sexta-feira, 27 de fevereiro de 2009

Analise Pontual dos direitos Fundamentais

ANALISE PONTUAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

  1. Noções gerais e Topograifa

Por que os direitos fundamentais estão no titulo II? A CF de 1988 topograficamente posiciona os direitos fundamentais, as CF passadas tratavam este tema mais a frente, dando preferência a organização do Estado. Por que isso?

A CF de 1988 trata primeiro do individuo e depois do Estado. O Estado é um meio (instrumento) para a satisfação do individuo, por isso que a CF topograficamente a posiciona no titulo II. O estado não pode ser um fim em si mesmo.

Topologicamente, os direitos e garantias fundamentais se dividem em 05 capítulos:

  1. Dos direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º
  2. Dos direitos sociais – art. 6º
  3. Da nacionalidade – art. 12
  4. Dos direito políticos – art. 14
  5. Dos partidos políticos – art. 17

Porque o legislador separou o direito político dos partidos políticos? Primeiro porque a CF trata dos direitos políticos em sentido restrito, por isso que os partidos foram separados. Historicamente os partidos políticos sempre estiveram dentro dos direitos políticos. Outrossim, quiseram agremiar a associação partidária.


 

TÍTULO II: DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A CF se vale de sinônimos? A CF não se vale de sinônimos, não existem palavras inúteis na CF. todos os termos possuem um significado. Neste caso, a CF diferencia direitos de garantia.

Direitos – são normas que declaram a existência de interesses: normas declaratórias. Por que interesse? Interesse é uma posição jurídica necessária a satisfação de uma necessidade.


 

Garantia – são normas assecuratórias. As garantias são normas que asseguram a utilização de direitos, a fruição de direitos.

OBS: Rui Barbosa diferenciou garantia de remédios: Não confundir garantias com remédios constitucionais. Todo remédio constitucional é uma garantia, mas nem toda garantia é um remédio constitucional. Remédios são meios, instrumentos processuais (ex: ações).

Ex de garantia que não é remédio – art. 5º, VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias – A lei é um instrumento que protege esse interesse e não a ação.

Existem que defenda a não existência da referida diferença. Teríamos uma pautologia (raciocínio em circulo). Toda garantia é remédio e todo remédio é uma garantia.


 

Fundamentais. Eles são fundamentais porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive e muitas vezes nem sobrevive, por isso que são imprescindíveis, necessários.

Hoje esses direitos fundamentais fazem parte do núcleo essencial para a democracia. Não há que se falar em democracia sem direitos fundamentais.

Quando a CF fala em direitos fundamentais, ela está fazendo referencia a direitos humanos positivados. A "expressão" direitos humanos é utilizado como instrumentos de direitos internacionais, se forem positivados estamos em direitos fundamentais.


 

CAPÍTULO I: DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Os direitos encontram-se topografados no art. 5º. E os deveres, onde estão? Temos duas posições:

1ª posição: Uma CF não é instrumento para estabelecimento de deveres, somente CF autoritárias é que estabelece deveres. O professo José Afonso da Silva diz em seu livro que: enquanto os constituintes não colocaram deveres eles não se acalmaram. Os deveres estão implícitos: O dever esta relacionado ao respeito do direito de terceiros.

2ª posição: Cada um de nós possui deveres comunitários (existem um livro recente Luiciano Feldes – direitos fundamentais e direito constitucional trata sobre o referido tema). Em determinado momento histórico, todos abrimos mãos de determinados direitos e colocamos na mão do Estado, para não se criar o Estado de natureza (criação de Hobes). Desobedecendo estes deveres, deve ser responsabilizado (Jacobs fundamenta o direito penal do inimigo justamente neste tema). São deveres fundamentais para que possamos viver, como por exemplo: tenho dever de ser honesto, de pagar tributos, de alistar, etc. Hoje, modernamente se fundamenta o Direito Penal com base nestas premissas (o Estado deve proteger o individuo, mas o individuo tem o dever de ser honesto).


 

  1. Evolução História dos direitos Fundamentais

Quando surgiu a idéia de indivíduo?

Até 476 d. C. temos a chamada antiguidade clássica – não existia a idéia de indivíduo, o estado ela ilimitado, não existindo a autonomia individual.

Qual é a diferença da liberdade para os antigos e liberdade para os modernos? R: Benjamim Constante dizia que: para os antigos (até 476 d. C) livre era aquele que tinha direitos políticos, que participava da organização do estado – por isso que o escravo e mulher não era livre; liberdade para os modernos é a autodeterminação, é a realização na existência individual de cada um (relação de eu x outro). Por isso Aristóteles fundamentava a menos importância da mulher e do escravo.

Com a quebra do império romano (476 d. C), ocorre o nascimento da idade média, com o fortalecimento do cristianismo surge a noção de individuo. O cristianismo tem grande importância para o surgimento do "outro": o homem é criado a imagem e semelhança de Deus, razão pela qual ele tem determinados direitos que são naturais. São inerentes a ele próprio, daí o jusnaturalismo de origem divina.

Jusnaturalismo de origem divina é o reconhecimento da existência de um conjunto de valores e pretensões humanas legítimas que independem de uma norma jurídica.

Pellagio dizia que o homem já nasce com o livre arbítrio (século V).

O que separa, diferencia o individuo da coisa (objeto)? O individuo é um fim em si mesmo, por isso ele tem dignidade e a coisa é um meio para o fim, por isso ela tem preço (Kant).

A CF quando trata no capitulo I "dos direito individuais e coletivos", refere-se aos direitos fundamentais de 1ª dimensão e de 3ª dimensão. Os de 3ª dimensão encontra-se no art. 6º (direitos sociais).

Em 1215 (carta do João sem terra). João sem terra era irmão do Rei Ricardo Coração de Leão, por isso que ele era chamado de João sem terra.

Marco importantíssimo para os direitos fundamentais, pois significou um pacto entre aquele que exercia o poder e aqueles sobre os quais o poder era exercido – limitação do exercício do poder (somente entre o Rei e os Barões).

Meação entre 1215 a 1789: passagem do jusnaturalismo de origem divina para o jusnaturalismo de origem racionalista – separação entre Estado e Igreja. Determinadas verdades que decorriam de Deus (valores), foram fundamentadas pela razão, com a separação do Estado x Igreja.

Aproximadamente em 1500, surge o que se denomina de iluminismo.

Entendia-se que a idade média até a referida data, o mundo estava em trevas, por isso a denominação de iluminismo. Vivíamos numa sociedade teocêntrica (Deus no centro das discussões); com o iluminismo, houve o antropocentrismo (O homem foi colocado no centro das discussões).

Em 1789 ocorre a revolução francesa. Existem quem diga que iluminismo + jusnaturalismo de origem racional chegou-se a era das revoluções:

  • Revolução gloriosa da Inglaterra (1688);
  • Independência americana (1776) e
  • revolução francesa (1789).

As ideais caminhavam a passos lentos, não havia o imediatismo, a sociedade de risco em que vivemos.

A revolução francesa se fundamentou do contratualismo. Existem varias espécies de contratualismo:

  • Contratualismo de Hobes (O leviatan em 1651);
  • Contratualismo de Jon Locke (O Segundo Tratado do Governo Civil de 1690);
  • Contratualismo de Montesquieu (Espírito das Leis em 1748);
  • Contratualismo de Jaques Rosseau (O contrato social em 1762).

A idéia central das doutrinas supra (apesar de haver divergência entre elas): Discutiu-se que para não voltar ao estado "de natureza (criação - metáfora)" cada um de nos abre Mao de parcelas de seus direitos e coloca nas mãos de uma entidade abstrata chamada de Estado (Hobes por exemplo chamava Estado de leviatan), para que esta entidade pudesse impor o seu poder e proteger o individuo em determinadas situações. Naquela época isso era importante.

A França neste período era dividido em 03 estados:

No primeiro estado figuravam os religiosos;

no segundo estado eram os nobres e

no terceiro estado eram a plebe e a burguesia.

Era facilmente observado a diferença entre os estados: Nos dois primeiros estados eram compostos em 200 mil pessoas e no terceiro estado era composto de 23 milhões de pessoas. Assim, tínhamos 16 milhões de pessoas que sustentavam com o pagamento de tributos aquelas 200 mil pessoas.

Por volta de 1786, O Padre Emmanuell de Sieyes, escreveu um livro denominado: O que é o terceiro estado? Diz que o terceiro estado não pode sustentar aqueles que não fazem absolutamente nada. Fundamentava o nascimento do Estado pela nação (essa era representada pelo terceiro estado). Fundamentava também que o Estado nascia através de um documento denominado Constituição.

O que isso tem a ver com a inconfidência mineira? R: A inconfidência mineira ocorreu na mesma época. Os brasileiros, influenciados pela revolução francesa, resolveram integrá-la em nosso país.

