TEORIA GERAL DA PENA

PENA

- Conceito: A pena, ao lado da medida de segurança é uma espécie de sanção penal. A pena é uma resposta Estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao Autor de um fato punível.

- Finalidades da Pena

- Histórico e teorias

1 - Teoria Absoluta ou retribucionista: Para esta teoria, pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. É a retribuição de um mal, com outro mal.

É uma teoria muito criticada, porque a pena acaba padecendo de um fim (uma majestade sem fim) somente tem o caráter de unir, no entanto, ela tem um ponto positivo, pois é aqui que se introduz a idéia da proporcionalidade (lei do talião - olho-por-olho, dente-por-dente) - isso já caiu em concurso.

2- Teoria Preventiva ou Utilitarista: A pena passa a ser instrumental. É um meio para evitar o crime ou a reincidência.

Somos ensinados a idolatrar esta teoria.

Esta teoria, se comparada com a teoria absoluta, ela deixa de ser proporcional. Ex: 1 mês de pena para estuprador -tenho a certeza de que ele não vai mais estuprar; aquele sujeito que pratica lesão corporal tem que ficar 2 anos para ressorcializar-se.

3- Teoria Mista ou Eclética: Para eles a pena tem dupla finalidade: retribui o mal com o mal e busca prevenir o crime e futura reincidência.

NO BRASIL a pena tem tríplice finalidade: Retribuição, Prevenção Geral e Especial e Ressocialização.

- Retribuição: A pena é castigo.

- Prevenção Geral: A pena é meio para evitar o crime.

- Prevenção Específica: A pena é meio para evitar reincidência.

- Ressocialização: A pena é meio reeducativo - busca reintegrar o delinqüente no convívio social.

OBS: Alguns doutrinadores dizem que no Brasil apenas se tem uma finalidade: ressocialização. É uma doutrina minoritária e com fracos fundamentos.

Pergunta: A aplicação da pena aplica-se as três concomitantemente?

Reposta: No Brasil prevalece a idéia de Oxini, a prevenção geral, que visa a sociedade, atua antes mesmo da pratica do crime. Ela já surge efeito na pena cominada em abstrato (Ex: A pena do art. 121 de 06 a 20 anos tem o caráter inibidor de não praticar o ato).

Já a prevenção especial que visa o delinqüente, buscando evitar sua reincidência e a retribuição pressupõe o crime. Operam na fase de aplicação da pena.

A ressocialização atua na execução penal.

OBS: Não existe prevenção geral na sentença, porque preocupa-se com a aplicação da prevenção geral é tornar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros - Viola o Princípio da Individualização da Pena.

-
PRINCÍPIOS GERAIS

a) Principio da Reserva Legal - já explicado.

b) Principio da Anterioridade - já explicado.

c) Principio da Personalidade ou da Intransmissibilidade da Pena.

Art. 5º, CF:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Pergunta: Este principio é absoluto ou relativo? Tem duas correntes:

1ª Corrente: Este princípio é relativo, admitido exceção, no próprio artigo: ... a pena de confisco: "e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".Flávio Monteiro de Barros. Não é a majoritária.

2ª Corrente: Este princípio é absoluto e não admite exceções. O Confisco não é pena e sim, efeitos da sentença. Paulo Queiroz e Mirabete. Corrente Majoritária.

OBS: Pena de Multa: Se a pena não é paga ela não pode ser convertida em privativa de liberdade, pode-se executar como dívida ativa, mas não perde a natureza de pena e portanto não passa da pessoa do condenado.

Tem doutrina valendo-se deste princípio, para negar a responsabilidade do ente jurídico, posicionando-se: Punir a pessoa jurídica é punir indiretamente os seus empregados (Ex: Punir a empresa por fechamento por 30 dias, atinge os empregados). É um argumento que não tem fundamento sólido, pois qualquer pena, indiretamente atinge terceiros (Ex: Pai que mata um delinqüente, vai preso e era o único que sustentava a família).

d) Princípio da Individualização da Pena

A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente.

Deve ocorrer nas fases:

Legislativa - cria o crime cominando a pena
Judicial - seja na fase de aplicação da pena na fase de execução ou

A pena deve considerar além do fato, seu agente. O Brasil adotou o direito penal do fato, sem esquecer a pessoa do autor, para poder individualizar a pena. (Ex: Não se pode comparar um furto feito por uma pessoa comum comparada com Fernandinho Beira Mar - deve ser analisado a pessoa do autor.)

- Sistema de penas relativamente indeterminadas: são aquelas que em abstrato variam de um mínimo e um máximo (Ex: Art. 121, de 06 a 20 anos). É compatível com o sistema de individualização da pena. Brasil.

- Sistema de penas fixas: a pena é certa, sem variações (Ex: 13 anos). Não e compatível.

e) Princípio da Proporcionalidade

É um principio constitucional implícito, inclusive suscitado no STJ.

Está implícito na individualização da pena.

A pena deve ser proporcional a gravidade da infração penal (meio proporcional ao fim perseguido pela pena que seja suficiente para: prevenção; retribuição; ressocialização).

Sempre que pensamos no principio da proporcionalidade sempre enxergamos o lado da proibição do excesso - evitar a Hipertrofia da punição:

CP: Art. 273. § 1º-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

....

Como se pode observar, aquele que vende remédio sem registro, é a mesma pena daquele que corrompe um remédio e acaba intoxicando varias pessoas - falta de proporcionalidade.

Não é o único ângulo de analise, pois a doutrina moderna já o enxerga sobre outro prisma:

- Proibição da insuficiência da intervenção estatal: Evitar Estado omisso. Punição insuficiente para atingir as finalidades da pena.

Exemplo: Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Artigo acrescentado conforme determinado na Lei nº 11.466, de 28.3.2007, DOU 29.3.2007 - Edição Extra)

f) Principio da Inderrogabilidade ou da inevitabilidade da Pena

Desde que presente seus pressupostos a pena tem que ser aplicada e executada, inevitavelmente.

Seus pressupostos são:

Fato típico
Ilicitude penais
Culpabilidade
Punibilidade
Prova da materialidade
Prova da autoria processuais
Devido processo legal

Exceção: perdão judicial - é uma hipótese em que todos os pressupostos estão presentes, mas falta o interesse de punir. Por isso que o professor LFG diz que os pressupostos tem que conviver com o princípio da necessidade concreta da pena.

g) Principio da Humanidade ou Humanização das Penas

Proíbem penas cruéis, desumanas e degradantes.

Com base nesse principio, dentre outros, o STF declarou inconstitucional o Regime integralmente fechado. Não cai mais em concurso, porque já existe lei superveniente que extirpa o regime integralmente fechado.

O Regime Disciplinar Diferenciado -RDD: Aplicável aos presos com especificações diferenciadas como Fernandinho Beira Mar, etc. Eles cumprem a pena sozinha. Ver artigo do Professos - Constitucionalidade do RDD. O STJ já se manifestou mais de uma vez no sentido de constitucionalidade.

Trata-se de um desdobramento do Principio da Diginidade da Pessoa Humana - Ver Íntegra do voto do ministro Gilmar Mendes sobre prisão de depositário infiel.

Em votação unânime, a Segunda Turma do STF deferiu pedido de HC 90172 (clique aqui) em favor M.A.A., responsável pela guarda de 87,5 mil quilos de aço galvanizado. Com a decisão, fica revogada prisão decretada pela acusação de depositário infiel desse material.

A votação seguiu voto do relator, ministro Gilmar Mendes. egundo ele, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel.

h) Princípio da proibição da pena indigna

Desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

A Ninguem pode ser imposta pena ofensiva a sua dignidade.

TIPOS DE PENA

TIPOS DE PENA QUE O BRASIL PROÍBE:

CF, Art. 5º: XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; O Brasil em regra proíbe a pena de morte, excepcionalmente admite no caso de guerra declarada (por fuzilamento e as balas ficam por conta exclusiva do Estado).

O Prof. Zafarone diz que pena de morte não é pena porque ela não consegue concretizar as três finalidades (não consegue ressocializar), para o doutrinador isso é uma resposta especial do estado decorrente de inexigibilidade de conduta diversa -é típica, lícita, mas não culpável.

Há uma pena na Lei dos crimes Ambientais que pune a empresa infratora com a pena de cessação de atividade. Tem doutrina que diz que o dispositivo inconstitucional, equiparando a norma como pena de morte a extinção da empresa.

b) de caráter perpétuo; CP: Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.

Tem projeto de Lei que pretende aumentar para 40 anos.

Pergunta: Qual é o tempo máximo para medida de segurança? Não existe tempo máximo é até o condenado se curar. Para o STF, a medida de segurança deve ser limitada a 30 anos vedando a sua perpetuidade; o STJ entende ao contrário, pois a medida de segurança não é pena e a CF só veda para pena, outrossim, a medida de segurança tem a finalidade de buscar a cura do indivíduo.

c) de trabalhos forçados; Aula específica.

d) de banimento;

e) cruéis;

TIPOS DE PENA NO O BRASIL

- Pena Privativa de Liberdade

- Pena Restritiva de Direitos

OBS: Nova Lei de Drogas com novas prestações pecuniárias

- Pecuniária

a) Multa

DIFERENÇAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO

Reclusão Detenção

Regime inicial: Fechado, Semi-Aberto ou Aberto.	Regime inicial: Semi-Aberto ou Aberto. Não Pode iniciar no regime fechado, só se for por meio de regressão.
Procedimento: Em regra ordinário	Procedimento: Em regra sumário.
Medida de Segurança: Internação	Medida de Segurança: Admite tratamento ambulatorial
Interceptação Telefônica: admite.	Interceptação Telefônica: não admite.

