Direito Penal - Ilicitude

ILICITUDE

Alguns autores também o denominam de antijuridicidade.

Conceito analítico. É o segundo substrato do delito pouco importa a doutrina adotada desde o causalismo até o funcionalismo radical(o fato típico é o primeiro).

Conceito material. Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta atípica. Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE x ILICITUDE

Temos 04 correntes para tentar explicar o assunto.

-    1ª Corrente: AUTONOMIA ou ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA. Tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude.

-    2ª Corrente: TEORIA DA INDICIARIEDADE ou "RATIO COGNOSCENDI". A tipicidade desperta indícios de ilicitude. Comprovando que o fato é típico gera suspeita – presunção de ilicitude. Se desaparece a ilicitude, desaparece o crime, mas o fato permanece. TEORIA QUE PREVALECE.

-    3ª Corrente: ABSOLUTA DEPENDÊNCIA ou "RATIO ESSENDI". A ilicitude é a essência da tipicidade. O fato típico só permanece típico se presente a ilicitude – se desaparece a ilicitude, desaparece tambpem a tipicidade (diferentemente das duas correntes anteriores). É neste que surge o TIPO TOTAL DO INJUSTO.

-    4ª Corrente: TEORIA NEGATIVA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. A teoria negativa dos elementos do tipo alcança os mesmos resultados da teoria da "ratio essendi", porém, por caminhos diversos. Diz que todo o tipo penal é constituído de elementos positivos e elementos negativos.

Elementos positivos

São elementos explícitos e devem estar presentes para que o fato seja típico.

Tipo penal

Elementos negativos

São implícitos e não podem estar presentes para que o fato seja típico.

Ex: Art. 121. Elemento positivo: matar alguém; Elemento negativo: Legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal.

Esta teoria chega ao mesmo resultado da correte anterior, mas percorre o caminho diferente.

Interesse prático. O ônus da prova.

Teria da indiciariedade. O ônus da prova compete, no processo penal, a acusação que deverá comprovar o fato típico. Se a teoria da indiciaridade é a adotada, presume-se a ilicitude. Conseqüência – compete ao Réu comprovar a descriminante – não se aplica o in dubio pro réu, quando o ônus é dele. Teoria adotada.

Se a teoria for da ratio essendi, não se presume a ilicitude. Compete ao MP comprovar a ausente de discriminante (sobrecarga ao MP) – aplica-se o indúbio pro réu.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Também chamada de DESCRIMINANTES ou JUSTIFICANTES.

Encontram-se espalhadas:

1. Parte geral do CP:
   

   Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
   

   I - em estado de necessidade;
   

   II - em legítima defesa;
   

   III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
   

   
    

2. Parte especial do CP:
   

   Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
   

   Aborto necessário
   

   I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
   

   Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
   

   II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
   

   
    

   Exclusão do crime
   

   Art. 142. Não constitui injúria ou difamação punível:
   

   I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por procurador;
   

   II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
   

   III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
   

   Parágrafo único. Nos casos dos nºs I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
   

OBS: Tem doutrina tratando essas hipóteses (128 e 142) como extinção da punibilidade. Mas prevalece com relação aos arts. 128 e 142 a natureza descriminante.

1. Legislação Penal Especial
   

   - Lei 9.605/98 –Lei de Crimes Ambientais (quando o animal te ataca, mesmo que em extinção, pode matá-lo)
   

   
    

2. CF/88:
   

   - Imunidade Parlamentar Absoluta (a doutrina é divergente).
   

OBS: Para o STF a Imunidade Parlamentar Absoluta exclui a tipicidade.

1. Supra legal:
   

   Consentimento do ofendido.
   

ESTADO DE NECESSIDADE

CP: Estado de necessidade

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Conceito. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo o sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.

    REQUISITOS

1. REQUISITOS OBJETIVOS. Encontram-se no art. 24 do CP:
   
   1. Deve haver um Perigo Atual - Esse perigo pode ser causado pelo homem, pela força da natureza ou por um animal (OBS: não tem destinatário certo).
      