O terceiro estado tinha poder econômico, mas não tinha poder político. Com a chegada da burguesia (que também fazia parte do terceiro estado) ao poder na revolução francesa, surge o que se denomina de capitalismo.

Com a chegada da burguesia ao poder, estávamos cansados do absolutismo, abandonando-o, surgindo por via de conseqüência o que se denomina de Estado de direito onde governantes e governados devem obediência a lei.

A 1ª Constituição Francesa de 1791 dizia que se o Estado ele não estabelecer a divisão de poderes, direitos e garantias fundamentais, este Estado não tem constituição (art. 16). Assim, naquela época, a constituição tinha dois objetivos: divisão orgânica ou tripartíde de Montesquieu e ofertar ao cidadão direitos e garantias fundamentais frente aquele que exercia o poder

Estávamos portanto diante de um Estado Liberal. A constituição de um estado liberal é só jurídica-política, porque nós entendíamos naquele momento que tinha apenas dois objetivos: direitos e garantias fundamentais e divisão tripartide dos poderes.

Qual é a faceta econômica de um Estado Liberal? R: É o liberalismo econômico, que significa um Estado não intervencionista, que se abstém, que não age. Adam Smith que foi o seu precursor, escreveu o livro "a riqueza das nações", por volta de 1776, onde dizia que o próprio mercado se ajeita (havia uma mão invisível), por isso não precisava da intervenção do Estado nas relações.

Quais os direitos fundamentais surgiram nesse período? R. Direitos fundamentais de primeira geração, ou liberdades negativas, ou direitos civis, políticos.

OBS: Dimensão e geração. Dimensão é melhor alocada na denominação "primeira dimensão" do que primeira geração; a dimensão é sinônimo de acumulação; já a geração é sinônimo de acumulação.

Capital sobre trabalho. O trabalho não poderia se imiscuir nas relações dos indivíduos. O Código napoleônico dizia que o contrato é a lei entre as partes. Desta feita, o capital começa a escravizar o trabalho, onde crianças e mulheres começaram a trabalhar 17 horas por dia. Surgem nesse período a revolução industrial.

Por volta de 1848. Carl Marx, um alemão que tinha 29 anos, que escreveu "O manifesto comunista", dizia: de que adiante liberdade se não há igualdade?. A partir desse manifesto, surge o que se denomina os direitos fundamentais de segunda dimensão ou geração.

Por volta de 1890 uma só empresa dominava todo o mercado de querosene nos EUA. A empresa aumentou o preço do querosene do inverno, onde muitos morreram porque não tinham dinheiro. O governo dos EUA aprova uma lei (Lei Sherman) onde diz que o Estado deve intervir em situações excepcionais.

Papa Leão XIII escreveu uma insígnia papal: Nova era. Pregava direitos para os trabalhadores. As intervenções eram excepcionais.

Por volta de 1914 (primeira guerra mundial). O estado interveio nas relações – por conta das economias de guerra.

Em 1919. (Final da primeira guerra mundial) – constituição de Waimer (constituição alemã) cria um Estado social.

Num Estado Social as constituições são alem de jurídica-política, são também econômico-sociais.

Em 1929. Houve a quebra da bolsa nos EUA. As riquezas das nações são abandonadas para adotar a idéia de intervenção do estado no domínio econômico (idéia centralizada de Jonh Keyne) – Isso está acontecendo hoje em dia (Governos comprando bancos por conta da crise).

Direitos meta individuais. Direitos que não pertence a um só individuo, mas um todo.

Quem primeiro definiu as gerações de direitos fundamentais foi Karel vassak em 1979 e suas evoluções.


 

  1. Característica dos direitos fundamentais.

Uma das principais características dos direitos fundamentais é a sua natureza principiológica.

O que é Principio? R: É a norma zero, o lugar em que algo ou alguma coisa se inicia é o lugar em que algo tem a origem, são as verdades primeiras.


 


 

  1. Evolução a respeito dos princípios

1º momento

Jusnaturalismo. A existência na sociedade acreditávamos que existiam um conjunto de valores, pretensões humanas legítimas que independiam do direito posto (criado pelo Estado). Essas pretensões eram os princípios, como ideal de justiça, o homem é criado a imagem e semelhança de Deus, etc.

2º momento

Muitos desses princípios foram codificados, positivados (1804 – CC Napoleônico).

Houve o surgimento da escola exegética, nascimento do positivismo, onde entendia-se que direito passou a ser sinônimo de lei.

Os princípios foram abandonados, somente eram aplicados supletivamente, subsidiariamente, ou seja, se não existisse lei, o juiz poderia se valer dos princípios.

Tal posicionamento influencia o direito brasileiro, em sua legislação:

LICC, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (1942)

CPP, Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. (1943)

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:...(1966)

CPC, Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (1973).

CDC, Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. (1990)

Perceba que no CDC já ocorre uma mudança onde principio é direito. O CDC é um código feito em um terceiro momento.


 

3º momento.

Surge com o termino da 2ª guerra mundial (1945).

Com o julgamento de Nuremberg, os alemães diziam que estavam fazendo aquele genocídio por que estavam obedecendo a lei de seu pais.

Como se pode condenar um cidadão que cumpria a lei? Surgiu a crise do positivismo, fazendo aparecer o que se denomina de pós-positivismo ou neopositivismo. Existem determinadas situações que encontram-se acima da lei, pretensões que são legitimas.

Outrossim, voltamos ao jusnaturalismo de origem racional, onde as normas jurídicas não se resume a lei, onde: norma jurídica pode ser uma regra ou pode ser um princípio.

O que é uma norma jurídica?R: A norma é o resultado de uma interpretação de um texto jurídico. OBS: Não se pode confundir texto com norma. O texto é um sinal lingüístico, o objeto da interpretação.

Interprete é aquele que retira das entranhas do cidadão o seu passado e futuro.

Interpretar até um determinado momento era retirar o sentido do texto para interpretar a norma. Hoje em dia interpretar é dar sentido ao texto jurídico.

Existe texto sem norma? R: Sim, como por exemplo, o preâmbulo da nossa CF, onde está no campo político e não jurídico, segundo interpretação do STF.

Existe norma sem texto? R: Sim, como por exemplo, o principio do duplo grau de jurisdição, principio do promotor natural, etc.

Existe texto com várias normas? R: Sim, como por exemplo o STF ao interpretar conforme a constituição, pode retirar de um texto várias normas e uma delas está de acordo com a CF e as outras não.


 

  1. Diferença de regras e princípios

As regras representam um relato mais objetivo, tem incidência direta a situações específicas. As regras são mais objetivas.

Diferentemente dos princípios, onde estes tem maior teor de abstração. Tem uma finalidade mais destacada, uma maior carga normativa, uma maior carga valorativa. Os princípios tem um fundamento ético.

Havendo um conflito entre regras: resolvemos este conflito através de vários critérios:

  • Critério da hierarquia
  • Critério cronológico
  • Critério da especialidade

As regras precisam de uma correspondência perfeita, um acoplamento do fato a regra.

Havendo conflito entre princípios. Não é resolvido por revogação, como feito em regras. Os princípios tem "peso" e aquele que tiver o maior peso, deve ser aplicado – técnica da ponderação. Os princípios não revogam outros princípios, não existe subsunção e sim, ponderação.

Os princípios devem ser aplicados da maneira mais ótima possível. É a chamada otimização dos princípios. Os princípios devem ser aplicados em toda a sua essência.


 

  1. Funções dos princípios


 

  1. Fundamentam a legitimidade da ordem jurídica. Os princípios encarnam valores, corporificando-os. Se a nossa ordem jurídica não estabelecesse o sobre princípios: dignidade da pessoa humana, a nossa ordem não se legitimaria.


     

  2. São vetores de interpretação. Possuem o papel hermenêutico essencial.


     

  3. Função supletiva (não se refere ao segundo momento). Os princípios revelam normas não escritas, como por exemplo: do devido processo legal retira-se a necessidade do contraditório, ampla defesa, etc.


     

  4. Permitem que a ordem constitucional respirem (Canotilho). Dinamização do sistema, onde os princípios são "viajantes", mudando o seu sentido no momento, espaço, tempo. Ex: sentido de mulher honesta em 1950 e mulher honesta nos dias atuais.


 

  1. Limitabilidade ou relatividade dos direitos fundamentais

Não existe direitos fundamentais absolutos diante da CF. Aquele que tiver maior peso se sobrepõe ao outro no caso concreto.

Todos os direitos fundamentais são relativos, não existem direitos fundamentais absolutos, com algumas exceções.

Este direito "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" é absoluto ou relativo? Existe um determinado momento em que o Estado pode torturar o cidadão? Nos EUA em estado de guerra pode torturar. Mas no Brasil esse direito fundamental de não ser torturado é absoluto (BOBBIO). Exemplo de um grande filósofo: "Prenda mas não esculhambe" (Fernandinho Beira Mar).