Um Delegado de policia representou a autoridade solicitando interceptação para crime de trafico (crime de reclusão). No curso, descobre-se pratica de crimes de detenção. Pode ser utilizar a interceptação como prova? Sim, desde que conexos ao crime punido com reclusão - posição do STF (HC 83.515).

APLICAÇÃO DA PENA

CALCULO DA PENA

O Brasil adotou o sistema trifásico ou Nelson Hungria (em sua homenagem ao criador).

Qualificadora não entra no sistema trifásico!!! O Sistema trifásico age sobre a qualificadora.

O sistema trifásico está de acordo com o principio da ampla defesa, pois quanto mais fases, melhor se aplica a pena.

Está dividido em 03 fases: Art. 68, CP

Art. 68. (1ª Fase)A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; (2ª Fase) em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, (3ª Fase)as causas de diminuição e de aumento.

Como calcular

1ª fase -(judicial) encontrar a pena base;

2ª fase - sobre a pena base considera as agravantes (art. 61/62) e as atenuantes (65/66) - pena intermediária;
Também nessa fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo. São aplicáveis as circunstâncias agravantes e atenuantes da parte geral. As agravantes estão prescritas nos arts. 61 e 62 do CP. Além das agravantes, temos as atenuantes genéricas previstas nos arts. 65 e 66 do CP. Valem as mesmas observações feitas na 1.ª fase. Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP): se não estiver presente nenhuma das atenuantes do art. 65 do CP, mas mesmo assim o juiz entender que há algo que devia levar em conta, pode fazê-lo.

3ª fase - sobre a pena intermediária considera as causas de aumento e diminuição - pena definitiva.

Depois que encontra a pena definitiva:

4ª Fase - Regime Inicial

5ª fase - Possibilidade de Restritiva de direitos/multa, ou - SURSIS

CALCULO DA PENA: 1ª FASE

Finalidade - buscar a pena base.

Fundamento legal - art. 59 do CP (circunstancias judiciais):

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente (princípio da necessidade da pena) para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

- Sabendo que a pena base está no inciso II, o art. 59 não é utilizado apenas para encontrar a pena base.

- É no artigo 50 que se encontra o caráter de reprovar e prevenir;

- Encontra-se outras circunstancias do art. 59.

Estas circunstancias estão ligadas a pessoa Autor. .... OBS: Paulo Queiroz entendem que jamais podem ser consideradas em prejuízo do autor (...às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima). Crítica: O Brasil adotou o direito penal do fato sem esquecer a pessoa o autor para individualizar a pela

CULPABILIDADE DO AGENTE:

Grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta (diferente da culpabilidade requisito do crime). É neste ponto que o juiz pune o dolo eventual do acidental com mais intensidade por exemplo.

ANTECEDENTES DO AGENTE: É a vida pregressa do Agente (vida "anteacta").

Obviamente que a vida pregressa pode cominar em bons ou maus antecedentes. É a que mais cai - o examinador pergunta o que gera maus antecedentes? Só gera maus antecedentes condenação preteria transitada em julgado incapaz de gerar reincidência (ou seja, ele não gera reincidência pelo decurso do prazo de 05 anos, mas será portador de maus antecedentes).

Observações importantes

a - Inquerito Policial gera maus antecedentes? Hoje prevalece que não gera maus antecedentes - principio da presunção de não culpa ou inocência, apesar de encontrar resquícios de julgados que dizem o contrario em relação a razão do arquivamento.

b - IP em andamento: Hoje prevalece que não gera maus antecedentes - principio da presunção de não culpa ou inocência, apesar de encontrar resquícios de julgados que dizem o contrario.

c - Ação Penal com absolvição: Hoje prevalece que não gera maus antecedentes - principio da presunção de não culpa ou inocência, apesar de encontrar resquícios de julgados que dizem o contrario em relação a razão do arquivamento.

d - Ação Penal andamento (condenação 1º Grau): Hoje prevalece que não gera maus antecedentes - principio da presunção de não culpa ou inocência. OBS: Tem julgados até hoje (TJ BA) que considera como maus antecedentes.

e - Passagem pela Vara da Infância e Juventude: Não gera.

CONDUTA SOCIAL DO AGENTE:

Comportamento do Réu no seu ambiente familiar, do trabalho e social.

PERSONALIDADE DO AGENTE

É o retrato psíquico do Réu.

Neste ponto, utiliza-se a passagem pela vara da Infância e Juventude para auferir individualização da pena.

OBS: Jamais o Magistrado pode considerar imprecisamente a personalidade do agente. Neste caso, o juiz deve vincular a personalidade do agente a fatos que levam a conclusão da personalidade. Ver Resp. 513.641, STJ.

Instrumento para verificar a personalidade do Reu: Novo Interrogatório do Réu que é dividido em três fases: 1ª Sobre o autor; 2ª Sobre o fato; 3ª instrução.

MOTIVOS DO CRIME

É a razão da prática da infração penal.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução. Ex: O Roubo praticado com arma pode gerar majorante, mas o tipo de arma pode gerar menor ou maior gravidade.

CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME

Efeitos decorrente do crime para a vítima ou sua família. Ex: A vitima do crime de estupro não precisa ser virgem, pode ser até mesmo prostituta. Outrossim, em dois estupro, um de uma virgem, outra de uma prostituta - pode influenciar na fixação da pena em virtude da conseqüência do crime.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

É considerado pelo juiz na fixação da pena base. Ex: Transito - pessoa que dirige em alta velocidade, passando sinal vermelho e atropela uma vítima que inadivertidamente estava no meio da rua - a culpa concorrente da vítima não elide a do agente, mas pode atenuar.

Patamar de aumento

O Quantum de aumento na circunstância do judicial Fica a critério do Juiz, devendo motivar a decisão (justificar).

Pergunta: O Juiz nesta fase ele pode aplicar a pena base aquém do mínimo e além do máximo?

É a lei que obriga o juiz a respeitar o limite da pena base. Art. 59, II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

OBS: Sempre começa-se do mínimo e em analise das circunstancias judiciais pode aumentar até o máximo.

Se o juiz considera no mínimo e não fundamenta gera nulidade? Para o Réu não, pois ficou no menor estágio que poderia ficar. Para o MP sim, podendo recorrer da decisão.

Aula 06.

CALCULO DA PENA: 2ª FASE

DAS AGRAVANTES

Rol taxativo, ressalvadas em lei especial.

Pergunta: Agravante sempre agrava a Pena? O começo do art. 61 do CP, nos diz que em regra sim, no entanto, tem hipóteses excepcionais que dizem que mesmo estando presente, não agrava a pena. São três hipóteses excepcionais:

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime: (a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Pergunta: Configurada a Agravante qual é o quanto da pena-base? O quantum da agravante a exemplo da primeira fase, não está previsto em lei, ficando a critério do magistrado sentenciante, devendo fundamentar o quantum sentenciado.

Pergunta: Crime Preterdoloso, posso aplicar as agravantes? Prevalece que só aplica a agravante da reincidência.

- DA REINCIDÊNCIA

Repetir o fato punível.

Requisitos: - Transito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior (no Brasil e no estrangeiro) – art. 63 do CP: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

- Crime - LCP: Art. 7º "Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção".

- LCP – LCP. OBS: contravenção Penal pretérita no estrangeiro não gera no reincidência, ou seja, não se aplica a extraterritorialidade nos casos de LCP.

- LCP – Crime – configura maus antecedentes, apenas e tão somente.

OBS: Não há necessidade de homologação da sentença estangeira pelo STJ.

Em caso de atipicidade do delito: Ex: Prejúrio (mentira do réu) nos EUA é crime, no Brasil não. No Brasil, não se pude e portanto, não gera reincidência.

Para gerar a reincidência, basta a condenação transitada em julgado, não importando o tipo de crime, o tipo de pena (ex: multa) e a quantidade de pena.

Pergunta: Extinta a punibilidade do crime passado gera reincidência no futuro? Depende. Deve-se verificar se a extinção ocorreuu antes ou depois do trânsito em julgado: Ocorrendo antes – não gera reincidência, pois não permite, impede a formação do trânsito em julgado, sequer maus antecedentes; Ocorrendo depois do trânsito em julgado da condenação, em regra gera reincidência (Exceções: "Abolitio Criminis e Anistia", também não gera reincidência o perdão judicial – art. 120 CP) .

Transação penal não gera reincidencia e maus antecedentes.

SISTEMA DA TEMPORIARIEDADE DA REINCIDÊNCIA:

Art. 64. Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

O sistema da temporariedade adotado no Brasil tem o escopo de impedir que a reincidência de um crime passado fique ad eternum para a sua aplicabilidade.

REINCIDÊNCIA REINCIDÊNCIA PORTADOR MAUS ANTECEDENTES

Não corre prescrição corre prescrição

____________________________________________________________________________

Transito Julgado Cumprimento ou 5 anos

Extinção da pena

Livramento condicional (3 anos): (05 – prescrição/extinção da reincidência – 03 SURSIS = 02 anos para não ser mais reincidente, gerando apenas portador de maus antecedentes).