P: Abrange o perigo iminente? R: A lei não abrange o perigo iminente. Temos duas correntes.

1ª corrente: Apesar do silencio da lei, abrange o perigo iminente – ninguém é obrigado aguardar o perigo iminente se transformar em atual para salvar o seu direito. Defendida por LFG.

2ª corrente: Não abrange o perigo iminente. Definem como perigo iminente é perigo do perigo - -é algo muito distante para autorizar que a pessoa saia prejudicando direitos alheios. Perigo iminente é algo futuro e incerto. Diz ainda que se quisesse abranger o iminente o teria feito como fez com a legitima defesa no art. 25. Defendida por Capez.

1. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Significa que o causador voluntario do delito não pode alegar estado de necessidade.
   

Conceito de causador voluntário. Temos duas correntes

1ª corrente: Tratando –se de descriminante (norma excludente de crime), merece interpretação restritiva, logo, só abrange a provocação dolosa do delito. A conduta culposa, poderá agir em estado de necessidade. Corrente majoritária.

2ª corrente: Não pode alegar estado de necessidade quem provocou dolosa ou culposamente o delito. Se fundamenta no art. 13, §2º, c, do CP: § 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

1. Deve haver finalidade de salvar direito próprio ou alheio.
   

Estado de necessidade próprio – quando protege o direito próprio.

Estado de necessidade de terceiro – quando protege o direito de terceiro.

P: Para que eu possa agir em Estado de necessidade de terceiro é preciso da ratificação do terceiro? R: Tem divergência.

1ª corrente: Estado de necessidade de terceiro dispensa o consentimento ou ratificação do terceiro, porque a lei não exige – não cabendo ao interprete o exigir. Corrente majoritária.

2ª corrente: Estado de necessidade de terceiro exige o consentimento do 3º caso o bem colocado em perigo seja disponível. Só não exige o consentimento se o bem for indisponível.

1. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.
   

Existindo o dever legal, não pode alegar o estado de necessidade. Ex: Incêndio de um prédio e os primeiros a saírem correndo são os bombeiros. Enquanto o perigo comportar o enfrentamento – enfrente-o. No entanto, tornando insustentável é obvio que não se exige que o agente se torne um mártir.

P: Se tem um dever contratual pode alegar o estado de necessidade? R: Sim. Se por contrato a pessoa se obriga a segurar a vida de alguém poderá alegar estado de necessidade, como os seguranças particulares por exemplo. Somente o dever legal impõe o enfrentamento e não o dever contratual o moral.

P: Escolha de vitimas? Pode o bombeiro em um prédio em chamas onde o seu equipamento permite apenas salvar uma vida, escolher entre um idoso e uma criança? R: O Bombeiro tem o dever de salvar vidas. A escolha é um dever moral apenas. A vida de um menor não vale mais ou menos que a vida do idoso. Se ele pode salvar um, que salve.

1. Inevitabilidade do comportamento lesivo.
   

O sacrifício de bem jurídico alheio é o único meio capaz de salvar direito próprio ou alheio. Não pode alegar estado de necessidade que opta por um meio mais cômodo.

1. Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado.
   

Critério da proporcionalidade entre bem protegido e bem sacrificado.

Proporcionalidade. Temos duas teorias discutindo sobre esse assunto:

Teoria diferenciadora Teoria unitária.

Estado de necessidade justificante – exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem protegido vale mais que o bem sacrificado. Ex: Vida x patrimônio.	Só prevê o - Estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude). Quando o bem protegido vale mais ou igual comparado com o bem justificado.
Estado de necessidade exculpante – exclui a culpabilidade. Ocorre quando o bem protegido é igual ou menor o bem sacrificado. Pode excluir a culpabilidade, não mais a ilicitude.	Quando o bem vale menos é caso de mera redução de pena

O CP adotou a teoria unitária.