A não escravidão também é um direito absoluto.


 


 

  1. Interesses

O art. 5º da CF estabelece 05 interesses em regra: Vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:


 

  1. "Todos"

A expressão "todos", significa o símbolo da universalidade dos direitos fundamentais, sem qualquer restrição, diferença, qualidade, etc: naturalizado, apátrida, estrangeiro, negro, branco, amarelo, homossexual, etc..

Os direitos fundamentais são universais, mas universalidade não quer dizer uniformidade. Não se pode impor direitos fundamentais de um estado a outro – devemos respeitar o multiculturalismo (cultura de outro país).


 

  1. "Vida"

A expressão "Vida" é o direito de existência. Não se trata de qualquer existência. A CF exige a condição de existência digna (art. 1º da CF).

A vida digna possui um conteúdo moral e outro material. Os direitos fundamentais devem ser realizados material e moralmente – direito de ter direitos, como por exemplo, direito de ter respeito (sentido moral).

No sentido material, implica em prestações por parte do Estado, como saúde, educação, lazer (art. 6º da CF – direitos sociais). É aquilo que se denomina de piso mínimo de dignidade ou mínimo existencial (CABM).

Este tema "mínimo existencial" não é pacífico na doutrina e jurisprudência quanto a sua definição e alcance. Tem relação com a reserva do possível, ou seja, o Estado precisa de orçamento para compatibilizar o mínimo existencial com a teorial da reserva do possível.

Nesta construção de vida, engloba-se o feto anencefálico, etc.


 

  1. "Liberdade"

A expressão "liberdade", tema já visto é a escolha de destino, autodeterminação.

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

O inciso VI protege quatro interesses:

  1. Liberdade de consciência

O que é ceticismo? A CF o garante? R: A liberdade de consciência resume a qualquer pessoa processar qualquer consciência, dentre elas a religiosa, inclusive de que não acredita em nada (ceticismo). Assim, a CF garante o ceticismo.


 

  1. Liberdade de crença

Liberdade de crença. O professamento de qualquer consciência religiosa, engloba o crente, o agnóstico (que acredita em Deus) e o ateu (que não acredita em Deus). O cidadão pode escolher qualquer religião.

OBS: O professamento de crença que envolva fins ilícitos não é válido.


 

  1. Liberdade de culto

Liberdade de culto. Culto significa a materialização de uma crença, os dogmas de uma crença. Neste tema já foi discutido a problemática da "transfusão de sangue para testemunhas de Jeová" e o direito de minoria.

Importante: Até 1891 nós tínhamos liberdade de crença, mas não tinha liberdade de culto. Não existiam templos de culto, a não ser a religião católica. Isso era assim, porque o nosso Pais naquela época tinha uma religião oficial – Católica apostólica romana.


 

c.1.) Relações entre o estado e a igreja.

-    Fusão entre Estado e Igreja: Estado teocrata. Ex: vaticano, Arabia Saudita, Irã.

-    União entre o Estado e a Igreja: Estados Confessionais. Ex: Brasil até 1891; Argentia; Espanha (que ate hoje tem religião oficial: Católica apostólica romana).

-    Separação entre o Estado e a Igreja: Estado laico, leigo, não confessional – não existe religião oficial. Ex: Brasil atual (CF, Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;).


 

  1. Proteção do local do culto


 


 


 

  1. "Igualdade"

A expressão "igualdade" Tratamento dos desiguais, na medida em que se desigualam. A igualdade se refere a igualdade de condições e de oportunidades.

"Eu sou uma parte de um todo, mas eu sou um todo a parte".


 

Ações afirmativas ou discriminações positivas. São política publicas ou privadas, obrigatórias ou facultativas que tem por objetivo superar desigualdades históricas. Criam Personalidades emblemáticas, como por exemplo: Quando FHC indicou ao STF a Min. Ellen Graice, dizia que as mulheres podem superar obstáculos históricos; Quando o Lula indicou Joaquim barbosa, disse a sociedade que os negros poderiam superar obstáculos.

No Brasil temos uma estatística que prova: Há 1500 juizes federais que dentre estes: 30 apenas são negros.


 

  • Ações afirmativas tendo em conta o gênero. As mulheres tem uma dupla jornada de trabalho, pois ultimamente sabemos que ela trabalha fora e dentro de casa. O ministério da reforma agrária diz que a titulação de terras deve ser feita em maior parte para as mulheres por serem historicamente "mais honestas".


 

  • Ações afirmativas e opção sexual. A nossa CF é plurisexual. O MPF ajuizou ações afirmativas no sentido de que o companheiro fizesse juz ao benefício. A relação homossexual antigamente era visto como pecado; posteriormente foi vista como uma doença;hoje em dia é uma opção.

Por isso que não se deve falar em homossexualismo – que se relaciona com doenã. O correto é homossexualidade.


 

  • Ações afirmativas e idade. Ex: Estatuto do idoso e preferência na tramitação dos processos. O STF já julgou constitucional algumas leis municipais que prescreve: aqueles estabelecimentos que contratarem cidadão com mais de 50 anos tem direito a isenção de determinado imposto. Sabemos que idosos tem dificuldade maior em arrumar emprego.


 

  • Ações afirmativas e portadores de necessidades especiais.


 

  1. "Segurança"

A expressão "segurança" está no sentido de segurança "jurídica", como paz, estabilidade. Estou estudando para concurso publico para ter uma segurança jurídica.

Desta segurança jurídica decorrem prazos processuais, prescricionais, decadenciais, etc.

Trilogia da irretroatividade: Art. 5º, XXXVI: direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito.


 

  1. "Propriedade"

A expressão "propriedade" é um direito individual do cidadão, que quer dizer propriedade econômica, monopólio exclusivo sobre determinado bem individual, desde que cumpra a sua função social – limite ao direito de propriedade.

A propriedade de bens de produção está topograficamente localizada no art. 170.

O sujeito pode ser bem? Não, bem é uma coisa que desperta interesse. O homem não pode ser bem.

Ministério Público – Análise Pontual

MINISTÉRIO PÚBLICO

A CF trata do Ministério Publico logo após o poder judiciário.

No capitulo IV da CF – Das Funções essenciais a Justiça (art. 127 e ss da CF).

P: Qual é a posição constitucional do MP? R: Para que se fale da posição constitucional do MP, precisamos fazer uma evolução histórica do referido órgão.


 

  1. HISTÓRICO

No mundo. Há divergência doutrinária quanto ao seu nascimento: Egito, Sparta e Grécia, devido algumas funções desempenhadas terem certas semelhanças com o ministério publico.

Na França em 1302 o rei Felipe IV (Felipe o Belo), criou uma instituição denominada procuradores do rei – este seria o nascimento do MP, apesar das referencias supra.

No Brasil. A nossa primeira CF de 1824 não fez qualquer referencia ao MP.

Em 1832, foi editado o Codigo de Processo Criminal do Império ele fez referencia aos promotores da ação penal.

Em 1891, a nossa primeira CF Republicana, ela afirma o seguinte: o procurador geral da republica será escolhido dentre os ministros do STF, assim, o MP se posicionou dentro do poder judiciário.

Na CF de 1934, o MP estava em um capitulo denominado de "Atividades de Cooperação Governamental". Neste ponto a doutrina identifica o MP com posição dentro do poder executivo.

Na CF de 1937 (constituição autoritária, outorgada), não tratou do MP como instituição. Apenas em um dispositivo fazia referencia ao MP, não como instituição.

Na CF de 1946, o MP foi tratado como órgão independente, não estava no órgão executivo, legislativo e judicário.

Na CF de 1967, o MP foi posicionado dentro do poder judiciário.

Na CF de 1969, o MP foi posicionado dentro do poder executivo.

Na CF de 1988. A divisão orgânica de Montesquieu foi criada em 1748 – ela é uma tese histórica, mas ela não é cientificam (não leva em conta a evolução da sociedade). Podemos afirmar que hoje, tecnicamente o MP não é um quarto poder, porque formalmente temos 03 órgãos que exercem poder, conforme art. 2º da CF.

Hoje majoritariamente entende-se que o MP é uma instituição extra-poder, porque sem ser poder, o MP exerce atribuições de poder e possui garantias de poder.Quem melhor escreve sobre o MP é o professor Hugo Nigro Mazilli – Não interessa ser poder, o que interessa é ter garantias e atribuições de poder.

OBS: Minoritariamente existe quem defenda que o MP é uma instituição que faz parte do órgão executivo – José Afonso da Silva. O Estado se manifesta através do legislativo, executivo e judiciário. Temos três espécies de atos, onde o Estado se manifesta através deles – ato jurídico: ato legislativo (lei) – ato executivo (ato administrativo) – ato jurisdicional (decisão ou sentença em sentido genérico). Segundo o professor Afonso, o MP pratica atos administrativos por simples exclusão dos atos legislativos e jurisdicional. Assim, tendo em vista a natureza jurídica dos atos praticados pelo referido órgão (administrativo) o MP é instituição do órgão executivo. Esta tese é defendida para delegados.