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Crime militar próprio: É crime que só pode ser praticado por policial militar.

Ex: Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.

Obs: ADI nº 3299-2, pugnando pela inconstitucionalidade do referido artigo, alegando que a norma impugnada diz respeito a direitos, garantias e interesses dos associados e também integra os objetivos de trabalho das Requerentes, eis que tratam de regras que lesam os direitos das minorias sexuais e os tornam criminosos quando externam sua orientação homossexual - EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. LEI ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. I. - Lei anterior à Constituição e com esta incompatível: o caso é de revogação da lei e não de inconstitucionalidade superveniente. Em caso assim, não cabe ação direta de inconstitucionalidade. II. - Precedente do Tribunal: ADIn nº 2-DF. III. - Ação direta não conhecida." ("DJ" de 07.12.95) No caso, a norma objeto da causa é do Código Penal Militar, DL 1001, de 1969, anterior, portanto, à Constituição vigente. Do exposto, nego seguimento à inicial e determino o arquivamento dos autos. Publique-se. Brasília, 21 de setembro de 2004.

Pergunta: Como se comprova a reincidência? Posso aplicar o princípio da liberdade das provas? Somente é comprovada mediante certidão cartorária, excepcionando a liberdade de provas, apesar de ter jurisprudencia admitindo a juntada da FA (ficha de antecedentes).

Pergunta: a reincidência fere algum princípio constitucional? LFG, Paulo Queiroz, Paulo Rangel, Nelson Hungria, entendem que a reinncidência configura um verdadeiro "bis in idem"na medida em que considera 02 vezes o mesmo fato em prejuízo do mesmo réu. A Colômbia já não tem mais reincidência no seu ordenamento, a Argentina já restringiu. Ex:No passado foi condenado ppelo crime de furto (01 ano) e comete novo crime. O juiz para aplicar a pena - utiliza uma vez para condenar (crime no passsado), uma vez para agravar (novo crime) a pena sobre o mesmo crime.

Obs: para combater os argumentos acima: a reincidência não é objetiva e sim, subjetiva, norteando o princípio da individualização da pena.

Pergunta: Pode ser considerado a reincidencia e maus antecedentes juntos? Não, de acordo com STJ: Súmula nº 241. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (DJU 15.9.2000).

Pergunta: Praticando dois crimes, num crime pode ser considerado um fato como maus antecedentes e outro como reincidência? Sim, neste caso não se aplica a sumula 241 do STJ, pois não esta sendo considerado duas vezes o mesmo fato.

DAS ATENUANTES

Rol exemplificativo, pois o juiz pode considerar outras circuntâncias – ATENUANTE INONIMADA:

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

OBS: TJ –RS: considerou a atenuante inonimada no caso de duração não razoável do processo. Auri Lopes e Gustavo Badaró defendem a duração razoável do processo.

Pergunta: Atenuante sempre atenua a pena? Em regra sim, mas há exceções:

Pergunta: Configurada a Atenuante qual é o quanto da pena-base? O quantum da atenuante a exemplo da primeira fase, não está previsto em lei, ficando a critério do magistrado sentenciante, devendo fundamentar o quantum sentenciado.

MENORIDADE

Deve ser menor de 21 na data do fato (ação ou omissão) ainda que o resultado seja posterior.

Pergunta: Com o advento do NCC tem espaço para a aplicação da menoridade (maior de 18 anos no NCC é considerado capaz)? Prevalece que o NCC não revogou a atenuante do inciso I, art. 65, pois o CP preocupa-se com a idade biológica e não a capacidade civil.

SENILIDADE

Pergunta: foi alterada em face do Estatuto do idoso (idade = ou maior de 65 anos)? Não foi alterado pelo estatuto do idoso, aplicavel então somente ao idoso com mais de 70 anos na base da sentença que te primeiro condenar, ou seja, se foi condenado em primeiro grau é neste que se deve levar em consideração, outrossim, se for absolvido no magistrado de piso e no tribunal for condenado, é neste que se deve levar em consideração (decisão recente do STF).

CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME

A confissão do réu, tranqüiliza o espírito do juiz na hora de condenar.

Pergunta: Réu confessa na policia – retrata-se em juízo: Não aplica a atenuante do artigo 65, III, d. ver informativo do STJ 349 – diz que se o juiz se fundamentar a condenação naquela confissão policial, pode aplicar a atenuante, mas com base no art. 66 do CP e não no 65 – sempre analisar o caso concreto.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETRATAÇÃO.

Se a confissão extrajudicial foi efetivamente utilizada para embasar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada (art. 65, III, d, do CP), mesmo que posteriormente haja retratação em juízo. Precedentes citados: HC 39.870-MS, DJ 14/3/2005; HC 39.595-MS, DJ 7/3/2005, e HC 39.347-MS, DJ 1º/7/2005. HC 68.010-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/2008.

Pergunta: Réu nega na policia – confessa em juízo (confissão simples): aplica a atenuante do artigo 65, III, d.

Pergunta: Réu nega na policia – confessa autoria em juízo, porém nega ilicitude (ex: legitima defesa – chamada de confissão qualificada): Não aplica a atenuante do artigo 65, III, d.

CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

O Magistrado deve aplicar ou uma ou outra e delas aplicar a circunstâncias preponderantes. Modo decrescente:

Atenuante da menoridade – sempre atenua e sobre todas, não importa quantos agravantes tenha que concorrer. O que pode-se fazer neste caso, é individualizar a pena e na hora de atenuar, pode atenuar a menos considerando as agravantes para tal calculo.
Obs: A doutrina, em razão do Estatuto do Idoso, está colocando a senilidade (+ de 70 na data de sentença) como atenuante.
Agravante da reincidência – sempre agrava, perdendo apenas para atenuante da menoridade. Concorrendo com várias atenuantes e nenhuma destas seja a de menoridade, considera a agravantes, mas não na sua intensidade total, considerando as atenuantes – individualização da pena.
Atenuantes ou agravantes subjetivas – são aquelas ligadas ao motivo ou estado anímico do agente.
Atenuantes ou agravantes objetivas – são aquelas ligadas ao meio ou modo de execução.

OBS: LFG diz que há uma possibilidade de compensação de atenuante e agravante: Se ambas tiverem no mesmo degrau: Ex: Atenuante objetiva x agravantes objetivas.

OBS: As atenuantes se aplicam a todos os crimes dolosos e culposos. As agravantes, por outro lado, em regra, só se aplicam aos crimes dolosos (exceção "única" que se aplica aos crimes culposos: reincidência.)

PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE

O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, não rara as vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, etc., criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo para o delito.

Essa postura social faz com que a sociedade passe a arcar com uma parte da reprovação.

LFG aplica a co-culpabilidade no art. 59 (circunstância judicial), já a maioria doutrinária o art. 66 do CP (atenuante) – questão de prova do MPF. Art. 19, IV, lei de drogas.

Criticas

Parte da premissa que a pobreza é causa do delito;
Pode conduzir a redução de garantia quando se trata de rico;
Continua sendo discriminatória;

TEORIA DA VULNERABILIDADE

Teoria que vem sucedendo o princípio da co-culpabilidade.

Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência no direito (esse é o caso de quem não tem instrução e nem família, etc.), teria a sua culpabilidade reduzida.

Não se preocupa com a condição social (pobre ou rico), e sim, vulnerabilidade como acima explicado.

É uma teoria que não é discriminatória. Trata-se de uma teoria nova que pode cair em concurso.

Idealizador – O próprio Zafaroni-AG (que criou o principio da co-culpabilidade). No Brasil – LFG.

CALCULO DA PENA: 3ª FASE

A finalidade é encontrar a pena definitiva, considerando as causas de aumento e diminuição.

Não confundir:

Causas de aumento/diminuição de pena circunstâncias agravantes/atenuantes

São consideradas na 3ª fase	São consideradas na 2ª fase
O quantum é ditado por lei	O quantum fica a critério do juiz
Não está atrelado aos limites previstos em lei (pode fazer que a pena fique aquem ou ultrapassar o máximo	Está atrelado: STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Não confundir:

Causas de aumento/diminuição de pena Qualificadora

São consideradas na 3ª fase agindo sobre a pena intermediária

Ponto de partida do critério trifásico

PLURALIDADE DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENAS

Observa-se parte especial e parte geral.

Se as agravantes e atenuantes situam-se na parte geral, aplica-se o paragrafo único do art. 68 do CP, ou seja:

...Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Pergunta: A incidência é cumulativa ou isolada? Se for causa de aumento a incidência é isolada (aplica-se somente uma), porque é mais benéfica para o réu, se for causa de diminuição é cumulativa (quando houver amis de um) para evitar pena zero.

Pergunta: Duas causas de aumento e diminuição na parte geral, pode aplicar o paragrafo único do art. 68 do CP? Só se aplica se ambas estiverem na parte especial. Neste caso o juiz pe obrigado a aumentar duas vezes e diminuir duas vezes.

Pergunta: Uma causa de aumento na parte geral e uma causa de diminuição na parte especial, pode aplicar o paragrafo único do art. 68 do CP? Não.