OBS: Tem uma lei que adotou a teoria diferenciadora – Código Penal Militar. Art. 39 do CPM:

Estado de necessidade, como excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

 

1. REQUISITOS SUBJETIVOS
   

Conhecimento da situação de fato justificante. Ciência de que está diante de perigo atual.

A ação do estado de necessidade, como única possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

 

Questões de prova

P: É possível estado de necessidade em crime habitual e crime permanente? R: A maioria entende que não á cabível, justificando que, exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, bem como referindo-se as "circunstancias" do fato, não se tem admitido estado de necessidade em crimes habituais e permanentes.

P: Furto Famélico é caso de estado de necessidade? R: Furto Famélico pode configurar estado de necessidade, desde que preenchido os seguintes requisitos:

• Que o fato seja praticado para mitigar a fome.
  
• Inevitabilidade do comportamento lesivo - Que seja o único e derradeiro recurso do agente
  
• Subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome.
  
• Insuficiência dos recursos auferidos ou inexistência de recursos.
  

É possível a alegação de furto famélico para pessoa empregada, ou a teoria é adotada para apenas mendigo? R: Está no 4º requisito. É possível sim que a pessoa empregada possa praticar o furto famélico. Ex: pai que sustenta sozinho uma família de 7 pessoas recebendo apenas 1 salário mínimo.

 

    CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS

1. Quanto a titularidade
   

• Estado de necessidade Próprio
  
• Estado de necessidade de Terceiro
  

  
   

1. Quanto ao elemento subjetivo
   

• Estado de necessidade Real – o perigo existe efetivamente.
  
• Estado de necessidade Putativo – o perigo é fantasiado pelo agente. O perigo não existe. Este não exclui a ilicitude (não é descriminante).
  

  
   

1. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa
   

• Estado de necessidade Defensivo: O agente para salvar seu direito sacrifica bem do próprio causador do perigo. Não é ilícito penal, bem como, não é ilícito civil.
  
• Estado de necessidade Agressivo: O agente para salvar seu direito sacrifica bem de pessoa alheia a provocação do perigo. Não é ilícito penal, mas é ilícito civil.
  

OBS: Doutrinas dizem que se não é ilícito penal e não é ilícito civil. Está errado, como acima explicado, no estado de necessidade agressivo.

 

LEGITIMA DEFESA

CP, Legítima defesa

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Conceito. Art. 25.

P: Qual a diferença de legitima defesa para Estado de Necessidade? R: existem 03 diferenças.

ESTADO DE NECESSIDADE                LEGITIMA DEFESA

Conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo.	Ameaça ou ataque a um bem jurídico.
O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza (não tem destinatário certo).	Agressão humana (tem destinatário certo).
Os interesses em conflito são legítimos.	Os interesses do agressor são ilegítimos.

 

A ultima diferença fundamenta uma questão de concurso: É possível duas pessoas (uma em face da outra) agir em estado de necessidade? R: É perfeitamente possível estado de necessidade x estado de necessidade. Ex. clássico – 02 náufragos disputando um colete salva vidas.

P: è possível legitima defesa de legitima defesa? R: Não. A legitima defesa pressupõe a ilegitimidade da agressão.

 

    REQUISITOS

1. REQUISITOS OBJETIVOS:
   
   1. Agressão Injusta. Comportamento humano contrário ao direito, atacando ou colocando bens jurídicos em perigo.
      

P: Animal que ataca vítima. Com uma arma mata o animal. Legitima defesa ou estado de necessidade? R: Este problema não tem dados suficientes. O animal foi atacando espontaneamente representa um perigo – estado de necessidade; se o anima foi incentivado pelo dono é uma injusta agressão – legitima defesa.

P: Legitima defesa em omissão. É possível? R: Sim. A agressão injusta pode ser tanto uma ação como uma omissão. Ex: Preso que repele omissão do carcereiro que se recusa a cumprir o alvará de soltura.