 

  1. DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA (Capitulo IV da CF)

P: Porque o MP está topograficamente localizado no capitulo das funções essenciais a justiça? R: A prestação jurisdicional possui algumas características: 1. Inércia; 2. Substitutividade; 3. Definitividade.

A inércia quer dizer que não existe prestação jurisdicional de ofício (em regra). Tendo em vista a necessidade de o juiz ser inerte (imparcialidade – Um juiz imparcial é um juiz constitucional; ao passo que um juiz parcial é um juiz inconstitucional), a CF faz referencia às funções essenciais a justiça – MP que está no art. 127 e Advogado que está no art. 133.

Assim, em razão da característica da prestação jurisdicional, a inércia, o juiz precisa ser provocado, por isso a CF aloca MP e advogado logo após o judiciário. Exercem o que se denomina de capacidade postulatória.

Assim, a CF estabelece em seu art. 5º, LIV que - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; trata-se pois de um conjunto de regras que garante um processo justo.


 

O Professo Hugo Mazzili disse que isso é muito pouco. Diz que a CF fala menos do que deveria. Para ele, o MP e advogados não são apenas essenciais a função jurisdicional, são essenciais para a própria existência do Estado. Algumas ações do MP e advogados não tem como destino o poder judiciário – são extrajudiciais, portanto não são essenciais somente à própria justiça, mas também ao próprio Estado.


 

  1. ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO BRASILEIRO

O art. 128 diz que o MP abrange o MPU e MPE.

P: Porque existem Ministério publico da União e Ministério publico dos Estado? R: Por conta da característica da federação: A União e Estados Membros (tem direito de auto-constituição, auto organização, conforme art. 25 da CF). Daí, em razão da forma federativa temos o MPU e MPE.

P: Porque não temos o MP do Distrito Federal? R: O DF é uma pessoa jurídica com maiores limites que os Estados membros. O DF possui menos autonomia que os Estados membros. Ex: Os Estados membros podem se auto dividir em municípios ao passo que no DF não existe municípios (vedação pelo art. 32 da CF).


 

  1. Ministério Publico da União compreende:

    a) o Ministério Público Federal - MPF;

    b) o Ministério Público do Trabalho - MPT;

    c) o Ministério Público Militar - MPM;

    d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MP-DFT;

O MPU é regulamentado pela LC 75/93. Além disso, cada Estado possui LC própria.

O Chefe do MPU é o PGR: Procurador geral da Republica.

Cada ramo do MPU possui o seu procurador geral próprio, menos o MPF.

O próprio PGR é o chefe do MPF. Assim, ao mesmo tempo que é chefe do MPU é também chefe do MPF.

Quem escolhe o PGR do MPT e MPM é o próprio PGR. Cada categoria faz uma eleição: os três nomes mais votados vão ao PGR que escolherá o chefe de cada categoria. Exercem mandatos de 02 anos, permitindo-se uma única recondução.

O PG do MP-DF é escolhido pelo Presidente da República, onde recebe uma lista com os três nomes mais votados que escolherá o chefe da categoria. Mandato de 02 anos, permitindo-se uma única recondução.


 

  1. Procurador Geral da Republica

É escolhido dentre integrantes da carreira com mais de 35 anos. A escolha cabe ao Presidente da Republica que indica o seu nome ao Senado. O senado deve aprovar por maioria absoluta de votos.

Advogado pode ser PGR, juiz pode ser PGR? R: Não. Somente integrantes de carreira. OBS: Isso era possível antes da CF de 1988.

Outrossim, até a CF de 1988, o PGR poderia ser demitido ad nutum. Hoje em dia, o PGR não pode ser demitido pelo Presidente da República. Se quiser afastar, tem de solicitar ao senado que, por maioria absoluta de votos, pode afastar o PGR.

Integrante da Carreira. Qual carreira? R: Existem duas posições:

1ª posição: Somente integrante da carreira do MPF – posição majoritária. Assim, por exemplo o MP Militar não poderia, por conta do conhecimento específico na área.

Existe um projeto de emenda PEC 358/2005 que já foi aprovado pelo senado e está na câmara que vai deixar expresso que somente membro do MPF poderá ser PGR.

2ª posição: Qualquer ramo do MPU, porque a CF não diz expressamente que é só do MPF.


 

O PGR exerce mandato de 02 anos permitindo-se quantas reconduções o presidente assim o desejar, conforme parágrafo 1º do art. 128 da CF:

"O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução".

OBS: José Afonso da Silva diz que não é mandato e sim, investidura por prazo certo. Para ele, mandato se o PRG morre outro deveria entrar no seu lugar para terminar o exercício do mandato. Mas quando ele morre antes do termino, será escolhido um novo PGR para 02 anos e não para cumprir o restante. Por isso que ele diz que é investidura por prazo certo e não mandato.


 

  1. Estrutura do MPF

Procurador da Republica – oficia perante o Juiz Federal. Existem hoje 570 Procuradores da Republica no Brasil.

Depois de um certo tempo o PR é promovido a PRR – Procurador Regional da Republica que oficia perante um dos 05 TRFs. São 213 no Brasil todo.

Depois de um certo tempo, o PRR é promovido a sub procurador geral da Republica que oficia perante o STJ. Ao todo são 62 sub-procurador no Brasil.

Dentre os sub procuradores, o presidente escolherá aquele que será o PGR que oficiará perante o STF.


 


 

  1. Ministério Publico Estadual

O MPE é regulamentado pela lei 8.625/93. Além disso, cada Estado possui LC própria.

O Chefe do MPE é o procurador geral de justiça, que é escolhido pelo governador do Estado, dentre os integrantes da carreira para exercer o mandato de 02 anos, permitindo uma única recondução.

De que maneira o procurador escolhe? De uma lista de 03 nomes mais votados pela instituição.


 

  1. Estrutura do MPE

Promotor de Justiça que oficia em regra perante o juiz de direito.

Pode ser promovido a procurador de Justiça, depois de um certo tempo, que oficia perante o Tribunal de Justiça.

Quem pode concorrer ao cargo de PGJ – Promotor ou só Procurador de Justiça? R: Depende do Estado da Federação, ou seja, depende da CE e da Lei complementar estadual. Ex: No estado de SP somente o Procurador de justiça que pode ser efetivado a PGJ. NO RJ promotor pode concorrer a PGJ. Assim, depende do Estado da Federação.


 

  1. Diferenças entre o PGR e PGJ

PGR                            PGJ

Escolhido pelo presidente

Escolhido pelos governadores

Não existe lista para escolha

Escolhido de uma lista de 03 nomes


 


 

O escolhido pelo presidente tem de ser aprovado pelo senado por maioria absoluta

O nome escolhido pelo governador não precisa ter o seu nome aprovado pela Assembléia Legislativa.

OBS: A CE de alguns Estados (Ex: Maranhão) dizem que deve ser aprovado pela Assembléia – o STF já disse que isso é inconstitucional. Norma de reprodução proibida.

Pode ser reconduzido quantas vezes o presidente assim o desejar.

Somente pode ser reconduzido por uma única vez.


 


 

  1. MINISTÉRIO PUBLICO ESPECIAL (MP DE CONTAS)

    CF, Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.

P: Este MP do art. 130 ele faz parte do MPU ou MPE? R: Este MP do art. 130 não faz parte do MPU e muito menos do MPE. O art. 130 criou o MP especial junto ao TC, conforme entendimento do STF.

O CNMP (Conselho Nacional do MP) fiscaliza o MP especial junto ao TC? R: Não. Este MP do art. 130 não está no MPU e nem no MPE.

No Tribunal de Contas da União existe o MP especial junto ao TCU.

Tem concurso próprio (já foi realizado 02 concursos) e o STF já disse que isso é constitucional.

P: Sabemos que nos estados existem seu próprio TC Estadual. Qual MP oficia perante o TC do Estado? R: Em alguns estados é o MP estadual. Outrossim, em outros estados já foi criado o MP especial junto ao TC do Estado, tendo concurso próprio. Ex: RJ, Paraná, Rondonia, etc.

O professor Alexandre de Morais entende que é inconstitucional o MP especial junto ao TCE. O STF já se posicionou sobre a constitucionalidade deste órgão.

O conselho nacional do MP ditou a Resolução nº 22: Não é mais possível que o MP Estadual oficie perante o TCE, dando prazo para adaptação aos Estados que não fizeram ainda.

OBS: Não existe MP eleitoral. O correto é MP com atribuições eleitorais.


 


 

  1. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PUBLICO

CF, Art. 127, § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Além desses três princípios constitucionais, a doutrina identifica outro principio implícito decorrente do sistema Constitucional: Princípio do Promotor Natural.