Pergunta: Duas causas de aumento na parte geral e duas causa de diminuição na parte especial, pode aplicar o paragrafo único do art. 68 do CP? Em casos de diminuição é cumulativa e em casos de aumento, por incrivel que pareça, segundo a jurisprudencia é tambpem cumulativa.

Pergunta: Uma causa de aumento na parte geral e uma causa de diminuição na parte especial, qual vem primeiro? Temos duas correntes: 1 – O juiz diminui e depois aumenta, porque é o que manda o art. 68 caput; 2 – O Juiz aumenta e depois diminui por ser mais favorável ao Réu. Prevalece a 2ª corrente.

Aula 07.

4ª FASE – REGIME INICIAL

Fixação do regime inicial. Art. 33, CP.

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Caput com redação determinada na Lei nº 7.209, de 11.7.1984, DOU 13.7.1984, em vigor seis meses após a data de publicação)

§ 1º Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 7.209, de 11.7.1984, DOU 13.7.1984, em vigor seis meses após a data de publicação)

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumprí-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumprí-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumprí-la em regime aberto. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 7.209, de 11.7.1984, DOU 13.7.1984, em vigor seis meses após a data de publicação)

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 7.209, de 11.7.1984, DOU 13.7.1984, em vigor seis meses após a data de publicação)

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (NR) (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 10.763, de 12.11.2003, DOU 13.11.2003)

Fixação da Pena

Para o Juiz fixar a pena ele deve observar 04 requisitos – para encontrar um regime mais justo:

Tipo de Pena para determinar reclusão ou detenção;
Quantum da pena;
Reincidência ou não do agente;
Art. 59, CP (alguns autores dizem que este artigo é tão importante que o consideram o coração da pena).

RECLUSÃO – REGIME INICIAL

FECHADO: Pena Superior a 08 anos

SEMI-ABERTO: Pena Superior a 4 anos e = a 08 anos, se não reincidente (sendo o regime é fechado);

ABERTO: Pena não superior a 4 anos, se não reincidente (sendo o regime é fechado). No entanto, o STJ atenuou este regime inicial, sumulando:

Súmula nº 269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. (DJU 29.5.2002).

Pegadinhas de concurso:

P: Crime punido com reclusão em que a pena pode ultrapassar 08 anos, ser reincidente, mas ainda assim o juiz pode aplicar o regime aberto: Trata-se de uma exceção do art. 33, CP. Lei de lavagem de dinheiro ( Lei 9613/98 ). Fruto da delação premiada. Art. 1º, § 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

DETENÇÃO – REGIME INICIAL

SEMI-ABERTO: Pena Superior a 4 anos;

ABERTO: Pena não superior a 4 anos, se não reincidente (sendo, começa no semi-aberto).

P: Crime punido com detenção pode ter a pena cumprido no regime fechado? Não pode ter a pena iniciada no regime fechado, mas pode ser transferido para o regime fechado por meio da regressão.

Pegadinhas de concurso:

- 1ª Contravenção Penal não é punido com reclusão e nem detenção. É punida com prisão simples.

Prisão simples só admite o regime semi-aberto e aberto. Contravenção penal JAMAIS é cumprida no regime fechado, nem mesmo por intermédio de regressão.

2ª Crime punido com detenção que pode ser INICIADO no regime fechado. Lei 9.034/95, Organizações Criminosas, art. 10: Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. Não importa se punidos com detenção ou reclusão.

OBS: A maioria da doutrina entende que o art. 10 é inconstitucional, pois fere o princípio da individualização da pena, bem como o da proporcionalidade – LFG, Alberto Silva Franco, Ruy Stoco...

Opinio Delictus do Julgador

Roubo com emprego de arma. Vitima senhora de 70 anos. Agente primário e de bens antecedentes.

Art. 157, inicial = reclusão. Com emprego de arma = majorante.

Pena inicial: 5 anos e 4 meses. Os juízes começam no regime inicial fechado, quando na verdade seria do semi aberto. O fazem devido a reprovação social (roubo com emprego de arma – crime gravíssimo para eles e a sociedade). É feito de maneira errado, pois o magistrado está negando o art. 33, com base na gravidade em abstrato. O Supremo Tribunal Federal aniquilou este tipo:

Súmula nº 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula nº 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Deve se ater ao caso em concreto para poder majorar.

O STF não impede o regime inicial maior, mas pede que a opinião do julgador seja feita com base no caso concreto.

Constitucionalidade da Sumula analisando o regime integralmente fechado.

Súmula nº 698. Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Com a Lei 11467/2007, a referida sumula perdeu a razão de ser. Não existe mais esta súmula.

5ª FASE

PENAS ALTERNATIVAS

São as penas restritivas de direito e multa.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Conceito. É a sanção penal imposta em substituição a pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.

É a tendência do direito penal moderno considerando o fracasso do sistema penitenciário.

Estamos diante de uma espécie de pena alternativa, que não se confunde com alternativas a pena.

O agente é condenado substituindo-se pena privativa de liberdade. Na alternativa pena, evita-se condenação, mediante imposição de medidas despenalizadoras (ex: transação penal).

Penas Restritivas de Direito previstas no Código Penal:

Prestação de serviços a comunidade; Tem natureza pessoal.
Interdição Temporária de Direitos; Tem natureza pessoal.
Limitação de Fim de Semana; Tem natureza pessoal.
Perda de Bens e Valores; Tem natureza real.
Prestação Pecuniária; Tem natureza real.

OBS: Zafaroni critica a natureza real, por não ter a certeza de quem a cumpre – o agente pode pegar um dinheiro emprestado por exemplo.

Classificação das Infrações Penais segundo sua Gravidade

Infração (penal) Insignificante: é fato atípico, nem é infração penal. Por isso o nome penal vem entre parênteses;
Infração penal de menor potencial ofensivo: Admite a alternativas à pena, bem como penas alternativas;
Infração penal de médio potencial ofensivo: Admitem penas alternativas; OBS: admitem alternativas à pena da espécie suspensão condicional do processo.
Infração penal de grande potencial ofensivo: Admitem somente penas alternativas;
Infração penal do tipo hediondo: Com o advento da Lei 11.464/2007, passou a admitir penas alternativas.

Critérios para Aplicação das Penas Restritivas de Direito

Tem que se olhar antes e depois da Lei 11.343/2006.

Antes: As PRD não são cominadas no tipo incriminador

Depois: As PRD em regra não são cominadas no tipo incriminador. Há casos excepcionais que se inserem no próprio preceito sancionador do tipo incriminador. Ex: Art. 28 da Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Características das Penas Restritivas de Direito

Autonomia e Substitutividade, conforme prescreve o caput do CP, Art. 44. "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade".

Autonomia: Não podem ser cumulada com as penas privativas de liberdades (ou uma ou outra); Distingue-se das penas Acessórias, extinta da reforma do CP de 1984.

Exceção: Art. 78, do CDC: "Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:

I - a interdição temporária de direitos;

II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

III - a prestação de serviços à comunidade."

Substitutividade: O juiz seguindo o critério trifásico, primeiro aplica a pena privativa de liberdade e depois substitui por restritiva de direitos – passando a ter a mesma duração da pena privativa de liberdade que ela substituiu. CP:

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.

Exceção: Na lei de Drogas, o art. 28, não existe substitutividade, está previsto no preceito sancionador a aplicação de imediato as penas restritivas.

OBS: Antes da Lei Lei nº 9.714, de 25.11.1998, DOU 26.11.1998, não era obrigat´poirio a pena restritiva de direitos perdurar o mesmo tempo da pena restritiva de liberdade. Pena de 1 ano = 1 ano PRD.

Depois da Lei: continua a mesma coisa, com duas exceções:

As restritivas de direito de natureza real, não perduram o tempo da privativa de liberdade substituída, é uma vez só. Caput, Art. 55, CP: As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 (natureza pessoal)
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.
Prestação de serviços a comunidade pode ser cumprida na metade do tempo da privativa de liberdade substituída: CP. Art. 46, §4º: Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Requisitos Permissivos da Substituição

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

Crime Doloso: São requisitos:

Pena Privativa de liberdade imposta não superior a 4 anos;
Sem Violência ou Grave ameaça à pessoa

Crime Culposo: São requisitos:

Não importa o crime, não importa a quantidade da pena – sempre é possível a substituição.

Perguntas:

P: É possível penas restritivas de direito para crimes hediondos? A resposta tem que considerar o fator temporal da Lei 11.464/2007 (o antes e depois). O Antes era imposto o regime integral fechado (para a maioria, vedada-se implicitamente as restritivas de direito) – O STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, com base no princípio da proporcionalidade e individualização da pena; O depois da Lei, o regime fechado passou a ser inicial fechado, fazendo desaparecer a vedação implícita – Hoje é perfeitamente possível as restritivas de direito se preenchidos os requisitos.

P: É possível penas restritivas de direito para tráfico? Antinomia das Leis. A resposta tem que considerar o fator temporal da Lei 11.464/2007 (o antes e depois), pois abrangia os equiparados a tráfico. O Antes era imposto o regime integral fechado. Vindo a lei 11.343/2006 (antes da lei 11.464/2007) que nasceu no clima do regime integral fechado, por isso, no art. 44, vedou expressamente a progressão de regime. Com o advento da Lei 11.464/2007, permitiu o regime inicial fechado, inclusive para tráfico por equiparação, por ser crime hediondo – Há divergência doutrinária:

1ª corrente - LFG: Aplicando o princípio da posterioridade e da isonomia, está abolida a vedação de restritiva de direitos para tráfico. Para eles, não tem cabimento por exemplo o crime de estupro presumido ter o regime inicial fechado e o de tráfico não.