Agressão tem que ser Injusta. A injustiça da agressão é analisado sob a consciência do agredido. Não importando de o agressor sabe ou não que a agressão é injusta. Se o agredido sabe que é injusta ele pode revidar.

P: Ataque de Doente Mental. Configura um perigo atual ou agressão injusta? R: se entende que é perigo atual, tem que fugir; se for agressão injusta pode repelir. Nelson Hungria diz que é agressão injusta porque está na consciência do agredido.

P: É possível legitima defesa real x legitima defesa putativa? R: Sim. Pois a putativa é injusta.

P: É possível legitima defesa putativa x legitima defesa putativa? R: A doutrina diz que é possível. Ex: Duas pessoas que tentam matar uma a outra passam por uma rua e ambas começam a atirar uma na outra.

P: A agressão injusta corresponde sempre a um fato típico? Ex. Legitima defesa contra furto de uso; de coisas insignificantes – são casos de legitima defesa onde não configura o fato típico. Assim, nem sempre a agressão injusta corresponde a fato típico.

 

1. Atual ou iminente. Para configurar a legitima defesa, deve ser Atual: presente; ou Iminente: prestes a ocorrer.
   

- Agressão passada é mera vingança e não configura Legitima Defesa.

- Agressão futura é incerta: mera suposição e não configura Legitima Defesa.

OBS: Se a agressão futura for certa é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa – causa supra legal de exclusão de culpabilidade (Fato típico, ilícito, mas não culpável). Tem jurisprudência nesse sentido, inclusive por Willian Douglas.

 

1. Uso moderado dos meios necessários.
   

Meios necessários. É o meio menos lesivo a disposição do agente, porém, capaz de repelir a injusta agressão. Ex: Pedro agride Marcos com uma faca. Pedro tema sua disposição uma pedra, um calibre .38, uma bazuca e as habilidades físicas. Neste caso, o meio menos lesivo é as habilidades físicas, mas não é capaz de repelir uma injusta agressão. O meio necessário seria o calibre .38, pois a pedra também não é capaz de repelir a injusta agressão, desde que usada moderadamente.

Uso moderado. Atira primeiro para o chão, depois nas pernas e por fim na cabeça, desde que o agressor continue vindo em cima.

OBS: não usando moderadamente, aparece o excesso.

Lei 11.689/2008 (Juri) quesitos dos jurados

Antes da lei             Depois da lei

Materialidade + Autoria	Materialidade + Autoria
Nexo	Nexo
Teses da defesa. Ex: Legitima defesa é subdividida: Houve agressão injusta Foi iminente Foi atual Foi necessário Foi moderado Foi para excluir direito próprio ou alheio Se os jurados negarem um e reconhecido os outros (Ex. Moderado), os jurados vão ser indagados do excesso de oficio.	O Jurado absolve o réu? Se a tese da defesa for legitima defesa, não é mais desdobrada em novos quesitos. O excesso não sai mais como desdobramento natural, deve ser defendido em plenário pela defesa.

 

1. Salvar direito próprio ou alheio.
   

 

1. REQUISITO SUBJETIVO
   

Conhecimento do estado de agressão injusta. Ele tem que saber que estava atuando em legitima defesa.

    Conceitos doutrinários

-     Legitima defesa Defensiva. A reação do agredido não constitui fato típico.

-    Legitima defesa Agressiva. A reação do agredido constitui fato típico.

-     Legitima Defesa Subjetiva. É o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas circunstancia de fato se excederia (elimina a culpabilidade). Nasce da negativa do excesso doloso e culposo. Com o advento da nova lei do Júri, o excesso somente será analisado se a defesa assim o fizer.

-    Legitima Defesa Sucessiva. Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas legitimas defesas: uma depois da outra, pois a concomitante é impusivel se falar em legitima defesa). Ex: Pedro vem agredir Paulo com soco, para repelir a injusta agressão ele dá o soco primeiro e Pedro cai. Ao invés de parar, continua dando soco em Pedro (essa agressão de legitima passa para ilegítima). Pedro para se defender começa a dar socos em Paulo.