Ao lado dos 04 princípios constitucionais, temos ainda mais 02 princípios que seriam sub-constitucionais: Principio da federalização e Principio da delegação.


 

  1. Principio da Unidade

Só existe um MP, que está sob a responsabilidade de um único chefe. A unidade deve ser entendida a cada ramo (existe a unidade do MPT, MOF, MPM, etc) e tem um único chefe cada categoria.

Repercussão prática. A unidade significa dizer que quando um membro do MP se manifesta, quem está se manifestando é o próprio MP – ele fala pelo MP. Ex: O MP, neste ato, o promotor de Justiça....

O correto é falar de presentante do MP e não representar. O Advogado representa o seu cliente. Na representação nós temos dois sujeitos: o representante e aquele que está sendo representado; no caso do MP o promotor não está representando o órgão, ele é o próprio MP. O mesmo é aplicável ao Lula quando está viajando (ele está presentando o órgão executivo).


 

  1. Princípio da Indivisibilidade

É uma conseqüência da unidade.

Trata-se de uma possibilidade de substituição de uns pelos outros, sem qualquer interferência na presentação da instituição. Ex: Um advogado para substituir outro precisa de substabelecimento, ao passo que o MP não precisa de nada, desde que faça parte de sua instituição, por decorrer da unidade.


 

  1. Princípio da Independência Funcional

Ausência de subordinação Hierárquica. Não existe subordinação hierárquica entre o PG e os demais membros da instituição.

O PG é chefe administrativo da instituição.

Esta ausência de subordinação hierárquica existe no exercício das atribuições constitucionais. Por óbvio precisamos de chefe administrativo.

A independência funcional é visivelmente assinalada no art. 28 do CPP:

"Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender".

OBS: Não confundir independência funcional com autonomia funcional. Independência funcional é do membro; já a autonomia funcional se refere a instituição frente os demais poderes (art. 127, §2º da CF):

"Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento".

(Oral) P: Porque existe independência funcional? R: Garantia Fundamental do Cidadão, que tem o direito constitucional a promotores independentes que não estão vinculados a uma determinada ideologia, além de proteger a instituição.

P: Os conselhos superiores do MP fazem recomendações. Essas recomendações violam o principio da independência funcional? R: Não. Recomendação como o próprio nome diz, não vincula, não é determinação.


 

  1. Princípio constitucional implícito – Promotor Natural

Este princípio decorre do sistema constitucional. O STF já disse que existe esse princípio do promotor natural.

Alguns entendem que o principio do promotor natural é conseqüência do principio da independência. Fundamentos:

  • Independência
  • Inamovibilidade (CF, art. 93).
  • Devido Processo Legal (CF, art. 5º, LIV)
  • Existe quem entenda que o principio de promotor natural estaria no 4º fundamento: CF, art. 5º, LIII: "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"

P: O que é o principio do promotor natural? R: É uma garantia fundamental do cidadão, contra designações arbitrárias, de encomenda. O cidadão tem o direto constitucional se ver processados por membros do MP previamente estabelecidos, evitando-se membros de encomenda que tem objetivos de prejudicar ou ajudar. São promotores de exceção que a CF impede (art. 5º, LIII).


 

  1. Principio da Federalização

Previsto no art. 37, I e art. 72, ambos da LC 75/93:

Como a Justiça eleitoral é uma justiça federal, em razão do principio da federalização, que exerce as atribuições eleitorais é o MPF.

Art. 37. O Ministério Público Federal exercerá as suas funções:

I - nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos Tribunais e Juízes Eleitorais;

..........

Art. 72. Compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber, junto à Justiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral.

Parágrafo único. O Ministério Público Federal tem legitimação para propor, perante o juízo competente, as ações para declarar ou decretar a nulidade de negócios jurídicos ou atos da administração pública, infringentes de vedações legais destinadas a proteger a normalidade e a legitimidade das eleições, contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder político ou administrativo.


 

  1. Principio da Delegação

O MPF delega ao MPE em primeiro grau de jurisdição. LC 75/93:

Art. 78. As funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral.


 


 

  1. ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A CF em seu art. 127, descreve genericamente sobre as atribuições do MP. Outrossim, são minudenciadas, esclarecidas no art. 129.


 

P: As atribuições são taxativas? R: São Exemplificativas, conforme art. 129, IX. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: IX – "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas".


 

P: Quais são os requisitos para outras atribuições do MP além daquelas previstas na CF? R: São três os requisitos (formal, material e negativo):

  1. Requisito formal: Precisa-se de Lei. Não podendo ser lei municipal, somente lei federal ou estadual.


     

  2. Requisito material: Desde que compatível com as atribuições constitucionais. Ex: Lei estadual que determina MP cobrar dividas de alugueis – dividas patrimoniais – seria inconstitucional, por não ser compatível com atribuições do MP fazer defesas de interesses individuais disponíveis.


     

  3. Requisito negativo, vedatório, impeditivo: Veda que o MP faça defesa de entidades publicas. O MP não é representante judicial, ele não faz e não pode dar consultoria jurídica.


 

  1. Atribuições genéricas do MP

    Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.


     

    1. Instituição permanente.

Principio da essencialidade do MP, ou seja, é perene, essencial, permanente, não podendo ser extinto nem mesmo por EC. O mesmo é aplicado as forças armadas que também é instituição permanente (art. 142 da CF).

P: Seria constitucional uma PEC para posicionar o MP dentro do Executivo ou legislativo ou Judiciário? R: Seria inconstitucional, pois estaríamos fortalecendo um órgão em detrimento dos outros dois, ocorreria uma hipertrofia do órgão para o qual o MP vai.


 

  1. Essencial a função jurisdicional do Estado. Já visto anteriormente.


 

  1. Defesa da Ordem Jurídica

Teoria do Ordenamento jurídico: Norberto Bobbio. Significa conjunto de regras e principio de um determinado Estado em um determinado momento.Trata-se de organização, disciplina da sociedade através do direito.

Também pode ser entendido como Conjunto de regras e princípios do Estado em um determinado momento.

Não confundir direito com a lei (não se trata de positivismo legalista – em que ambos se confundem), estamos vivenciando o neoconstitucionalismo. Ex: Sumulas, sentenças, interpretações constitucionais, etc, são direito.

Assim, a defesa da ordem jurídica feita pelo MP não se refere somente a lei, mas também ao direito.

Na defesa da ordem jurídica o MP atua como órgão interveniente e como órgão agente.

  1. Órgão interveniente: Atua como custos legis, como fiscal da CF (em processo civil e penal). Desta feita, o MP não é parte o sentido processual, mas exerce todos os poderes das partes. Outrossim, o MP fala como órgão interveniente em duas situações:


     

  • Em razão da natureza da parte. Ex: Menor participando da lide


     

  • Em razão da natureza jurídica processual. Ex: Questões de natureza de estado como nome, natureza civil, etc.

    CPC, Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

    I - nas causas em que há interesses de incapazes;

    II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

    III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Inciso com redação determinada na Lei nº 9.415, de 23.12.1996, DOU 24.12.1996)

    Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

    I - terá vista nos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

    II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.


     

    CPP, Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.


 

  1. Órgão agente. Como órgão agente em processo civil ele ajuíza ações civis, e ações penais em processo penal.


 

  1. Regime Democrático

Não se trata de regime democrático relacionado ao exercício de direitos políticos, não se resume somente a isso.

O regime democrático, além de exercício de direitos políticos, significa a proteção da igualdade, liberdade e a dignidade da pessoa humana. Desta feita, de acordo com o art. 127 da CF, ao se referir ao regime democrático, está se referindo aos itens mencionados.

  1. A liberdade está relacionado a autodeterminação: capacidade de escolher o seu destino. Pode ser formada em todas as áreas: civis, penais, religiosas, associativas, etc.


     

  2. A igualdade aqui mencionada, refere-se ao valor: "tratamento desigual dos desiguais na medida de sua desigualdade". Igualdade não é o tratamento igualitário de todos, porque somos diferentes. Carlos Ayres Brito em um de seus votos proferiu: "Eu faço parte de um todo, mas eu sou um todo a parte". Ex: alguns concursos não reservam partes para portadores de deficientes, o MP ajuíza ações para garantir a defesa da igualdade para que aqueles tenham reserva de vagas; no mesmo sentido temos as ações afirmativas ou discriminações positivas.

Ações afirmativas ou discriminações positivas. Tratam-se de políticas publicas ou privadas, obrigatórias ou facultativas, que tenham por objetivo ou finalidade afastar desigualdades históricas. Na busca desse regime democrático de igualdade o MP ajuíza ações para alcançar essas políticas publicas. As ações afirmativas também tem a finalidade de criar personalidades emblemáticas (O Presidente ao indicar o Min. Joaquim Barbosa para ser ministro do STF ele está criando personalidades emblemáticas, com a finalidade de criar exemplos de vitória de superação da raça negra; o mesmo para a indicação da MIn. Ellen Graice).