2ª corrente: Aplica o princípio da especialidade. Em face da Lei de drogas ser uma lei especial, a vedação é especial e portanto permanece – STJ e STF, inclusive julgados nestes órgãos. Ainda não é a posição do pleno, mas todos vem no sentido da segunda corrente.

P: É possível restritivas de direitos para lesão corporal (129), constrangimento ilegal (146) e ameaça (147)? Todos esses crimes tem pena máxima inferior a 2 anos, mas não preenche o segundo requisito (sem violência ou grave ameaça). Vendo apenas o art. 44 do CP (interpretação literal), a resposta seria que não é possível, mas a interpretação sistemática diz que é possível: Interpreta-se o art. 44 do CP com todo o ordenamento jurídico, daí encontra-se a Lei 9.099/95 que fomenta alternativas a pena, penas alternativas, logo, é possível a restritivas de direito. Seria um contra-senso permitir PRD para tráfico e não para ameaça.

P: É possível PRD na lesão corporal, constrangimento ilegal e grave ameaça no âmbito doméstico e familiar? Depende da vítima. Se a vítima for homem é possível, fazendo uma interpretação sistemática com a Lei 9.099/95; Se a vítima for mulher, não é possível, por vedação expressa a interpretação sistemática com a Lei 9.099/95 (Art. 41, da Lei Maria da Penha nº 11.340/2006: "Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995").

A corregedoria de SP admite a suspensão condicional do processo, mesmo que a vítima for mulher.

P: É possível restritiva de direitos no roubo? Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Cabe restritiva de direitos quando conjugado na parte final do art. 157, é um terceiro modus operandi.

A Grave ameaça ou violência configura violência própria e as demais (parte final) é uma violência imprópria – Maioria Doutrinária. A minoria diz que tudo é violência.

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

Exceção – caso de reincidência ESPECÍFICA: CP, Art. 44, §3º: Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Trata de substituição suficiente: O art. 44, III, CP, traz o princípio da suficiência da pena alternativa. A pena alternativa é suficiente para atingir as finalidades da pena (prevenção, retribuição e ressocialização).

Sabendo que esses princípios são cumulativos, isto é, faltando um deles não cabe substituição, como Promotor, serve-se deste inciso como Instrumento para negar PRD para crimes hediondos, analisando o caso concreto. Ex: Crime de Estupro: Uma PRD é insuficiente para as finalidades da pena – limitação de fim de semana.

Possibilidade de Aplicação de mais de uma PRD ou Multa.

Para atingir a finalidade da Pena, o juiz pode:

Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, §2ª).

Conversão das Penas Restritivas de Direito

Ocorre por fato superveniente. CP, Art. 44:

- 1ª hipótese: § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Supondo que o Juiz aplicou uma PPL (pena privativa de liberdade) de 01 ano; convertendo para PRD que, por força do art. 55, é de 01 ano. No 8º mês ele descumpre injustificadamente. Antes da Lei 9.714 de 1998, ele teria de cumprir um ano (não havia detração); Após o advento da Lei, é possível a detração, portanto, computa-se o tempo cumprido, restando 04 meses.

P: Cumprindo 11 meses e 10 dias, quanto tempo de privativa de liberdade? O art. 44, autoriza a detração, desde que fique o mínimo de 30 dias.

P: Esta ressalva no final do §4º, do art. 44 do CP é constitucional ou inconstitucional? Há 02 correntes: A 1ª corrente diz que é constitucional; a 2º corrente minoria: Diz que é inconstitucional – bis in idem, condenar o condenado a cumprir 02 vezes a mesma pena.

- 2ª hipótese: § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Trata-se de condenação superveniente por outro crime. Unificação de Penas:

Ex: Está cumprindo PRD e é condenado a pena de reclusão de 08 anos. O Juiz converte a PRD em PPL e soma com a pena superveniente.

Supondo que estava cumprindo Prestação de Serviços a Comunidade, sendo condenado a 03 anos de regime aberto: Sendo compatíveis, permite-se ao reeducando cumprir as duas cumulativamente.

P: O Art. 44, §5º, permite detração? A Doutrina é divergente. O professor concorda com aqueles que permitem a detração – analogia in bonan partem.

P: Qualquer restritivas de direito pode ser convertida em liberdade ou somente a de naturezas pessoal? As de natureza real, não cumprida pode ser convertida em privativa de liberdade? LFG entende que somente as de restritivas de direito de natureza pessoal – trabalha com o espírito da multa. Execute-se o patrimônio, mas não converta. O STF no entanto, admite esta conversão (RT 518.505).

P: Restritiva de direito é direito subjetivo do réu ou faculdade do Juiz? STF e STJ. É um direito subjetivo do Réu. Preenchido os requisitos, o Juiz deve substituir.

Conversão das penas restritivas de direitos

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Diferença de Prestação Pecuniária x Pena de Multa

Prestação Pecuniária Multa

Destinatário: a) Vítima; b) Dependentes; c) Entidades Públicas ou Privadas com destinação Social	Destinatário: Estado
Varia: 01 SM a 360 Salários Mínimos	Varia de 10 Dias-Multas a 360 D.M. O Valor é de 1/30 a 05 SM.
Pode ser deduzida de eventual condenação civil, se coincidentes os beneficiários.	Não pode ser deduzida
É sempre substitutiva	Pode ser sanção principal

P: As PRD estão num rol taxativo ou meramente exemplificativos, lembrando que são penas? No caso de prestação pecuniária, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (§ 2º, art. 45). Pela leitura do dispositivo, leva a crer que se trata de um rol exemplificativo.

Trata-se de um parágrafo inconstitucional, por ferir o principio da Legalidade: "Não a crime sem lei anterior que o defina, não a pena sem previa cominação legal". Por isso, tem a sua constitucionalidade questionada.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

CP: Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado; dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Não sendo superior a 06 meses, não pode, devendo optar pelas outras PRD.

A substituição por PRD prefere o SURSIS. Preenchendo ambas (PRD e SURSIS) prefere o PRD, pois o SURSIS é subsidiário.

Aula 08

PENA DE MULTA

Espécie de sanção penal de natureza pecuniária podendo figurar como pena principal (isolada, alternativa ou cumulativamente prevista com privativa de liberdade) ou substitutiva da pena privativa de liberdade (sanção alternativa).

A pena de multa teve três momentos:

Antes da Lei 9.268/96: A multa substituía a privativa de liberdade não superior a 06 meses (art. 60 do CP). O não pagamento gerava conversão em privativa de liberdade.
Advento da Lei 9.268/96: A multa continuava substituindo a privativa de liberdade não superior a seis meses. O não pagamento não gera mais conversão devendo ser executada como dívida ativa.
Depois da Lei 9.714/98 (vigente): A multa, hoje, pode substituir privativa de liberdade não superior a 01 ano (Art. 44 CP).

OBS: Quanto a aplicação de multa: Existem 02 correntes:

- 1ª Corrente: O art. 44 revogou o art. 60, §2º, CP, isto é, a multa substitutiva atua quando a pena privativa de liberdade não superior a 01 ano e se não paga – deve ser executada como dívida ativa. LFG;

- 2ª Corrente: O Art. 44 e 60 convivem harmoniosamente, não havendo revogação, com algumas peculiaridades. Substituindo com base no 60 se não for superior a 06 meses e o não pagamento = execução por dívida ativa. Substituindo com base no art. 44 do CP se não for superior a 01 ano, admitindo conversão por pena privativa de liberdade porque a lei não proíbe.

STF: Súmula nº 693. Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Para primeira corrente é absoluta já que a multa não gera risco a liberdade; para a segunda corrente essa sumula foi temperada, ou seja, nos modos do art. 60 do CP, pois se for no 44 cabe HC.

FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

Tem que obedecer 02 momentos:

1º Momento: O juiz irá fixar a quantidade de dias-multa, que varia de 10 dias multa a 360 dias multa. A variação se faz com base no critério trifásico, segundo art. 68 do CP (atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento)

2º Momento: O Juiz fixa o valor do dia-multa, que pode variar de 1/30 avos a 5 SM nacional vigentes à época dos fatos. A variação feita pelo juiz se baseia na capacidade econômica do sentenciado.

Termo inicial da Atualização

STF – A Atualização tem como termo inicial a data do fato.

Na aplicação final o juiz multiplica a quantidade de dias-multa x o valor do dia-multa.

OBS: Com o advento da lei 9.268 de 96, tem doutrina ensinando que a multa será fixada sempre com base na capacidade econômica do sentenciado, desconsiderando o critério trifásico.

LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DA MULTA

1º corrente: Considerando que a multa não perdeu seu caráter penal, quem executa é o MP na vara das execuções criminais. A lei 9268 de 96 determina a aplicação do rito da LEP – Posição Institucional do Ministério Público.

2ª Corrente: Apesar de a multa não perder seu caráter penal, deve ser executada pela procuradoria da fazenda estadual ou federal, na vara especializada. Assim, a lei 9268 aplica a LEF na íntegra. Quem adota essa corrente é o STF e STJ. Não admite sucessão da execução.

