como erro de tipo, isto é,

• Se inevitável – exclui dolo e culpa
  
• Se evitável – exclui o dolo – responde por culpa.
  

-    2ª corrente Teoria EXTREMADA da culpabilidade: Diz que deve ser tratado como erro de proibição

• Se inevitável – isenção de pena
  
• Se evitável – diminuição de pena
  

 

O Código Penal adotou a teoria extremada sui generes, ou seja, segundo LFG e Flávio Monteiro de Barros dizem que, por razões de política criminal, se evitável, o agente responde por culpa, ao invés de diminuir a pena. CP, art. 20

Descriminantes putativas

§ 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima(Teoria Extremada). Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (teoria Limitada).

Esta posição não é a que prevalece na doutrina.

 

Prevalece que o CP adotou a teoria limitada, fundamentando-se:

-    1º Argumento: O Artigo 20 trata de erro de tipo, o art. 21 trata de erro de proibição. A descriminante putativa está no parágrafo primeiro do art. 20, mas não no artigo 21. Preferiu o legislador colocar a descriminante como parágrafo primeiro do art. 20 – Logo, a posição topográfica da descriminante putativa é prova de que o legislador quer equipara-la a erro de tipo (teoria limitada).

-    2º Argumento: Exposição de motivos do CP. É expressa em dizer que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade.

-    3º Argumento: Quando diz que exclui dolo e culpa o agente está isento de pena (ampla) –servindo para erro de tipo e de proibição.

 

 

 

 

PRESCRIÇÃO EM MEDIDA DE SEGURANÇA

PRESCRIÇÃO DO INIMPUTÁVEL.

 

1. Entre a data do fato e o recebimento da denuncia:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

  
   

1. Recebimento da denuncia até a sentença absolutória imprópria:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

OBS: A sentença absolutória imprópria não interrompe a prescrição, sendo analogia in malan partem, pois o art. 109 diz apenas em relação a sentença penal condenatória.

 

1. MP recorre até o trânsito em julgado:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

  
   

1. MP não recorre:
   

• Como não existe pena, analisa-se a retroativa com base na pena máxima em abstrato.
  

 

    Prescrição executória

-    1ª corrente: MS só está sujeita a prescrição da pretensão punitiva e não executória. Fundamenta-se porque não há fixação de pena. Cria uma espécie de "imprescritibilidade" da pretensão punitiva. Capturado, começa a aplicar a MS.

-    2ª corrente: A MS sofre as duas espécies de prescrição: punitiva e executória. Sendo que a executória regula-se pela pena máxima em abstrato prevista para o delito. Capturado, começa a verifica-se a prescrição para aplicar a MS. Esta corrente é a que prevalece no STF.

Tem doutrina que, ao invés de trabalhar com a pena máxima, prefere trabalhar com o tempo de estipulação dado pelo juiz para a aplicação da prescrição executória.

-    3ª corrente: A MS só se aplica a pretensão punitiva, porém, quando capturado, o juiz irá analisado, através de perícia médica, se é ou não necessário a aplicação da MS.

PRESCRIÇÃO DO SEMI-IMPUTÁVEL

 

1. Entre a data do fato e o recebimento da denuncia:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

  
   

1. Recebimento da denuncia até a sentença CONDENATÓRIA:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

OBS: A sentença é condenatória, podendo ser substituída por medida de segurança ou diminuição de pena.

1. MP recorre até o trânsito em julgado:
   

• Considera-se a Pena máxima em abstrato (prescrição da pretensão punitiva)
  

  
   

1. MP não recorre e transita em julgado para acusação:
   

• Trabalha com a prescrição retroativa ou superveniente, trabalhando com a pena concreta substituída.
  

 

    Prescrição executória

É regulada pela pena concreta substituída, pacificado pela doutrina.