 

  1. Dignidade da pessoa humana não é um direito, mas sim, um sobre principio. Só há regime democrático se houver respeito a dignidade da pessoa humana. A CF não outorga a dignidade, ela apenas atesta a sua existência. Assim, a dignidade é um princípio pré-constitucional.

P: Qual a diferença entre o indivíduo e a coisa? R: O individuo é um fim em si mesmo, por isso ele tem dignidade; diferentemente da coisa não é um fim em sim mesmo, mas sim, um meio para atingir o fim, por isso que ela não tem dignidade, mas sim, preço. LFG e Zafaroni dizem que: "Você não pode coisificar o Individuo": significa não transformá-lo em coisa.

A dignidade da pessoa humana possui dois componentes: de ordem moral e material.

  1. De ordem moral: é o direito de ter direitos. É o direito de ser respeitados, não podendo o individuo ser menoscabado (Fernando Beira Mar: "Prenda-me, mas não me esculhambe).


     

  2. De ordem material: piso mínimo de dignidade. Este piso mínimo de dignidade é uma expressão de CAMB – pode ser traduzido como mínimo existencial. Ex: de que adiante eu ter dignidade em sentido moral se eu não tenho saúde, moradia, educação. O MP ajuíza ações para garantir o mínimo de dignidade. (Art. 6º da CF – são os interesses sociais).


 


 

  1. Interesses sociais e individuais indisponíveis

Carnellute: "Interesse é uma posição jurídica favorável a satisfação de uma necessidade".

Kazuo diz que interesses é sinônimo de direito.

Quando se fala em interesses, estamos diante dos Direitos sociais ou fundamentais de 2ª dimensão (art. 6º da CF), ou seja, o interesse a saúde, educação, moradia.

O MP só faz a defesa dos direitos indisponíveis.

Exceção: os direitos individuais homogêneos (art. 81, III do CDC), se eles tiverem repercussão social pode ter seus direitos defendidos pelo MP. Ex: Sistema Financeiro da Habitação.


 

  1. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

O art. 129 esclarece minuciosamente o conteúdo do art. 127. Lembrando que se trata de um rol meramente exemplificativo.

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Referencia ao sistema processual penal acusatório.

P: Seria possível no Brasil introduzirmos o sistema misto, como na Espanha e França? R: Seria inconstitucional, porque o art. 129 instituiu o sistema penal acusatório.

Além da referencia, este inciso dá o poder ao MP para produzir provas.

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

Ex: Serviços de relevância publica = saúde.

Promovendo as medidas necessárias a sua garantia: Trata-se de uma ordem dada ao MP. A promoção dessas medidas se dá através dos instrumentos alocados no inciso III abaixo.


 

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

São instrumentos utilizados pelo MP para a promoção da defesa dos direitos e interesses do inciso II. Além das ações, o MP faz recomendações, com caráter preventivo e educativo para evitar demandas. Art. 6º, XX, da LC 75/93:

"Expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis".

Em relação ao patrimônio publico está se referindo ao patrimônio material, imaterial ou moral e o ético.

Patrimônio imaterial: "Dança do congo"; Defesa de Quilombólas; Dança de roda; Meio Ambiente, etc. Os traços culturais de nossa sociedade devem ser preservados (art. 214 e 215 da CF).

"Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira".

Patrimônio ético e moral resume-se ao dever de honestidade cívica.


 

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

Promover ação de inconstitucionalidade "por ação ou omissão": O MP tem o dever de defender a força normativa da CF, a sua higidez constitucional (ele é o seu fiscal). Não podemos permitir a inserção da síndrome de inefetividade, por isso a promoção das ações de inconstitucionalidade. O PGE tem legitimidade para propor ADI.

P: Seria constitucional a CE não ofertar legitimidade para o PGJ ajuizar ADI? R: Seria inconstitucional, porque o art. 129, IV, diz que cabe ao MP a ação de Inconstitucionalidade, desta feita, a reprodução da norma é obrigatória nas CE.

Representação para fins de intervenção da União e dos Estados. Ação direta de Inconstitucionalidade Interventiva nos Estados e dos Estados em seus Municípios (art. 34 e 35 da CF). A expressão "O MP está promovendo a defesa do pacto federativo". Significa que o MP está promovendo ADI Interventiva.


 

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

A competência para ações que envolvam disputas sobre direitos e interesses das populações indígenas é da Justiça federal: Art. 109, XI, da CF. Desta feita, se a competência é da Justiça federal, a atribuição é do MPF, cabendo a este promover ações desta natureza.

P: Somente o MPF poderá ingressar com essas ações? R: Não. Além do MPF, nós temos a própria comunidade, os índios e também as organizações.

Organização governamental: FUNAI, FUNASA

Organização não governamental: ONGs.


 

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

Existe uma resolução do CNMP que dá todos os detalhes do procedimento administrativo.

Na LACP fala em peças de informações, quando o MP não desejar instaurar Inquérito Civil publico, ele instaura as peças de informações (esta matéria esta veiculada em direitos difusos e coletivos).

Poder de requisição do MP: não significa pedido (requerimento). A requisição está se referindo a determinação. Se essa determinação for desatendida, existe crime, inclusive podendo ser encaminhado para improbidade administrativa:

"Art. 10 da LACP: Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público"


 

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

Controle externo da atividade policial elencadas no art. 144 da CF (Federal, rodoviária federal, ferroviária, civis, militares e corpo de bombeiros militares). O CNMP já regulamentou através de resolução nº 20, que trata a respeito do controle externo da atividade policial: deve-se ater a atividade finalística da policia:

Art. 1º Estão sujeitos ao controle externo do Ministério Público, na forma do art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, da legislação em vigor e da presente Resolução, os organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela de poder de polícia, relacionada com a segurança pública e persecução criminal.

OBS: Não há que se falar em controle externo da atividade policial quando não for sua atividade finalística da polícia (investigar autoria e materialidade). Ex: delegado usando o carro da policia para levar seu filho para escola. O MP pode fiscalizar, mas não com fundamento no controle externo, mas sim no exercício dos poderes públicos.

Ex: Controle externo: delegado que não realiza investigações corretamente; delegado que requer interceptação telefônica, o juiz concede e ele não comunica o MP.


 

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

Resolução nº 13 do CNPM regra o Procedimento de Investigação Criminal do MP.

O poder de investigação do MP dá a ele a atribuição de investigar em procedimento próprio. Não que dizer que ele presidirá o IP (quem faz isso é o delegado).

A LC 75/93 regra o poder de investigação do MP.


 

Polêmica quanto a posição de investigação feita pelo MP. Temos duas posições.


 

1ª posição: Favorável.

O pacto de San Jose da Costa Rica e o Tratado de Palermo onde somos signatários dizem que o MP podem investigar. O CPP (1940) no seu parágrafo único do art. 4º diz que o IP não é o único instrumento para investigar crimes:

"A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função".

No mundo todo existe 03 espécies de investigações preliminares, que serve para o MP filtrar ações, encontrando a justa causa para sua instauração. Inclusive a investigação preliminar serve para encontrar o não processo – trata-se de uma via de mão dupla.

  1. Inquérito Policial. Existe no Brasil, Indonésia.


     

  2. Juizado de Instrução. Existe na Espanha, França.


     

  3. Promotor Investigador. Existe no Japão, Coréia do Sul, Portugal, Alemanha, Itália, Suíça, EUA, Chile, Paraguai, Argentina, etc.


 

Principio da Universalização da Investigação. Tem pode finalidade outorgar aos legitimados o poder de investigação – o que podemos concluir que não existe exclusividade, pois todos os poderes investigam. Ex: A LOMAN diz que um juiz investigará outro juiz, portanto o judiciário investiga; O legislativo investiga como exemplo a CPI; O particular pode investigar como por exemplo lhe furtam a casa e ele investiga perguntando testemunhas, olhando nas fitas de vídeo de sua casa, etc; outro exemplo é o investigador particular.

O MP pode investigar em razão da teoria dos poderes implícitos. Se a CF deu a atribuição para o MP ajuizar ações penais e civis, a CF implicitamente deu ao MP os meios para poder ajuizar, dentre eles, o poder de investigação.


 

2ª posição: Contrários. O MP não pode investigar:

A CF não diz expressamente que o MP possa investigar.

A CF em seu art. 144, §1º, IV, afirma que a PF tem a exclusividade: "IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União". Em razão desse dispositivo que a maioria doutrinária se apóia para fundamentar-se em argumentos contrários.

Se o MP investigar, seria parcial, posto que traria para o procedimento de investigação somente os argumentos favoráveis para a investigação.


 

Posição do STF

Ainda não decidiu se o MP pode ou não investigar. Existe uma decisão de uma das turmas que diz que o MP não pode investigar.