3ª Corrente: A multa perdeu seu caráter penal, devendo ser executada pela procuradoria da fazenda na vara da fazenda. Admite execução de sucessores.

P: Posso substituir PPL por Multa se aquela estiver cumulada com Multa, comando as duas Multas? Se o crime X está previsto no CP pode haver cumulação. Se o crime estiver fora do CP em lei extravagante não se admite. STJ: Súmula nº 171. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. Somente houve essa discriminação por causa da Lei de Drogas 6368 que previa a aplicação para usuário de drogas pena de detenção + multa.

OBS: Qualquer crime que configure violência contra mulher, não há aplicação das multas. Lei 11.340: "Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa". Essa lei seguiu a linha de Zafaroni (teoria da vulnerabilidade) que critica que a pena pecuniária não há como saber se o condenado paga, pois pode ser seu pai ou terceiro.

Superveniência de doença mental – Suspensão.

CPP: Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149.

"SURSIS"

A Suspensão Condicional da Execução da Pena (sursis) é um instituto de política criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas condições durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.

SISTEMAS

Franco Belga: O réu é processado, reconhecido culpado, condenado, suspendendo-se a execução da pena.
Sistema Anglo Americano (Plea Bargainilg): O réu é processado, reconhecido culpado, suspendendo-se o processo evitando a condenação.
"Probation of first offenders act": O réu é processado, suspendendo-se o processo sem reconhecimento de culpa.

Brasil: Adotou o sistema franco belga – sursis vem do Frances.

OBS: também adotou o probation na suspensão condicional do processo na Lei 9.099, art. 89.

Direito Subjetivo: O Sursis é um direito subjetivo do acusado, ou seja, preenchido os requisitos o juiz tem que suspender a execução da pena. Inclusive pode ser recusado pelo acusado.

ESPÉCIES DE SURSIS

Temos 04 espécies de SURSIS:

A primeira espécie e geral e as demais são especiais.

SURSIS SIMPLES

Art. 77 c/c 78, §1º.

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º A condenação anterior a pena de multa (APESAR DE GERAR REINCIDÊNCIA) não impede a concessão do benefício.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

...Requisitos e condições

A pena a ser suspensa não suplantar 02 anos.

P: Esse período leva em consideração os aumentos dos concursos de crime ou analisa isoladamente? Considera-se concurso de crimes.

Período de suspensão: 02 a 04 anos.

OBS: No primeiro ano ele presta serviços a comunidade ou limitação de fim de semana.

Requisitos:

Não reincidente em crime doloso; OBS: Em relação a multa, ver art. 77, §1º.
Circunstâncias Judiciais favoráveis;
Incabível restritivas de direitos (44 CP), pois o sursis é subsidiário. Ex: roubo tentado.

SURSIS ESPECIAL PROPRIAMENTE DITO

Art. 77, c/c art. 78, §2º. Art. 78, § 2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório ao juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

São condições menos rigorosa que o sursis geral.

...Requisitos e condições

A pena a ser suspensa também não pode suplantar a 02 anos
Período de prova = 2 a 4 anos, sujeitando-se as regra do art. 78, §2º (menos rigorosa).
Requisitos:

Não reincidente em crime doloso; OBS: Em relação a multa, ver art. 77, §1º.
Circunstâncias Judiciais favoráveis;
Incabível restritivas de direitos (44 CP), pois o sursis é subsidiário. Ex: roubo tentado

SURSIS ESPECIAL ETÁRIO

CP, Art. 77, §2º, primeira parte: § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

...Requisitos e condições

A pena a ser suspensa também pode suplantar a 04 anos
Período de prova = 4 a 6 anos.
Requisitos:

Não reincidente em crime doloso; OBS: Em relação a multa, ver art. 77, §1º.
Circunstâncias Judiciais favoráveis;
Incabível restritivas de direitos (44 CP), pois o sursis é subsidiário. Ex: roubo tentado
Maior de 70 anos (o Estatuto do Idoso não mudou esta idade)

SURSIS ESPECIAL HUMANITÁRIO

CP, Art. 77, §2º, segunda parte:v§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

...Requisitos e condições

A pena a ser suspensa também pode suplantar a 04 anos
Período de prova = 4 a 6 anos.
Requisitos:

Não reincidente em crime doloso; OBS: Em relação a multa, ver art. 77, §1º.
Circunstâncias Judiciais favoráveis;
Incabível restritivas de direitos (44 CP), pois o sursis é subsidiário. Ex: roubo tentado
Razões de Saúde Justifiquem a suspensão. Não importa a idade, razões de saúde é que vão justificar. Ex: Doenças em que o cárcere dificulta o tratamento ou cura.

P: Cabe Sursis para crime hediondo? A resposta tem que ser dada antes e depois da lei 11.464/2007

Antes: o regime de cumprimento era o integral fechado, razão pela qual, dizia-se que era uma vedação implícita ao SURSIS.

Depois da Lei: Desaparece a vedação implícita – hoje admite-se o sursis para crimes hediondos ou equiparados, se preenchidos os requisitos.

P: Cabe Sursis para tráfico de Drogas? A resposta tem que ser dada antes e depois da lei 11.464/2007.

Antes: o regime de cumprimento era o integral fechado, razão pela qual, dizia-se que era uma vedação implícita ao SURSIS. No espírito desta vedação implícita que veio a lei 11.343/2006(antes do posicionamento pela inconstitucionalidade pelo STF e pelo advento da Lei 11.464), vedando expressamente o sursis.

Depois da Lei 11.464: Existem 2 correntes:

1ª corrente: Trabalha com o princípio da especialidade: A lei de drogas é especial, portanto, todos os crimes hediondos equiparados admite sursis, salvo drogas, por ter lei especial que veda – lei especial derroga lei geral. Posicionamento do STF e STJ por enquanto.

2ª Corrente: Trabalha com o principio da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade: se permite sursis para crimes hediondos e equiparados em regra, é discriminar o crime de tráfico que é menos grave por exemplo que o crime de tortura. Segue essa corrente LFG.

P: Em qual situação que condenado que preenche todos os requisitos da lei, mais não pode ter a pena suspensa? Estrangeiro em situação ilegal ou irregular no país (Estatuto do Estrangeiro Lei nº 6815/80).

P: Existe no Brasil Sursis incondicionado, onde o acusado não precisa cumprir condições? Não existe, pois todos os sursis tem condições.

P: Se , porém, o juiz concede o sursis e não impõe condições, MP não recorre, transita em julgado. O que ocorre? Temos duas correntes:

1ª Corrente Majoritária: não pode o juiz da execução suprir a omissão sob pena de ofensa a coisa julgada.

2º Corrente Minoritária: Julgados do STJ. O Juiz da Execução pode inovar, não havendo ofensa a coisa julgada. A coisa julgada só petrifica o sursis e não as eventuais condições, estas, ficam a critério do juiz.

REVOGAÇÃO DO SURSIS

São duas hipóteses: Obrigatória e facultativa.

Revogação obrigatória

Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

- Pouco importa se a infração penal foi praticada antes ou depois do início do sursis, o que importa é que durante o sursis houve condenação irrecorrível.

- É hipótese de revogação automática, dispensando a oitiva do beneficiário.OBS: tem jurisprudência no STJ com sentido contrário, exigindo a oitiva prévia.

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa
(essa parte foi revogado tacitamente pela lei 9268/96) ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

2ª Parte – Condição Legal Indireta. A reparação do dano é uma condição específica para a concessão do sursis. Veja que:

Reparação do dano antes da sentença: sursis especial (benefício).
Reparação do dano após da sentença: obrigatoriedade sob pena de revogação do sursis
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código(No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48)).

OBS: As hipóteses dos incisos II e III não são automáticas, ou seja, o beneficiário tem que ser ouvido para que possa justificar o descumprimento.

Revogação facultativa

§ 1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

A pena de multa não revoga.

P: Qual a diferença de revogação x cassação do sursis? Na revogação ela pressupõe início do benefício ou seja, a causa revogadora é posterior ao início do benefício. A cassação a causa é anterior ao início do benefício.

HIPÓTESES DE CASSAÇÃO DO SURSIS

A lei não prevê. São duas:

Não comparecimento do beneficiado na audiência admonitória ou advertência, por tratar-se de solenidade inaugural.
Quando o recurso contra a concessão do sursis é provido no Tribunal.

PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

§ 2º Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

Só se prorroga o sursis se houver outro processo. O mero Inquérito Policial não prorroga.

Só com o recebimento da denuncia que o sursis será prorrogado.

Durante a prorrogação não subsistem as condições impostas, ou seja, o réu não ficará ad eternum cumprindo as condições, assim, a prorrogação é incondicionada (sem condições).

§ 3º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

P: É possível sursis sucessivo ou simultâneo? É possível no caso de depois de cumprir o sursis (ou durante o período de prova), o beneficiado vir a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipóteses de revogação facultativa).

Cumprimento das condições

Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Pela leitura do dispositivo, não se extingue a punibilidade e sim, a pena privativa de liberdade.

P: O beneficiário do sursis pode votar? CF, Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

1ª corrente minoritária: a condenação só suspende os direitos políticos se for incompatível o seu exercício, como o regime fechado.

2ª corrente - STF: basta a condenação que os seus direitos políticos ficaram suspensos.

Aula 09.

MEDIDA DE SEGURANÇA

Conceito:
É uma sanção penal que tem finalidade exclusivamente preventiva e é aplicada no intuito de submeter a tratamento o autor de um fato típico e ilícito que demonstrou ser portador de periculosidade.

PRINCÍPIOS NORTEADORES:

A medida de segurança como espécie de sanção penal é norteada pelos mesmos princípios orientadores da pena, com algumas observações.

Quadro comparativo

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA

Legalidade: Não há crime sem lei anterior, não há pena sem prévia cominação legal. Art. 1º, CP. Este artigo esta norteado pelos princípios da Reserva Legal e Anterioridade.

Legalidade. Temos 02 correntes.

1ª Corrente - Minoritária: Não se aplica o princ. Legalidade as medidas de segurança: a) Falta de previsão Legal; b) a finalidade (curativa) da medida de segurança é incompatível com este princípio restritivo. Adepto: Francisco de Assis Toledo.

2ª Corrente
- Majoritária: O art. 1º, CP merece uma releitura, onde se lê-se pena, entende-se sanção penal, abrangendo por via de conseqüência, a medida de segurança. A Medida de Segurança não deixa de ser restritiva de liberdade, merecendo as mesmas garantias da pena. Adepto:

OBS: No CP Militar a Medida de Segurança: As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. Desse modo, é garantida pela reserva legal, mas não pela anterioridade – A Maioria entende que o que esta grifado não foi recepcionado pela CF, razão pela qual, aplica-se a anterioridade.

Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional a gravidade do fato praticado.

Proporcionalidade: A medida de segurança deve ser proporcional ao grau de periculosidade do agente. O Juiz não tem que se preocupar com o fato praticado – Assim, é perfeitamente possível que um agente que praticou um furto tenha uma medida de segurança maior do que um estuprador, pois será analisado o grau de periculosidade do agente.

FINALIDADE:

detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou em outro estabelecimento adequado;
restritiva: consiste em sujeição de tratamento ambulatorial

PERICULOSIDADE REAL E PRESUMIDA:

Real: quando ela deve ser verificada pelo juiz - Como nos casos dos semi-responsáveis; É o caso do art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
Presumida: nos casos em que a lei presume independente da periculosidade real do sujeito. (presunção absoluta, invencível). É a hipótese do art. 26, caput, do Código Penal. Inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, "caput"): A reforma penal de 1984 presume a sua periculosidade (CP, art. 97).

PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

PRATICA DE FATO PREVISTA COMO CRIME.

P: Abrange contravenções penais? Sim. Aplica-se a parte geral do CP as contravenções penais, como regra geral, razão pela qual, abrange a medida de segurança.

No Brasil a medida de segurança é pós-delitual: Exige a prática de um ato previsto como crime, para após ser aplicada – é coerente com o direito penal do fato.

A pré-delitual, para fins didáticos, aplica-se para evitar que o delito aconteça –coerente com o direito penal do Autor.

PERICULOSIDADE DO AGENTE

A periculosidade do agente pode ser:

- Causa de inimputabilidade (art. 26 caput, CP):

Conseqüência: Absolvição com imposição de Medida de Segurança – Chamada de Absolvição Imprópria, pois tem-se uma absolvição cumulada com uma sanção penal.

- Causa de semi-imputabilidade(art. 26 caput, p. único, CP): evitar na prova o termo semi-imputável. Prefira a expressão imputável, porém com responsabilidade penal diminuída.

Conseqüência: É condenado. Art. 98 CP. O Juiz pode optar por uma pena com diminuição ou substituição por medida de segurança, ma de qualquer forma há condenação. Trata-se do sistema vicariante ou unitário.

OBS: O Sistema do duplo Binário ou dos dois trilhos era aplicável antes da reforma do CP de 1984, aplicando as duas penas, ou seja, primeiro cumpre a medida de segurança e quando curado, cumpre a pena, ferindo o princípio do no bis in idem.

- Crítica do Professor: Temos 03 sistemas:

1- Duplo Binário ou dois trilhos: O Sistema do duplo Binário ou dos dois trilhos era aplicável antes da reforma do CP de 1984, aplicando as duas penas, ou seja, primeiro cumpre a medida de segurança e quando curado, cumpre a pena (CUMULAÇÃO), ferindo o princípio do no bis in idem.

2- Vicariante: Varia entre Medida de Segurança e Pena durante o tempo de condenação, mas não há cumulação de penas.

3- Alternativo: No sistema alternativo, o agente cumpre-se pena ou medida de segurança isoladamente. Jamais as duas espécies de sanção penal.

Por simples análise as teorias acima conclui-se que o Brasil adota o sistema alternativo. O problema que ele copiou do sistema italiano, só que de maneira errada.

Na prova, colocar o sistema vicariante.

ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA (Art. 96, CP)

Medida de Segurança Detentiva: Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado. Internação é a regra.
Medida de Segurança Restritiva: Sujeição a tratamento ambulatorial. Trata-se de exceção: Tratamento ambulatorial pode ser aplicado se o crime for punido com detenção.

OBS: Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97).

A doutrina moderna critica o artigo acima, por ferir o princípio da individualização e da proporcionalidade. Nem todo o crime punido com reclusão merece a internação, pois depende do grau de periculosidade do agente.

- Na lei de Droga entretanto, o espírito é outro deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial e a internação é excepcional. Art. 28, §7º da Lei de Drogas.

DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, ou seja, dura enquanto não cessar a periculosidade, podendo durar a vida inteira do condenado.

Tem-se entretanto, um prazo mínimo, que varia de 1 a 3 anos (vinculado de acordo com o grau de periculosidade do agente), será realizado um exame de cessação da periculosidade – Art. 97, §1º, CP.

Detração: O tempo de prisão provisória e computado no prazo mínimo.

P: O prazo indeterminado é constitucional? 1ª corrente: considerando a finalidade da Medida de Segurança, é preferível o tempo indeterminado, portanto, constitucional. Não á pena de caráter perpétuo, ate porque medida de segurança não é pena. Adepto: STJ. 2ª corrente:
É inconstitucional. Não existe sanção de caráter perpétuo, não somente pena de caráter perpetuo (interpretação ao dispositivo). Adepto: STF, LFG.

PERÍCIA MÉDICA

A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. Art. 97, §2º.

Ex: 2 anos (prazo mínimo) 1 ano 1 ano .

Perícia Perícia

OBS: O juiz pode antecipar a perícia.

P: Uma pessoa condenada a MS, pode contratar uma perícia particular? Sim, conforme prescreve art. 43 da LEP: "É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz de execução (designar nova perícia, fundamentar, etc)."

DESINTERNAÇÃO E LIBERAÇÃO: distinção

Desinternação: ocorre quando se extingue a internação em hospital etc.

Liberação: quando termina o tratamento ambulatorial.

Natureza da liberação ou desinternação: Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o sujeito, antes do decurso de um ano, vier a cometer fato indicativo da persistência de periculosidade (§ 3º). O sujeito fica "livre a título de ensaio": ou seja, o sujeito fica em observação.

P: Fato indicativo da persistência de periculosidade corresponde a infração penal ou não? O legislador não exige que o fato seja infração penal, podendo até mesmo ser um fato atípico (atirar numa pessoa morta, furtos insignificantes), mas que indicam que o agente pode ser perigoso.

Finalidade da Medida de Segurança: Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. Art. 97, §4º.

P: Trata-se de uma regressão (punição)? Trata-se de uma adequação de tratamento, pois sua finalidade é curar.

P: É possível uma progressão na Medida de segurança (internação para tratamento ambulatorial)? Na prática, os juízes e jurisprudência vem admitindo, mas tecnicamente está errado, pois falta previsão legal e há analogia em Malan partem. O correto é desinternação.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

Agente imputável condenado e durante a execução da pena sobrevém doença penal. O juiz pode:

Converter em pena de medida de segurança, conforme art. 183 da LEP: Casos de Transtornos sérios. Neste caso há irreversibilidade da conversão, seguindo o art. 97 e seguintes do CP, ou seja, se converter para Medida de Segurança, não há como voltar atrás.
Transferir o preso para internação (art. 41 CP): Casos de transtornos passageiros. É reversível, limitado pelo tempo da pena imposta (é como se tivesse cumprindo pena, passado o tempo da pena, não cabe mais internação).

OBS: Tem jurisprudência limitando também a pena de conversão a pena imposta pela sentença, discordando com o prazo ilimitado.

OBS2: Em simples análise nos termos acima, conclui-se que o sistema adotado no Brasil e o alternativo e não o vicariante.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Conceito de punibilidade. É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma incriminadora, conta quem praticou a conduta descrita no preceito primário, causando dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado. Em suma: é a concretização de punir(que era abstrato) do estado.

O crime é constituído de 03 substratos: fato típico, ilícito e culpável. A punibilidade não é substrato (integra) do crime, mas sim a sua conseqüência jurídica.

DIREITO DE PUNIR

O direito de punir é Monopolizado pelo Estado. Exceção: Caso em que o Estado tolera a punição de particular: estatuto do Índio (Lei 6001/73, art. 57: "Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte").