Havia um HC impetrado por um deputado federal onde tínhamos 02 votos contrários e 03 favoráveis, só que não houve conclusão porque o deputado não se reelegeu e o processo retornou a origem.


 

Posição do STJ e a maioria dos TJs e TRFs dizem que o MP pode investigar.


 

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.


 

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004, DOU 31.12.2004)

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004, DOU 31.12.2004)

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004, DOU 31.12.2004)

§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata.


 

P: O MP pode advogar? R: A CF veda que membros do MP advoguem, no entanto, a ADCT em seu art. 29, §3º traz uma exceção, onde até 1988 quem fazia o papel da AGU era o MPF:

"Art. 29. Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuarão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições

§ 3º Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta".


 


 

  1. Membro do MP e Atividade Político Partidária

Temos que visualizar sobre 03 parâmetros:

  1. Aqueles que entraram até 05/10/1988. Este podem exercer atividade político partidário – eles podem se descompatibilizar através de uma licença para se candidatar. Ex: Fernando Capez.


 

  1. Aqueles que entraram de 1988 até EC 45 de 2004. Neste caso nos temos duas posições:

1ª corrente: Pode exercer atividade político partidário, porque a EC tem aplicação ex nunc. Teríamos uma descompatibilização licença para concorrer a cargos eletivos. Adepto: Alexandre de Morais.

2ª corrente: Não podem, a não ser que se exonere do cargo definitivamente. Adepto: TSE possui duas consultas a respeito deste fato afirmando a tese de exoneração. O STF ainda não se manifestou sobre o tema. O CNMP tem uma resolução a respeito da atividade política partidária, não sendo firme no sentido de que possa ou não se canditadar nesse período em tela.


 

  1. Aqueles que entraram depois da EC 45 de 2004. Todos dizem que não podem exercer atividade político partidário, por conta de vedação constitucional expressa.


 


 

  1. Conselho Nacional do Ministério Publico

O CNMP é composto de 14 membros, que dentre eles é Presidido pelo PGR. Além dele, os membros do conselho nacional do MP são preenchidos por:

  • 04 representantes do MPU (01 do MPF, 01 do MPT, 01 do MPM e 01 do MPDFT)
  • 03 representantes do MPE
  • 02 juízes (01 indicado pelo STF e outro pelo STJ)
  • 02 cidadãos (01 indicado pela câmara e 01 indicado pelo senado)
  • 02 advogados indicados pela OAB.

O Corregedor Geral do CNMP só pode ser um dos representantes do MP.


 

  1. Atribuições do CNMP

O CNMP controla a atuação administrativa e financeira do MP.

P: O CNMP pode adentrar no exercício das atribuições constitucionais do MP? R: Não pode. Inclusive não pode discutir sobre os erros e equívocos das gestões do exercício das atribuições constitucionais, face a independência funcional do referido órgão.

Outrossim, o CNMP fiscaliza se os membros do MP estão obedecendo os princípios elencados no art. 37 da CF.

Ex de atuações do CNMP: Promotor TQQ (terça, quarta e quinta) – o promotor tem que residir na comarca onde atua - para que ele possa se inserir na comunidade, inclusive seus anseios.

Outrossim, quanto a compatibilidade de horários e cargos, o membro do MP só pode ministrar 20 horas semanais de aulas, inclusive a magistratura. Neste ponto, há fiscalização do CNMP.

quinta-feira, 26 de fevereiro de 2009

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL C/C RESCISÓRIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM PEDIDO LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO.....


(espaço)...


Qualificação., por seu advogado adiante firmado, devidamente qualificado no instrumento procuratório incluso, com escritório profissional ....., endereço que indica onde recebe intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente


AÇÃO DECLARATÓRIA DE INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL C/C RESCISÓRIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS


Qualificação, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que adiante seguem:


  1. Dos Fatos


  1. A Requerente celebrou CONTRATO DE ADESÃO DE COMPRA E VENDA PARA ENTREGA FUTURA, em 40 parcelas mensais, correspondentes a 2,5% (dois virgula cinco por cento) do valor estabelecido pela Requerida, para aquisição de uma motocicleta marca Honda, modelo BIS 125 ES.


  2. O referido bem seria entregue após completa quitação do mesmo ou mediante sorteio a titulo promocional, conforme estabelecido na clausula IV do contrato anexo.


  3. A requerida até a presente data pagou.... totalizando.....


  4. Face as dificuldades financeiras apresentadas pela Requerente, no dia ..... solicitou desistência por escrito junto a empresa Requerida. No entanto, ao verificar no contrato de adesão firmado pela Requerente, encontrou uma clausula de multa contratual que não havia sido informada no momento da assinatura.


  5. Outrossim, este fato fez com que a Requerente, juntamente com a notificação da desistência, questionasse quanto a formula de aplicação da multa, para após solicitar a restituição dos valores pagos.


  6. Como não obteve resposta, a única saída foi o ingresso da presente demanda, para questionar a validade da clausula XIII (concernente a multa contratual), bem como o pedido de devolução das parcelas já pagas.



    1. Da Interpretação da Clausula Contratual


  7. Estabelece a clausula XIII, do contrato firmado entre as partes:


    "Fica estabelecida multa contratual de 50% (cinqüenta por cento) para ambas as partes em caso de desistência ou não do cumprimento do contrato ora firmado, podendo ser reduzida a multa para 40% (quarenta por cento) a multa, se o plano estiver encerrado."


  8. Em relação a aplicação da multa estabelecida na clausula acima mencionada, surge ambigüidade na sua interpretação, surgindo a seguinte questão: A multa de 50% incide sobre o valor de 01 parcela do contrato ou a multa de 50% incide sobre o total das parcelas pagas ou a multa incide sobre o valor total do bem?


  9. À luz do princípio da boa fé objetiva como método hermenêutico de interpretação do negócio Jurídico, estabelece o art. 423 do CC que: "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente" (CC, art. 423).


  10. A assimetria negocial entre fornecedores e consumidores afasta a regra geral do Código Civil e remete o intérprete às normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, em razão de específica previsão inserida no rol de direitos fundamentais (art. 5º, XXXII, CF). O déficit de informações do consumidor no mercado impõe que a lógica interpretativa de contratos padronizados e de adesão seja diferenciada. Se a incidência de cláusulas abusivas é algo possível nas relações de direito privado (direito comum e empresarial), o fenômeno se multiplica em larga escala nas relações em que impera a manifesta desigualdade negocial.


  11. Em matéria de relações consumeristas, a tendência contemporânea é examinar a "qualidade" da vontade manifestada pelo contratante mais fraco e não a manifestação em si, pois somente a vontade informada e educada é livre e legítima. Com espeque no princípio da transparência, o dever de informar assume tamanha relevância que, ao comentar o art. 46 do Código de Defesa do Consumidor, Cláudia Lima Marques enfatiza que "se o fornecedor descumprir este dever de 'dar oportunidade' ao consumidor de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, sua sanção será ver desconsiderada a manifestação de vontade do consumidor, a aceitação, mesmo que o contrato já esteja assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato não tem seu efeito mínimo, seu efeito principal e nuclear que é obrigar, vincular as partes. Se não vincula não há contrato, o contrato de consumo, como que não existe, é mais do que ineficaz, é como que inexistente" (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 566.)


  12. Por via de conseqüência, determina o art. 47 do CDC que: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".


  13. Por força da Súmula nº 181 do STJ: "É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual".


    2.8. A interpretação mais favorável ao consumidor, sem dúvida nenhuma é a de que a multa de 50% incida sobre o valor de 01 parcela e não sobre os valores pagos ou sobre a totalidade dos bens, pois se assim o fosse, ensejaria abuso do direito, defeso em nosso ordenamento jurídico à luz do art. 187 do CC.


    2.9. Pois bem. De antemão, convém observar que de uma leitura perfunctória do teor de cláusula apontada (XIII) é absolutamente impossível, a um qualquer consumidor, vislumbrar a possibilidade, no ato da contratação, de estar sendo lesado, mesmo porque, à vista da obscuridade do texto, a ciência da efetiva lesão somente se dá quando da desistência do contrato, o que, certamente, ocorre em raríssimos casos, beneficiando sobremaneira a demandada.


    2.10. Vê-se clara, portanto, a violação a preceitos basilares do Código de Defesa do Consumidor que estabelece, dentre outras coisas, que são nulas de pleno direito as estipulações contratuais que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga.



    1. Da desproporcionalidade do percentual de retenção por parte do contratante. Da violação ao estatuído no art. 51, II, do CDC.


  14. Entendendo Vossa Excelência para a aplicação da multa sobre os valores das parcelas já pagas, o limite estipulado pela Requerida é abusivo e contrário as normas que regem a relação de consumo.


  15. Da análise da estipulação contratual transcrita no item 2.1 supra denota-se que fica ali estabelecida a fixação de uma cláusula penal, vez que impõe ao consumidor uma pena, que se consubstancia na perda de um elevado percentual do montante pago, para o caso de desistência do contrato.