Obviamente que o direito de punir é condicionado, limitado:

Temporal: Ex: Prescrição.
Espacial: Ex: Principio da territorialidade em regra (art. 5º, CP).
Modal (modos): Principio da Humanidade ou humanização das penas.

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

CP. art. 107

É possível que não obstante pratique o sujeito uma infração penal, ocorrerá uma causa extintiva de punibilidade – impeditiva do jus puniendi do Estado.

Morte: pode ocorrer a qualquer momento: durante o inquérito, ação penal, execução da sanção penal; Principio da pessoalidade da pena (apenas para o agente nas se estendendo a ninguém). Extingue apenas os efeitos penais, permanecendo os efeitos civil ou extra-penais.

- Prova da morte: certidão de óbito.CPP, Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. Trata-se de hipótese de prova tarifária, engessando a livre convicção a apreciação das provas.

OBS: Morte Presumida. Sentença que presume a morte do agente. A doutrina é divergente: a doutrina moderna tem admitido; a clássica não.

P: Supondo que haja processo contra uma pessoa em razão de latrocínio. Junta-se a certidão de óbito do réu. MP pede a extinção de punibilidade. Juiz extingue. Processo transitado em julgado. Após o transito, o agente reaparece vivo. Descobre-se que a certidão é falsa. O que o promotor pode fazer?

- 1ª corrente. Se a decisão extintiva de punibilidade está acobertada pelo manto da coisa julgada, só resta o promotor requerer IP pelo crime de falsidade documental. Não pode ingressar com revisão criminal pro societate.

- 2ª corrente. O fato é inexistente (certidão falsa). Se o fato fundamentou a sentença; a sentença é inexistente, razão pela qual, seus efeitos não sofrem a qualidade da coisa julgada material. Pode o MP requerer o prosseguimento do Latrocinio + Falsidade documental. Corrente que prevalece no STF.

P: Morte do Agente impede revisão criminal? Não impede revisão criminal, mas impede a reabilitação (falta de interesse de agir).

Caso de Morte da vítima em que extingue a punibilidade: Ação penal de iniciativa privada personalíssima. Ex: Art. 236, CP (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento de casamento)

Anistia, Graça e Indulto.

Todas são formas (espécie) de renuncia do Estado ao direito de punir.

P: É possível anistia, graça e indulto em crimes de ação privada? Pode o Estado conceder essa renuncia? Sim. No crime de ação privada o Estado transfere apenas o direito de perseguir a pena. O monopólio do direito de punir continua com o Estado.

Da Anistia

É uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, lei penal devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, por razões de clemência, política, social, etc., esquece o fato criminoso apagando seus efeitos penais. É Chamada de Lei Penal Anômala (criada para extinguir a punibilidade).

A anistia somente apaga os efeitos penais, permanecendo os civis.

Não confundir com abolitio criminis, pois na anistia a lei permanece, esquecendo apenas o fato criminoso (atinge fato); já na abolitio criminis a lei é abolida (atinge lei – conduta em abstrato).

Divisão:

Anistia própria ou propriamente dita: É concedida antes da condenação.
Anistia imprópria: É concedida depois da condenação, inclusive na fase de execução.
Anistia irrestrita: Quando atinge todos os agentes não exigindo qualidades especiais.
Anistia restrita: Quando limita o destinatário, exigindo qualidades especiais. Ex: Só fará anistia se o agente for primário.
Anistia Condicionada: Quando exige determinadas condições. Ex: Reparação do dano.
Anistia incondicionada: Quando não exige qualquer condição.
Anistia Comum: Quando o fato anistiado corresponde a um crime comum.
Anistia Especial: Quando o fato anistiado corresponde a um crime político.

P: Congresso Nacional aprova lei contra anistiando os mensaleiros. Presidente sanciona. Congresso se arrepende e revoga a lei com outra lei. Impede a anistia? Não impede, pois fere a retroatividade maléfica. Assim, os agentes serão beneficiados.

Da Graça e Indulto

Conceito comum. Ambos são benefícios concedidos pelo Presidente da Republica ou pessoa delegada pelo Presidente, via Decreto Presidencial, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível e seus efeitos secundários (penais e extra-penais). Assim, só desaparece o efeito principal da condenação que é o cumprimento da pena, no mais, permanecem todos.

A graça é chamada de indulto individual; o indulto propriamente dito é chamado de indulto coletivo.

A graça e o indulto pressupõe condenação transitada em julgado. A doutrina moderna tem admitindo que em casos de execução provisória, poderá haver concessão de graça ou indulto, com base na sumula 716, STF: "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória."

A graça e o indulto podem ser:

Plenos: Ocorre quando extingue totalmente a pena.
Parciais: Ocorre quando diminui ou comuta a pena.
Incondicionados: Quando exige determinadas condições
Condicionados: Quando não exige determinadas condições
Restritos: Quando limita o destinatário, exigindo qualidades especiais
Irrestritos: Quando atinge todos os agentes não exigindo qualidades especiais

OBS: medida de segurança x Graça e indulto: a doutrina, apesar de incomum não enxerga obstáculo, principalmente por ser inimputável.

Diferenças:

GRAÇA INDULTO

Destinatário Certo	Destinatário Incerto
Depende de Provocação	Não Depende de Provocação

Lei dos Crimes hediondos:

O art. 5º, XLIII – veda anistia e graça.
A lei 8072/90 veda anistia, graça e indulto.

P: Poderia o legislador incluir o indulto em lei, já que a CF não colocou?

- 1ª corrente - minoritário. A CF/88 traz vedações máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las, logo, inconstitucional. Adeptos: LFG – faz comparações com outras normas para sustentar a sua tese, como prescrição, onde tem apenas dois crimes como exceção.

- 2ª corrente- majoritário. É constitucional. A constituição trouxe vedações mínimas, deixando o legislador ordinário legislar o máximo. A "graça" descrito na constituição deve ser interpretada em sentido amplo (indulto). Adepto: STF.

A Lei 9455/97 (tortura) veda a anistia + Graça.

- 1ª Corrente. Principio da proporcionalidade e isonomia. Se permite indulto para tortura, deve permitir para todos os outros hediondos ou equiparados. Adepto: LFG.

- 2ª corrente- majoritário. Princípio da especialidade. Só é cabível para tortura e não extende aos demais. Adepto: STF.

A Lei 11.343/46 (lei de Drogas): veda anistia+ graça + indulto, sendo fiel a lei 8072/90.

Abolitio criminis: antes da sentença ou depois do trânsito em julgado; Lei nova que beneficia o réu, retroage – sensível a realidade social – deixa o fato de ser considerado criminoso – funciona como anistia, apaga os efeitos de ordem penal, restando somente os de ordem cível.
Prescrição: antes ou depois da sentença; visto em tópico posterior
Decadência: antes do início da ação penal privada ou da ação penal pública dependente de representação. já visto
Perempção: durante a ação penal privada; já visto
Renúncia do direito de queixa: antes do início da ação penal privada; já visto
Perdão Aceito: após início da ação privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Retratação: até sentença final;
Perdão judicial: concedida na sentença condenatória.

OBS: O CP não é taxativo, mas exemplificativo: assim, o CP prevê causas, fora esse artigo. É exemplificativo. Há causas extintivas da punibilidade fora do rol dessa disposição. Exemplos:

art. 82: o término do período de prova do sursis, sem motivo para revogação do benefício, faz com que o juiz decrete a extinção da punibilidade;
art. 90: o término do período de prova do livramento condicional, sem motivo para revogação do privilégio, opera a extinção da punibilidade;
art. 7º, § 2º, d: se o agente cumpriu pena no estrangeiro pelo crime lá cometido, opera-se a extinção da punibilidade em relação à pretensão punitiva do Estado brasileiro;
art. 312, § 3º, 1ª parte: a reparação do dano no peculato culposo, antes da sentença final irrecorrível, extingue a punibilidade;
Art. 181, CP; crimes praticados por ascendente ou descendente.
Art. 142, CP;(injuria)
Art.128, CP.(aborto por medico)
Lei 9099/95;
Pagamento do tributo em crime de sonegação fiscal (art. 14 da Lei n. 8.137, de 27-12-1990).
Crimes ambientais (lei 9605/98).
CF/88. OBS: Tem minoria dizendo que imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade.
Causa Supra Legal. Sumula 554, STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

CF.

2 comentários:

Anônimo5 de junho de 2010 às 18:11
Achei ótima esta exposição sobre a Teoria do Direito Penal.
Parabéns!
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Respostas
Anônimo2 de setembro de 2010 às 06:12
Parabéns!
Muito bom....
Só uma dúvida, e no caso do excesso no cumprimento da pena?
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Dayvid Cuzzuol Pereira

segunda-feira, 2 de novembro de 2009

Direito Penal – Teoria Geral da Pena

CALCULO DA PENA: 1ª FASE

CALCULO DA PENA: 2ª FASE

CALCULO DA PENA: 3ª FASE

MEDIDA DE SEGURANÇA

PERICULOSIDADE REAL E PRESUMIDA:

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

CP. art. 107

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segunda-feira, 2 de novembro de 2009

Direito Penal – Teoria Geral da Pena

CALCULO DA PENA: 1ª FASE

CALCULO DA PENA: 2ª FASE

CALCULO DA PENA: 3ª FASE

MEDIDA DE SEGURANÇA

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