  16. Consoante leciona Orlando Gomes, "a cláusula penal, também chamada pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqüência de inexecução culposa de obrigação".


  17. Saliente-se, pois, que no caso em tela restou evidenciado que em havendo desistência do contrato por parte do consumidor caberia à demandada a retenção de vultosos percentuais calculados sobre (???) a totalidade do montante pago pelo consumidor, o que poderia atingir um patamar estratosférico de 50% (cinqüenta por cento), na hipótese de o consumidor desistir do contrato.


  18. Não se há contestar a abusividade da cláusula ali inserta, mesmo porque com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência vem pacificando o entendimento de que a cláusula penal excessiva é abusiva, a teor do art. 51, inciso IV c/c o § 1º, do diploma legal mencionado, que assim reza:

    "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

    IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

    § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

    I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

    II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

    III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

  19. A disposição legal ora transcrita, como todo o conteúdo do Código de Defesa do Consumidor veio impor um novo paradigma nas relações contratuais, o princípio da boa-fé objetiva, e deste modo a cláusula contratual que prevê o perdimento das quantias pagas, embora de forma gradual, mas determinando que o consumidor perca, ao final, quase tudo do que pagou, coloca o consumidor em desvantagem exagerada, pois este nada recebeu do fornecedor e, pagando as prestações, permitiu a este trabalhar com o seu dinheiro.


  20. Aí o que se há falar é que tal estipulação contratual, à evidência, ao colocar o consumidor em desvantagem exagerada em relação à demandada, rompe o justo equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contratantes, esbarrando frontalmente no princípio da boa-fé objetiva, que norteia as relações contratuais.


  21. O art. 51 do Código de Defesa do Consumidor apresenta um elenco de cláusulas abusivas, que ali estão enunciadas em "numerus apertus", o que deu margem à edição da Portaria de nº 04, de 13 de março de 1998, que tornando ainda mais claro o dispositivo supra citado, aponta condutas reconhecidamente abusivas, que estejam, portanto, em desacordo com o sistema de proteção contratual.


  22. No elenco, fixado na Portaria de n.º 04, no seu item 05, encontra-se a CLÁUSULA PENAL EXCESSIVA, que está definida como aquela que estabelece a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão de desistência ou inadimplência, pleitear a resilição ou resolução do contrato.


  23. Complementando esta disposição a Portaria n.º 03, no item 03, também reputa abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula que imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento de obrigação pelo consumidor.


  24. Inconteste, a nosso ver, a teor do disposto no art. 51, IV, do CDC, do item 5 da Portaria de n.º 04, e do item 3 da Portaria de n.º 03, ambas da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, que a cláusula contratual que prevê o perdimento das quantias pagas, embora de forma gradual, mas determinando que o consumidor perca, ao final, quase tudo do que pagou, é, claramente, abusiva, razão pela qual deve ser inibida judicialmente e, conseqüentemente eliminada dos contratos de adesão firmados pela demandada, evitando-se, assim, que o consumidor continue sofrendo prejuízos com a sua aplicação.


  25. Saliente-se, a teor do disposto no art. 6º, IV, do CDC, que é um direito basilar do consumidor modificar as cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, cabendo, portanto, ao juiz revisar o conteúdo da estipulação contratual mencionada, fixando um percentual de perda moderado e evitando, de tal modo, que o consumidor seja exposto à desvantagem exagerada.


  26. Neste mesmo diapasão encontram-se julgados vários, dentre os quais transcrevemos estes:

    COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. PERCENTUAL QUE IMPÕE ÔNUS EXAGERADO PARA O PROMITENTE COMPRADOR. CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO PELO JUIZ. RAZOABILIDADE DA RETENÇÃO DE 10% DAS PARCELAS PAGAS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I – Assentado na instância monocrática que a aplicação da cláusula penal, como pactuada no compromisso de compra e venda de imóvel, importaria em ônus excessivo para o comprador, impondo-lhe, na prática, a perda da quase totalidade das prestações pagas, e atendendo-se ao espírito do que dispõe o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, cumpre ao Juiz adequar o percentual de perda das parcelas pagas a um montante razoável. II – A jurisprudência da Quarta Turma tem considerado razoável, em princípio, a retenção pelo promitente vendedor de 10% do total das parcelas quitadas pelo comprador, levando-se em conta que o vendedor fica com a propriedade do imóvel, podendo renegociá-lo. Recurso Especial n.º 85.936(96/0002502-9) – SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira


    CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO INTEGRAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ARTS. 924, CC, 128 E 460, CPC. RECURSO DESACOLHIDO. I – A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que pode o juiz reduzir proporcionalmente a perda das quantias pagas pelo promissário adquirente nos casos de resolução de contrato de compra e venda celebrado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, fixando-a em patamar justo, com base no art. 924 do Código Civil, que se traduz na aplicação do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. II – Constatando expressamente do pedido a devolução integral das parcelas pagas, a acolhida parcial da pretensão para reduzir a pena estipulada em 100% (cem por cento) para 10% (dez por cento) não significa julgamento ultra petita. III – A correção monetária não se constitui em plus, mas em mera reposição do valor real da moeda, podendo incluir-se na condenação, independentemente de pedido expresso neste sentido. Recurso Especial n.º 284.157 – AL(2000/0108594-8), Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira


    1. Da inversão do ônus das provas


  27. Dentre as técnicas de repressão ao abuso do poder econômico ou à eventual superioridade de uma das partes em negócios que interessem à economia popular (como os sob exame) encontra-se o instituto da presunção a necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes concorre para que se presuma, por parte dos aderentes, a falta de cognoscibilidade suficiente quanto ao alcance do contrato.


  28. Milita, pois, em favor dos Autores a presunção de que desconheciam o conteúdo lesivo do contrato à época em que foi celebrado, opera-se de plano a inversão do ônus da prova.


  29. Corroborando tal assertiva, os Autores pedem vênia para transcrever o pensamento de CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 8ª Ed., 1976, pgs.351/353):

    Todas as presunções militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento já feito. Ás vezes, pouco entende do assunto e comumente age com a máxima boa-fé: lê às pressas, desatento, confiante. É justo, portanto, que o elaborador do instrumento ou título sofra as conseqüências das próprias ambigüidades e imprecisões de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por o ter entendido em sentido inverso ao que convinha ao coobrigado(...) Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitação, contra o aceitante. Assim, pois, as dúvidas resultantes da obscuridade e imprecisão em apólice de seguro interpretam-se contra o segurador. PRESUME-SE QUE ELE CONHEÇA MELHOR O ASSUNTO E HAJA TIDO INÚMERAS OPORTUNIDADES PRÁTICAS DE VERIFICAR O MAL RESULTANTE DA REDAÇÃO, TALVEZ PROPOSITADAMENTE FEITA EM TERMOS EQUÍVOCOS, A FIM DE ATRAIR A CLIENTELA, A PRINCÍPIO, E DIMINUIR, DEPOIS, AS RESPONSABILIDADES DA EMPRESA na ocasião de pagar o sinistro(grifo nosso).


    DO PEDIDO

    À vista do quanto acima explanado, requer seja admitida a presente para o fim de:

    A) Pela dúvida demonstrada, requer seja declarada por r. sentença qual a interpretação correta da mencionada cláusula contratual (intem XIII), de modo que a mesma por ser cumprida, observando a mais favorável para a Requerente.

    B) Em pedido alternativo, havendo interpretação em relação a aplicação da multa sobre o valor das parcelas já pagas, em caráter de revisão judicial da cláusula questionada, seja a multa reduzida de 50% para 10% (dez por cento) sobre o valor das quantias pagas pelo consumidor, para retenção por parte da demandada.

    C) Seja compelida a Requerida a devolver os valores das parcelas pagas no valor de R$......, devidamente atualizadas, deduzida a multa convencional a ser fixada por este H. Juízo.

    D) A citação da demandada, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia;

    E) Requer outrossim, com base no art. 40 do CPP, seja enviado cópia da presente demanda juntamente com os documentos que a instruem para o Ministério Público Estadual, a fim de que o mesmo tome ciência das praticas abusivas e lesivas que a empresa Requerida vem exercendo em face dos consumidores, para que assim, promova a competente Ação Civil Pública (Lei 7347/85) e impeça que eventuais consumidores sejam lesados ainda mais.

    F) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela juntada de documentos e por tudo o que se fizer necessário à demonstração dos fatos articulados na peça exordial.

    Dá-se à causa o valor de .

    P. Deferimento.


    Linhares – ES., 26 de fevereiro de 2009.



    Dayvid Cuzzuol Pereira

    Adv. OAB/ES 11.172


    Rol de Documentos: Procuração; Cópia do contrato; copia das parcelas pagas.

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